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jueves, 23 de mayo de 2013

El Código Gallardón para terminar con los chips para consolas (y otros efectos secundarios)

La modificación del Código Penal que propone Gallardón estrecha el cerco contra los chips para consolas, incluso la mera tenencia sería delito, pero puede tener efectos muy negativos incluso en el software libre.

Siguiendo con el anterior post sobre las novedades que plantea el anteproyecto de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la propiedad intelectual, como comenté, no sólo las páginas de enlaces son las grandes perjudicadas (si atendemos a que su actividad pasa de estar despenalizada a constituir un delito) también los importadores y distribuidores de chips para consolas verán su actividad perseguida con nuevas armas.

"Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."
Los jueces de lo penal, que cuando el tipo penal es claro no se apartan mucho de su literal, han venido estableciendo en reiteradas resoluciones que, en la medida en que los chips admiten otras muchas funcionalidades, no puede constituir un delito por no cumplirse ese requisito de estar "específicamente" destinado.

Por ejemplo, el Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo de 28 de diciembre de 2012:
"Habida cuenta de que no obran en autos elementos que acrediten la especifidad técnica de los dispositivos como elemento del tipo del art. 270.3 del Código Penal, procede el sobreseimiento."
Esto ha hecho que existan múltiples tiendas y negocios de este tipo de dispositivos que extienden las funcionalidades de las consolas como por ejemplo servir para navegar por internet, usar emuladores de otros dispositivos, y también, por supuesto jugar a juegos de la propia consola saltándose las medidas de restricción de los juegos de la compañía.

Con el fin de evitar estas resoluciones la solución era clara, cambiar el tipo penal de tal forma que el requisito de la especificidad se sustituyese por otro.

Así, en la propuesta que ha elaborado el gobierno (pdf) podemos ver que se le da al artículo, que ocuparía el apartado 4, una redacción diferente, en concreto:
"Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo"
Como se ve, ya no es necesario el destino específico si no que la clave es que facilite la supresión, sin permiso, o la neutralización de cualquier tipo de dispositivo. Ello implica incluso el software, es decir, cualquier DRM está protegido penalmente.

Esto no casaría bien con el principio de ultima ratio del derecho penal, puesto que estos sistemas ya están protegidos suficentemente por la Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 160.

Vemos, al igual que en el caso de las webs de enlaces, como se opta por la represión por la vía más fuerte, la penal, a pesar de existir soluciones jurídicas suficientes en el resto del ordenamiento, en particular en la vía civil.

El problema no afecta sólo a los chips para consolas, el problema será también para los desarrolladores de software que buscan la interoperabilidad entre sistemas para lo que en ocasiones es necesario saltarse ciertas medidas de protección.

¿Y qué pasaría con sistemas como UEFI y la carga de sistemas operativos que no cuenten con los permisos para instalarse? En este momento el problema parece resuelto, pero y si los fabricantes no quieren permitir que se instale cierto software, ¿es legítimo que decidan qué se puede y que no instalar en algo que he comprado yo?

¿Puede un fabricante de hardware impedirme instalar un sistema operativo, vía firmware, en mi equipo? ¿Tiene sentido que eso sea delito?

Aquí está en juego la libertad para usar un hardware que se ha comprado y pagado para cualquier propósito o sólo para lo que la empresa vendedora quiere.

Esta redacción propuesta genera toda una serie de problemas para los desarrolladores de software que deberían plantearse antes de su aprobación, en la que parece que sólo se ha escuchado a una parte de la industria de los videojuegos, pero cuyos efectos pueden sentirse en especial en el mundo del software libre.

Recordemos el caso de DeCSS para poder ver DVD en Linux...

martes, 21 de mayo de 2013

Notas curiosas de la Sentencia del Supremo en el caso contra Google por enlazar noticias

El Tribunal Supremo ha dado a conocer la Sentencia 144/2013 (pdf) por la que se absuelve al buscador de una demanda contra el derecho al honor de un periodista. Era el caso Graciano-Palomo contra Google.

El Supremo analiza algunas de la cuestiones para la aplicación de la exención de responsabilidad a intermediarios del artículo 17, es decir de los prestadores de servicios de enlaces frente a la denunciada intromisión ilegítima en el honor del demandante por la difusión que se hacía por el buscador al indexar noticias que relacionaban al periodista con la operación "Malaya".

