jueves, 29 de mayo de 2014

¿Redactó Telefónica el régimen sancionador de la Ley de Conservación de Datos?

Con ocasión de la nueva Ley General de Telecomunicaciones se ha "devuelto" a la Ley 25/2007 de Conservación de Datos las conductas que son sancionables administrativamente.

Los cambios producidos son basicamente 3:
  • Aclarar el tiempo en que se debe cumplir el requerimiento. Expresamente 7 días, frente a la referencia anterior de 72 horas en caso de que la orden judicial no dijese nada.
  • Se clarifica que únicamente es sancionable la no conservación o la no disposición de las medidas de seguridad previstas
  • Se elimina el elemento subjetivo de la sanción, al no ser requisito ya "el incumplimiento deliberado" respecto de la conservación como requisito. Ahora la responsabilidad es objetiva. Sí se mantiene para las medidas de seguridad.
Entre las conductas sancionables no figura, ni figuraba, la negativa a entregar los datos al juzgado. Sobre esto había dudas y, de hecho, hay procedimientos sancionadores pendientes ante el Ministerio a día de hoy.

Personalmente me parece acertado que se establezca de esta manera el régimen sancionador. Que cada ley sea completa en sí misma lo máximo posible, sin tener que ir de una a otra para entenderla siempre es positivo.

Al margen de esto, se da en este caso una peculiar situación.

Sucede que parece que quienes han hecho la reforma de la Ley son los que hicieron las alegaciones en un determinado procedimiento sancionador.

En 2011 Telefónica fue sancionada con 100.000 euros por no entregar los datos asociados a un IMEI a un juzgado de Ponteaereas que estaba investigando un delito de robo con fuerza en la cosas (delito menos grave!!).

Al no cumplir el mandamiento, la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil formuló denuncia ante la SETSI el 28 de junio.

Telefónica acabó contestando pero una vez que ya se había iniciado el expediente sancionador, en enero del 2011.

El, ya derogado, artículo 53.o de la antigua LGTel establecía como infracción:
"[...] el incumplimiento deliberado de las obligaciones de conservación de los datos establecidas en la Ley de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones."
La Policía y la SETSI entendían que la referencia en plural a "obligaciones" incluía la no entrega de los datos, no sólo el no haberlos retenido y por eso esta última sancionó con 100.000 euros.

El recurso de Telefónica, como puede verse en la Sentencia de 17 de marzo de 2014 de la Audiencia Nacional (pdf), contra la sanción se basaba en varios puntos:

- Exigencia de dolo en la conducta, la exigencia de la intencionalidad. Lo que ha desaparecido de que la conducta en la no conservación sea deliberada.

- Que el mandamiento del juzgado no incluía un plazo para ser cumplido y que la tardanza de 8 meses en contestar se debió a que procesan un elevado volumen de mandamientos judiciales. Según aportaron al juzgado 40.243 órdenes de cesión de datos y 18.080 requerimientos de interceptación sólo en 2010.

- Que la conducta consistente en no entregar los datos al juzgado no es sancionable administrativamente.

- Que los datos pedidos tampoco se debían dar pues no se trataba de la persecución de un delito grave. (Sobre esto último parece que la sentencia quiere entrar, pero al final no dice nada claro...)

La Audiencia Nacional resuelve dando la razón a Telefónica y anulando la sanción impuesta por la SETSI, porque reconoce que sí es necesario el elemento subjetivo:
"Se ha de rechazar, por ser claramente contrario a derecho, el criterio expuesto en la resolución de 16 de diciembre de 2011, de que el tipo infractor se integra por el elemento objetivo, no siendo necesaria la concurrencia del elemento subjetivo, pues no solamente ha de concurrir el elemento culpabilístico en cualquier infracción administrativa, sino que en este caso tal elemento se establece en el tipo a título de dolo, ya que no cabe interpretar de otro modo el término "deliberado"
Además, destaca que no es sancionable por la administración la entrega de datos, ya que la conservación y la entrega son dos obligaciones diferentes:
"Es claro que la Ley 25/2007 regula como obligaciones distintas la de conservar determinados datos (los recogidos en el artículo 3 ) y la obligación de ceder dichos datos. Se trata de dos obligaciones de distinto contenido y con regulación específica cada una de ellas, por lo que no puede aceptarse el argumento de la Administración de que el término "conservación" al que hace referencia el artículo 53.o) de la Ley 32/2003 es extensivo a todas las obligaciones establecidas en la Ley 25/2007, concretamente a la de cesión de datos."
Y, por lo tanto, concluye que:
"De todo lo expuesto cabe inferir que, tal como se razona en el escrito de demanda y reitera en el de conclusiones, los hechos que se imputan a la entidad recurrente no tienen encuadre legal en el tipo del artículo 53.o) LGtel. Pues el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley 25/2007, arriba citados, no es una conducta tipificada en aquel artículo, siendo de carácter penal las responsabilidades que pueden derivarse de tal conducta."
Pues bien, si apreciamos el texto de la primera versión de la tramitación parlamentaria, de septiembre de 2013,  ya tenemos el texto que luego ha sido definitivo y como es faćil apreciar, las modificaciones se corresponden esencialmente con lo alegado por Telefónica en este procedimiento. ¿Casualidad?

Es cierto que las modificaciones introducidas, como decía, me parecen razonables y lógicas, pero no sé hasta que punto son fruto del análisis de lo que se quiere hacer o simplemente de la acción de una compañía determinada.

Hay que tener en cuenta, además, que el texto de la reforma no ha sufrido modificaciones en el trámite parlamentario, por lo que tuvo que partir del propio Ministerio, que después ha estado instruyendo procedimientos por hechos similares.

Es decir, es una reforma técnica que viene del Ministerio, pero no de los técnicos del Ministerio, porque de lo contrario no tratarían de sancionar por lo mismo con posterioridad, como están haciendo.

Por eso me pregunto, ¿es esta modificación una enmienda "Telefónica"?

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