martes, 13 de mayo de 2014

La Ley General de Telecomunicaciones y el cifrado, ¿problemas de constitucionalidad?

Se ha aprobado una nueva Ley General de Telecomunicaciones que regula las obligaciones y derechos de operadores y usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Uno de los aspectos relevantes, desde el punto de vista de los usuarios de estos servicios, es la posibilidad de usar medios de cifrado de las comunicaciones.

Como ya comenté, el cifrado de comunicaciones forma parte del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, regulado en el artículo 18.3 de la Constitución Española:
"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial."
Como es sabido cualquier regulación que desarrolle derechos fundamentales, como los del artículo 18, exige que se haga mediante Ley Orgánica, así  lo establece el artículo 81 de la propia Constitución:
"Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución"
Por supuesto la limitación a un derecho fundamental, como la garantía al secreto de las comunicaciones parece evidente que entra en esa categoría.


En los artículos 39 a 44 de la Ley General de Telecomunicaciones se recogen una serie de previsiones generales sobre el secreto de las comunicaciones y la intervención de las mismas.

Así por ejemplo, el artículo 39.11 obliga a que si en una comunicación intervenida, como por ejemplo la llamada por móvil, se entregue sin cifrado, retirándose el mecanismo que la hace secreta:
"En el caso de que los sujetos obligados apliquen a las comunicaciones objeto de interceptación legal algún procedimiento de compresión, cifrado, digitalización o cualquier otro tipo de codificación, deberán entregar aquellas desprovistas de los efectos de tales procedimientos, siempre que sean reversibles"
Parece evidente que esa medida tiene  un impacto directo en el secreto regulado en el artículo 18.3 de la Constitución.

La importancia de esto es tal que, al ser una medida que afecta a la escucha y transcripción de conversaciones cifradas, las de telefonía móvil, se pueda cuestionar ante el juzgado en la investigación de un delito si la norma habilitante es lícita, por tener rango suficiente. Imaginemos los problemas que eso puede dar en una investigación penal, por ejemplo.

Otro artículo que hace mención al cifrado es el 44, en relación a los servicios de comunicaciones electrónicas, que establece que:
"1. Cualquier tipo de información que se transmita por redes de comunicaciones electrónicas podrá ser protegida mediante procedimientos de cifrado.
2. El cifrado es un instrumento de seguridad de la información. Entre sus condiciones de uso, cuando se utilice para proteger la confidencialidad de la información, se podrá imponer la obligación de facilitar a un órgano de la Administración General del Estado o a un organismo público, los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado, así como la obligación de facilitar sin coste alguno los aparatos de cifra a efectos de su control de acuerdo con la normativa vigente."
Lo mismo, que estamos ante una regulación de un derecho fundamental del ciudadano a usar instrumentos que hagan secreta, o de difícil acceso su contenido, la comunicación por terceros. Siendo requisito ineludible la regulación por Ley Orgánica.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha planteado que es admisible que una Ley ordinaria actúe como complemento de la Ley Orgánica,  STC 137/1986:
"[...] la reserva enunciada en el art. 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución, para alcanzar, de este modo, una disciplina integral y articulada del ámbito de que se trate."
En este caso, la Ley Orgánica que regula la interceptación de las comunicaciones se encuentra en el artículo 579.2 LECrim:
"2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa."
Podemos plantearnos si la Ley General de Telecomunicaciones supone esa complementariedad que ampara el Tribunal Constitucional o sin embargo va más allá y entra a desarrollar un derecho fundamental. Como dice la propia STC 137/1986:
"El problema es, más bien, el de cuál sea el carácter de tal remisión y el de la sujeción que la misma entrañe sobre el legislador ordinario, pues ciertamente habría de reputarse ilegítimo todo reenvío en blanco o con condiciones tan laxas que viniesen a defraudar la reserva constitucional en favor de la Ley Orgánica."
Decir que se han de poner a disposición del juez las comunicaciones, pero no incluir en la Ley Orgánica ninguna reserva o limitación adecuada, ¿no es hacer  una remisión demasiado laxa que evita la adecuada valoración legislativa?

Uno de los aspectos que pudieran ser controvertidos es que la Ley General de Telecomunicaciones ha sido aprobada en comisión y una de las especialidades de la Ley Orgánica es que no es posible su aprobación por este mecanismo.

Considero que la regulación del cifrado, como parte esencial del derecho al secreto de las comunicaciones en el mundo actual, debería ser objeto de una mejor regulación y se me plantean serias dudas de la validez constitucional de su tratamiento legal actual.

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