El compañero Jorge Campanillas ha hecho un interesante comentario de la sentencia, al que poco más puedo añadir.

Sí que hay algunas peculiaridades que lo hacen interesante, empezando porque el demandante dirige su acción contra el buscador y también contra el que era presidente de la compañía Eric Schmidt en el momento de interponerse la demanda.

El dirigirse contra el presidente de la compañía se justificaba por la aplicación del artículo 65 de la Ley de Prensa. Esta norma establece la responsabilidad solidaria, entre otros, del editor del medio:
"La responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos, no punibles, será exigible a los autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario."
Frente a esto Google alegó que había falta de legitimación pasiva respecto del presidente y de la propia Google Inc. puesto que no pueden equipararse a un editor de publicaciones la actividad que desarrolla.

Para el juzgado de 1ª Instancia de Madrid que vio el asunto estaba claro que no era una cuestión contra
"los autores de los artículos que el demandante considera ilícitos sino contra Google puesto que al entrar en la página de la que es titular y buscar con términos "graciano palomo" aparecen directamente los artículos de contenido lesivo, permitiendo y facilitando la difusión de los mismos. Pues bien, debe examinarse la responsabilidad de Google Inc. como facilitadora o intermediaria de una información que la parte actora considera que atenta contra su honor".
El juzgado de instancia recuperó la sentencia de la AP de Madrid de 10 de diciembre de 2005 para entender que 
"[...] el prestador de servicios no es equiparable al editor porque es un mero distribuidor de la información. En este caso, y como se ha puesto de manifiesto Google se limita a proporcionar enlaces a páginas web, por lo que no participa en ningún caso en la elaboración de la información incluida en las páginas web cuyos enlaces incluye en los resultados de la búsqueda ni el director ejecutivo interviene en la redacción de las noticias incluidas en los resultados de las búsquedas ni en la selección de los contenidos a los que se remiten los enlaces."
Por lo tanto no hay margen de responsabilidad solidaria que explorar por esa vía, confirmando la

Otra cuestión interesante es que el demandante dice que a Google no le es de aplicación la LSSICE porque no tiene su domicilio en España. Esta alegación se rechaza porque:
"[...] el artículo 2.2 de la LSSI declara que resulta de aplicación la citada Ley cuando la sociedad, aunque no tenga su domicilio en España, opera mediante establecimiento permanente en España entendiendo que existe establecimiento permanente cuando disponga en España, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad. En este caso, según resulta incluso de la documentación aportada por la actora para facilitar el emplazamiento de la demandada, se deduce que si bien Google Inc. no tiene el domicilio social en España, sino en California (Estados Unidos) opera en España mediante una oficina permanente de ventas sita en la Torre Picasso, Plaza Pablo Ruiz Picasso planta 26, de Madrid (lugar en el que se hizo el emplazamiento) y además actúa en España mediante una entidad filial, Google Spain S.L. cuyo único socio fundador es Google Inc. teniendo su domicilio social en Barcelona."
La Audiencia Provincial de Madrid confirmó la existencia que Google Inc opera en España mediante establecimiento permanente.

Google combatió el emplazamiento realizado mediante varios escritos afirmando en todo momento que no tenía un establecimiento permanente en España. Esto es muy importante, pues como se ha señalado en varias ocasiones es uno de los caballos de batalla del buscador para que no le sean de aplicación las normas españolas y europeas a su actividad, en concreto la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Esto no es lo mismo que en el Caso Alfaques, y que haya un pronunciamiento contradictorio, es que allí se demandó a Google Spain y no a Google Inc.

El Tribunal Supremo mantiene que Google Inc. tiene una oficina de ventas en España y por lo tanto le es de aplicación la LSSICE, para las exclusiones de responsabilidad;
"[...] la aplicación de la LSSICE al caso es correcta al constar acreditado en el procedimiento que la demandada Google Inc. dispone conforme al artículo 2 de la LSSICE de una oficina de ventas en España, según su propia información corporativa disponible, concepto que ha de encuadrarse en el supuesto de domicilio fuera de España, pero con disponibilidad de «forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad."
Sin embargo, que esto sea así no debe afectar a la aplicabilidad de la LOPD a Google ya que el ámbito de aplicación de esta norma se define por el artículo 2.1.c):
"Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito."
Que Google tenga una oficina de ventas en España no significa que trate datos con medios situados aquí, si bien si debería servir para la aplicación del resto del ordenamiento.

