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martes, 23 de julio de 2013

Como aportar fotografías e imágenes en un juicio

Comenté hace un tiempo como, de acuerdo a la legislación procesal, debían aportarse los correos electrónicos en un procedimiento judicial.

Hay otro elemento, cada vez más común que a mi juicio, tampoco es habitual que se aporte correctamente en los procedimientos. Son las fotografías que se toman para demostrar un hecho concreto.

Así, hoy en día, es muy común que a cualquier escrito se acompañe una fotografía del estado de la obra, de los daños producidos, etc.,, con el fin de demostrar ciertas circunstancias en un determinado momento.

Pero tenemos los mismos problemas que respecto del correo electrónico, su aportación como documento impreso puede (y debería) ser impugnada puesto que tan importante como la propia realidad reproducida puede ser la información que obtiene el dispositivo de captura (hora de disparo, posición GPS, etc.) así como garantizar la no manipulación de lo reflejado.

Aportar la imagen impresa ayuda a una más fácil comprensión de lo expuesto por la parte, pero hacer esta aportación sin el archivo digital es lo que no debería admitirse.

El problema sobre la naturaleza de la prueba es similar al del correo electrónico, es una prueba documental porque así lo señala la Ley 59/2003 de Firma Electrónica:
5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
6. El documento electrónico será soporte de:
c) Documentos privados.
7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
Por lo tanto si el documento en origen es electrónico (apenas se hacen fotografías analógicas o se revelan) lo razonable es aportarlo así al procedimiento y tratarlo como documento (aunque sea electrónico).

Es cierto que puede existir un problema en la forma de aportación  en el caso de archivos de vídeo, puesto que la LEC indica que estos deben ser aportados señalados de una manera diferente, como medios de reproducción de la imagen, y que esto debería solucionarse con una modificación de la ley, pero en el caso de fotos no hay duda que estamos ante un documento privado.

Si la foto impresa es impugnada poco podrá hacerse para que sea admitida, ya que al ser un documento electrónico lo que sirve es su original, el documento con toda la información asociada, habiendo precluido la posibilidad de aportarlo en un momento posterior y dejándonos sin ese elemento probatorio que, según el caso, puede ser muy importante.

viernes, 19 de julio de 2013

A Titulares extraordinarios, Noticias increibles. El Peaje de Respaldo y el Decreto de Autoconsumo eléctrico

Cuando uno lee que "El Gobierno penalizará a quienes generen su propia electricidad" deberíamos activar todas las alarmas por lo llamativo del titular y ser escépticos con la noticia que nos van a ofrecer.

Por desgracia nos vamos acostumbrando a titulares muy espectaculares que luego resultan ser nada, especialmente (al menos de lo que yo puedo entender un poco más) las noticias de contenido jurídico (recuerden la "ilegalidad" del presidente del Tribunal Constitucional en portada)

Perplejo por el titular, uno lee la noticia que publica el diario El País y que dice, textualmente:
"El borrador de decreto de autoconsumo que el Ministerio de Industria ha remitido a la Comisión Nacional de Energía (CNE) contempla un nuevo peaje denominado “de respaldo” por el que se cobrará por la energía generada y consumida en el mismo edificio, es decir una energía que no ha salido a la red pública y por tanto no la ha utilizado."
Lo primero que llama la atención es que no se disponga del citado borrador, ya que el coste para el medio es nulo, un simple enlace a un pdf bastaría. Pero bueno, que sea una costumbre que no me guste no invalida la noticia.

Lo que dice es eso, que el Decreto de Autoconsumo contempla un peaje de respaldo por el que se cobrará por la energía que el usuario genere por sus propios medios. 

WTF!!!!

Luego a uno le indican donde hay un borrador del citado decreto (y tiene pinta de ser el último por la fecha del sello 18 de julio de 2013) y se pone a leer lo relativo al peaje de respaldo.

Y lo encuentra en el artículo 16 que expresamente señala que:
"El Ministerio de Industria, Energía y Turismo determinará la cuantía correspondiente al peaje de respaldo definido como el pago a realizar por la función de respaldo que el conjunto del sistema eléctrico realiza para posibilitar la aplicación del autoconsumo"
Como el periódico no pone a disposición el texto en el que se basa desconozco si es una versión diferente, pero es evidente que no es lo mismo cobrar por la energía que generas para tu autoconsumo que cobrar por tener la opción de respaldo al estar conectado a la red de distribución general.

No soy experto en regulación del sector eléctrico y no sé si habrá otros costes, y puede que no sea lo mejor para potenciar la autogeneración el poner estos costes, pero es evidente que el peaje de respaldo es algo diferente a lo que publica el periódico.

Pero claro, tenemos un titular extraordinario, y como casi siempre, la noticia es increíble.

miércoles, 10 de julio de 2013

Un ministro cobra dinero de su partido, ¿pasa algo?


Entre ellos el actual presidente del gobierno.

Con independencia del reproche moral, ético o político que ello pueda causar, debemos analizar qué implicaría jurídicamente este hecho.