Para las cuestiones sobre el fondo del fallo y el conocimiento efectivo recomiendo, nuevamente, leer el post de Jorge Campanillas.

Decir únicamente que el administrador de un sitio web se convierte, como ya era evidente con el resto de sentencias del Tribunal Supremo que se han ido conociendo, en una especie de juzgador cuando se produzca una solicitud de retirada por parte del interesado.

Y no siempre el administrador de la web está en disposición de valorar si procede retirar o no el contenido.

lunes, 20 de mayo de 2013

La propuesta de Código Penal de Gallardón y la criminalización del enlace


El pdf en cuestión está disponible aquí (pdf).

Las novedades respecto de anteriores versiones del anteproyecto son significativas en particular en lo que a los delitos contra la propiedad intelectual se refiere.

Los principales afectados por esta reforma, como señalaba Carlos Sánchez Almeida, son las webs de enlaces y los distribuidores de chips para consolas, pero también las empresas de alojamientos de contenidos se ven muy afectadas.

Se puede hablar de webs de enlaces, pero lo cierto es que por como se plantea la reforma se puede hablar del mero hecho de enlazar.

El artículo 270.2 parece pensado para este tipo de webs. Así será pena de prisión para quien, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie distribuya o comercialice al por meno, facilite el acceso o comunique públicamente, sin autorización, todo o parte de una obra...

La clave es el concepto de facilitar el acceso. ¿Qué es eso? ¿Enlazar es facilitar el acceso? 

Los asuntos penales contra estas webs siempre fallaban en que la descripción del tipo incluía las conductas de reproducir, comunicar públicamente y distribuir y eso nunca lo hace una web de enlaces, por lo tanto no se les condenaba en lo penal.

Ahora, por esta vía se abre la posibilidad de considerar que lo que hacen es facilitar el acceso a la obra sin permiso del autor y por lo tanto, en cierta forma se criminaliza el enlace.

Vean que en esta categoría entra el enlazar simplemente.

Pero, si esto ya parece suficiente, no... hay más y peor, mucho peor.

El artículo 271, que se ocupa de los tipos agravados (conductas con más pena por concurrir ciertas circunstancias) incluye en su apartado segundo una descripción bastante similar a la que se da en la Ley Lassalle para tratar de cerrar las webs de enlaces.
"La misma pena se impondrá, siempre que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo anterior (gran perjuicio, etc.), a quien, con ánimo de obtener un beneficio directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, preste de forma no ocasional un servicio de referenciación de contenidos en Internet que facilite la localización activa y sistemática de contenidos objeto de propiedad intelectual o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio."

Ahí lo tienen, claramente expresado. Esto, por sí puede dejar en nada la no obligación de vigilancia de los contenidos, puesto que es indiferente el origen de las obras.

¿Y esto no es lo mismo que hace Youtube, por ejemplo?

En este caso la pena es de hasta 6 años de prisión, por lo que entramos en el terreno de los delitos graves y por lo tanto podemos obtener sin ningún problema todo tipo de pruebas, como la identificación de la IP en aplicación de la Ley 25/2007 de Conservación de Datos.

Esta reforma tal y como está planteada deja en nada a la Ley Lassalle, puesto que la conducta y el destinatario es lo mismo, y se debe aplicar el principio de prejudicialidad penal, así, en tanto no se resuelva el caso penal no podría tramitarse el expediente administrativo.

Igualmente se admite que el juez pueda ordenar la retirada de los conteniodos e incluso el bloqueo del acceso o la interrupción del servicio cuando se difundan en exclusiva o preponderantemente los contenidos. Es decir, en situaciones ocasionales, tipo youtube, retirar el contenido y en el caso de webs de enlaces "tradicionales" interrupción del servicio.

Por lo tanto, si tenemos dos conductas aparentemente dirigidas a personas diferentes (270.2 y 271 CP) es porque se prevé su aplicación en dos ámbitos diferentes, es decir, no sólo a las webs de enlaces "tradicionales" si no también a cualquier web que en algún momento pueda "facilitar" el acceso a una obra sin permiso del autor.

En definitiva, que el acto de enlazar, como pedía la industria, se criminaliza.