En el momento en que se produjeron los hechos, entre los años 1997 y 1999 (según El Mundo) estaba vigente la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. (Estuvo vigente hasta 2006).

Esta ley disponía, en su artículo 2, que:
Los altos cargos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley ejercerán sus funciones con dedicación absoluta y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena, y, asimismo, tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o entidades vinculadas o dependientes de las mismas, ni cualquier otra percepción que directa o indirectamente provenga de una actividad privada.
Por supuesto hay excepciones, en los artículos 3 y 4, y que comprenden el cobro por conferencias y propiedad intelectual o la posibilidad de cobrar dietas o gastos de desplazamiento, asistencia, etc.

Lo primero sería ver si los pagos recibidos provienen de alguno de los sitios que prohíbe la Ley (los presupuestos de las administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes  o si vienen de una actividad privada) lo que nos mete de lleno en la naturaleza jurídica de los partidos políticos, es decir qué son los partidos. Si el partido entrase en alguna de esas categorías el pago no estaría permitido.

La cuestión no es sencilla, y recomiendo leer este trabajo (pdf) sobre la cuestión.

La conclusión a la que llega es la siguiente:
"De esta forma, nuestra propuesta particular [ante la no claridad legal y el no acuerdo entre doctrina y jurisprudencia] sería considerar a las formas políticas de partido como entidades privadas no lucrativas de base asociativa que desempeñan funciones públicas sociales e institucionales extremadamente relevantes [...] pero que, no obstante, no desvirtúan dicha naturaleza privada primigenia"
Es decir, que esos pagos podrían derivar del ejercicio de una actividad privada, lo que choca con el artículo 2 antes citado.

Por lo tanto, el dinero no debería haberse cobrado.

Y si se hace algo contra el contenido de una norma hay que ver cual es la consecuencia jurídica y saber qué pena procedería imponer a quien quebranta la misma.

En este caso podríamos hablar de una infracción grave, artículo 11
El incumplimiento de las normas de incompatibilidad a que se refiere el artículo 2.
¿Y cual es la pena por esta infracción? 

Parecería razonable pensar en alguna inhabilitación para cargo o empleo público, o similar. Parecería razonable, pero NO, hablamos de un simple ilícito administrativo
"1. Las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración y publicación del incumplimiento de la Ley y la publicación de esta declaración en el Boletín Oficial del Estado.
3. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán, en su caso, restituir las cantidades percibidas indebidamente, de la forma que se establezca reglamentariamente."
Es decir, que se publicaría en el BOE que tal miembro del gobierno cobró dinero que no debía, devuelve las cantidades y aquí no ha pasado nada...

Bueno, al menos algo es algo, hay sanción, pero, ¿y quién debería tramitar el expediente? ¿Lo adivinan? Correcto, el propio consejo de Ministros..
"El órgano competente para la incoación cuando los altos cargos tengan la condición de miembro del Gobierno de la Nación o de Secretario de Estado será el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas.
En los demás supuestos el órgano competente para la incoación será el Ministro para las Administraciones Públicas."
Pero para qué iniciar un procedimiento, antes deberíamos ver si la infracción ha prescrito o no. La Ley de incompatibilidades de 1995 remite a la Ley 30/1992 que señala en su artículo 132 que:
Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses;
Por lo tanto, habiéndo pasado dos años que nadie se moleste que aquí no hay caso, al menos jurídico.

Otra cosa es que se reconociese que ese pago tiene un origen ilícito, por sobornos o comisiones ilegales, en cuyo caso iríamos al ámbito penal, pero sería el propio Gobierno el que tendría que decírselo al Fiscal General del Estado:
"Si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pasará el tanto de culpa al Fiscal General del Estado y se abstendrá de seguir el procedimiento mientras por la autoridad judicial no se dicte resolución poniendo fin al proceso penal."

martes, 2 de julio de 2013

Streaming y comunicación pública: El caso divxonline como delito contra la propiedad intelectual

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia ha condenado al responsable (pdf) de los sitios web "estrenosonline.es", "divxoline.info" y "seriesonline.es" a una pena de prisión de 1 año y 7 meses por la actividad desarrollada entre los años 2007 y 2008.

Tenemos otra sentencia en este ámbito que no resulta de la mejor redacción para entender lo que ha sucedido exactamente, (y curiosamente todas las condenatorias son bastante confusas en su redacción).

Para poder comprender porqué se llega a un resultado condenatorio en este caso, hay que revisar en primer lugar los hechos probados de la sentencia, puesto que ahí tendremos el presupuesto fáctico que luego deberá encajar en el tipo penal. En este caso:
"[...] el acusado facilitaba el acceso a diverso material audiovisual para su visionado directo o para su descarga; el visionado se realizaba online, desde la página propia del acusado por el procedimiento del streaming, tecnología que permite visualizar contenidos sin necesidad de esperar a que se descarguen en el disco duro, facultando, así, el visionado en tiempo real, desde la propia web, de ficheros de audio y vídeo aunque estuviesen alojados en otros servidores"
"En concreto desde la página www.divxonline.info, el acusado utilizaba una página web intermedia denominada www.okmessenger.com, de la que también era administrador, y desde la que se recuperaban las películas de los servidores de Megavideo, facilitando el visionado en www.divxonline.info. Las películas alojadas en Megavideo y que se ofrecían en esta página www.divxonline.info, sólo se podían ver o descargar desde esta página, sin que se pudieran ver directamente en Megavideo. Además, la página de www.divxonline.info contenía un enlace, denominado colaborador que daba acceso a un formulario mediante el que cualquier visitante de la web facilitaba al administrador los enlaces de películas alojadas en los servidores que se publicitaban en la misma web. Este enlace era el que posteriormente se incluía en la página de www.divxonline.info para que cualquier usuario de internet que la visitara, al elegir una película de las ofertadas, pudiera visionarla directamente desde dicha página. La web www.divxonline.info no necesitaba tener en su poder los archivos de las películas ni en servidores gestionados por la página."

Por otra parte y para facilitar el visionado, el acusado ponía a disposición de los visitantes de la web un software que les permitía la reproducción de las obras audiovisuales en su totalidad, sin limitación de tiempo, para el caso de que existiesen restricciones por parte de los servidores donde estaba alojada la obra.
Con la mecánica de proceder, el acusado en y a través de, al menos la página www.divxonline.info, estaba facilitando el acceso libre a usuarios de internet sobre obras audiovisuales consistentes en películas y series de televisión, careciendo, a tal objeto, de autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual"
Lo primero que puede verse es que no es exacta la descripción de la acción por streaming, ya que para que el contenido pueda ser visualizado en un streaming este tiene que ser descargado previamente, como copia temporal o cache, pero descargado.

Como vemos la aproximación técnica me parece defectuosa, con independencia de que esto se considere comunicación pública o no (hay una cuestión prejudicial pendiente sobre ello) o de que el acusado realizase otras acciones que permitiesen imputarle responsabilidad penal por los hechos como el hecho de tener una página intermedia para la descarga.

Evidentemente, si como se dice el la sentencia, el acusado usaba de otras webs intermedias o realizaba actos para fomentar o subir directamente las obras de terceros, ya la actividad no era neutral o de mero enlace y por esa vía podría fundamentarse la sentencia de condena, pero lo cierto es que la sentencia dice expresamente que:
"[...] en ningún momento los archivos audiovisuales se han encontrado almacenados en el servidor o servidores con los que trabajan las páginas web administradas por el acusado[...]"
Aunque cita e incluso "discute" la aplicabilidad de excepciones de la LSSICE a la sentencia de la AP de Bizkaia de 27 de septiembre de 2011 (comentada aquí) y la de la AP de Madrid de 30 de junio de 2011 (pdf) (esta sobre streaming que confirma el sobreseimiento) decide guiarse por sometimiento al Auto de la AP de Valencia de 26 de octubre (pdF) porque, según dice "acoge la consideración de comunicación pública en la práctica del streaming realizada por el acusado"

Lo que hizo la AP de Valencia en ese Auto fue separar entre el mero enlace, aquel que remite a otro lugar y los enlaces "que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal (enlace de profundidad);los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se pone contenido de una página web distinta ("marcos "o "frames"); los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención del usuario; y otros como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí"


Y establecer que el primer tipo no supone un acto de comunicación pública y los segundos sí, indicando finalmente la AP que:
"ha de vincularse la [conducta] desplegada por el imputado a la modalidad de "comunicación pública", estableciendo el artículo 20 TRLPI que "se entenderá por comunicación publica todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas."
Como decía, el Juzgado se somete a esta apreciación de la AP.


Así tenemos que enlazar mediante enlaces de superficie que llevan a otra web en la que ver el contenido no sería un acto de comunicación pública (art. 20 LPI)  pero si el streaming embebido dentro de la web que enlaza. Criterio opuesto al de la AP de Madrid que la propia sentencia reproduce.

En mi opinión, al margen de otras conductas desplegadas por el acusado y que pueden servir para que no le sean de aplicación las exenciones de responsabilidad de la LSSICE, estamos con el mismo problema respecto de los hechos y la apariencia que en otros casos, y creo que el Derecho debe ocuparse de los hechos y no de las apariencias, y especialmente en el ámbito penal.

Creo que enlazar, o incluir un video alojado en un servidor de terceros, no es un acto de comunicación pública de la obra en el sentido de la LPI (y a resultas de lo que diga el TJUE) para quien ordena e indexa el enlace, otra cosa es que pueda haber responsabilidad por difundir o facilitar el acceso a una obra sobre la que no hay permiso de manera consciente y voluntaria, pero son dos ámbitos de responsabilidad diferentes que no deberían mezclarse.

De todas formas tampoco podemos hablar exactamente de una condena por enlazar, sino de una condena por el streaming efectuado dentro de la página y que como digo es contraria a lo que ha señalado la AP de Madrid, por lo que seguramente habrá que llegar al Supremo para unificación de doctrina en algún momento, o esperar la resolución del TJUE, que entiendo que, además, hubiese sido lo prudente en este caso.