Contacto

Para consultas jurídicas "david @ abanlex.com"

viernes, 26 de abril de 2013

¿Puedo espiar a mis hijos? ¿Es legal? ¿Qué medios electrónicos puedo usar?

Es una pregunta frecuente en conversaciones con familiares y amigos, ¿tienen los padres derecho a espiar a sus hijos?

Son cada vez más las aplicaciones informáticas y otros medios que se pueden instalar en los ordenadores y móviles que se usan con la finalidad de saber lo que hacen y tener un control sobre ellos.

Realmente son aplicaciones tipo keylogger, de recopilación de urls, de geolocalización, etc.

Lo curioso de la pregunta es que lo suelen plantear quienes de jóvenes más se rebelaban contra el control paterno, generalmente con el argumento de que "esos eran otros tiempos". Claro. Y que sabían lo que hacían fuera de casa...

La cuestión es sencilla pero polémica, sobre todo para los padres, que no terminan de aceptarla.

Los niños, y menores de edad en general, son titulares de derechos desde el nacimiento. Así lo reconoce el Código Civil, artículo 30:
"La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida [...]"
Y desde ese momento son titulares de derechos, entre otros los conocidos como derechos personalísimos. Otra cuestión es que como son menores no tienen capacidad de obrar y esta debe ser suplida por los padres o tutores.

Por lo tanto, los menores tienen derecho a la intimidad en toda la extensión posible del artículo 18 de la Constitución.
Así, además se garantiza en la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, vía artículo 4:
"1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros."
Pero por otro lado, y este es el punto de discusión, los padres como titulares de la patria potestad deben ejercerla (art. 154 Código Civil)
"La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  2. Representarlos y administrar sus bienes."
Así los padres deben velar por ellos, educarlos y procurarles una formación integral, y para poder desarrollar eso, ¿hasta donde pueden inmiscuirse en la vida del hijo?

Podemos ver varios ámbitos, en función del tipo de vigilancia o control:

- Sistemas de filtrado de contenidos:
 
A mi juicio, sería legítima la instalación de sistemas de filtrado de contenidos, pues como reconoce el artículo 5 de la LO 1/1996:
"1. Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo.

2. Los padres o tutores y los poderes públicos velarán porque la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales."
Y ello a pesar de que el propio artículo 2 de la LO 1/1996 establece que:
"Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva."
Así tiene sentido limitar su acceso a ciertos contenidos de la red en base a los principios expuestos, con el fin de velar por los derechos reconocidos, al igual que se vigila el acceso a materiales fuera de internet de contenido pornográfico o violento.

- Sistemas de geolocalización:

Son aplicaciones que usando los datos de GPS del teléfono, por ejemplo, indican en un momento dado la posición en un mapa o envían alertas a los padres.


Lo mismo puede decirse de las aplicaciones de localización, si bien la afectación de la intimidad puede ser mayor que en el caso anterior, en la medida en que por ser actos de mera localización no supongan una injerencia también en el secreto de las comunicaciones.

En cualquier caso, entiendo que sería previo el conocimiento del menor a la instalación por parte de los padres, con el fin de que conozca su existencia, además de la posibilidad de deshabilitarlo.

- Revisión de urls de navegación:

Una de las principales fuentes de información puede ser la revisión de las urls visitadas en el historial del navegador. Incluso el autocompletar de la barra de búsqueda de Google puede dar una idea de los sitios y la información visitada.

Entiendo que los padres sí podrían revisar el historial de navegación siempre que se haga desde un perfil de usuario abierto y sin contraseña. Es decir, que el menor use un usuario compartido con los padres, etc.

Si el acceso al historial implica uso de otros medios, tipo acceso desde cuenta de administrador, etc., a mi juicio no se vería justificado y constituiría una vulneración de la intimidad.

- Keyloggers, sistemas interpuestos, logs en el router, etc.:

Estos sistemas, por lo general, no son comunicados al menor en su instalación por lo que su empleo será sin el conocimiento del menor.

El menor debería saber, como mínimo que existe la voluntad de emplear estos medios, para al menos salvar una posible afectación a la intimidad. Pero, si se admite esto, se daría la paradoja de que se le ponen a su disposición unos medios que no puede emplear como herramienta para su relación con los demás sin renunciar a su intimidad.

No es como el caso de los trabajadores. Los menores en principio sólo tienen acceso a los equipos que sus padres les proporcionan, por lo que entiendo que la solución pasa por la total ilicitud de los mismos.

Los padres no pueden instalar estos sistemas en los equipos que proporcionan a los menores.

Acceso a perfiles en redes sociales:

Evidentemente si el menor difunde su propia información en internet no habría afectación a su intimidad porque el padre pueda acceder al perfil de la red social cuando esta sea abierta o esté así configurada.

El Tribunal Supremo, por ejemplo (pdf), ha admitido el derecho del padre a grabar la imagen de los hijos menores (y de la mujer) con cámaras cuando no se invade la intimidad, por ejemplo poniendo cámaras en el exterior porque 
"[...] el concepto de intimidad personal [...], compuesto por datos y actividades que conforman la particular vida existencial de cada persona y autoriza a preservarla de las injerencias extrañas, salvo que medie autorización libremente practicada, en cuyo supuesto el circulo se abre y la intimidad se comunica, y como es lógico no es la misma para todos, ya que cada persona tiene su propia intimidad, que actúa como privacidad en exclusiva, a la que acompaña la condición de ser excluyente pormandato constitucional"
"El supuesto enjuiciado, la captación de la imagen de la recurrente en la forma y lugar dichos, no implica invasión alguna a la intimidad de la misma, no constituye injerencia en ese ámbito reservado e intimo de la persona, por lo que es ajustada a derecho la sentencia recurrida al desestimar la pretensión actora."
Es decir, en el espacio público, virtual o real, no hay injerencia en la intimidad si la finalidad es legítima.

Si la red es cerrada, no accesible desde una url a usuarios no registrados, los padres no deberían poder acceder a la misma. Excepto que el menor lo admita, bien cediendo sus propias claves, bien admitiendo a los padres en el círculo en el que comparte.

Tampoco sería legal, como de hecho sucede, hacerse pasar por otro menor para ser incluido en el círculo en el que el hijo comparte sus contenidos, pues de esa forma se estaría violentando igualmente sus derechos como persona.

Conclusión:

Los menores tienen derecho, reconocido en la constitución y en las leyes, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por lo tanto sólo en el caso de que no se lesionen estos derechos pueden emplearse medios de control por parte de los padres.

Muchas de las aplicaciones que se venden y promocionan se hacen con un fin que puede parecer bienintencionado, pero realmente suponen prácticas ilícitas

Teniendo en cuenta estas cuestiones, es evidente que los padres no pueden intervenir las comunicaciones del menor o invadir su intimidad empleando estos medios pues el menor es objeto de protección.

Y esta obligación de protección alcanza especialmente a los Fiscales de menores por lo que alguna medida deberían tomar ante los anuncios de este tipo de aplicaciones en relación al uso propuesto.

martes, 23 de abril de 2013

El supremo da un paso más en la obligación de vigilancia de los comentarios: caso Ramoncín contra eleconomista.es

Cada vez se van concretando más por parte de los Tribunales la posición de responsabilidad que adopta quien pone una web en la que se permiten los comentarios y la publicación de contenidos por parte de terceros.

En este caso el Tribunal Supremo (pdf) mantiene una interpretación de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE) coherente con el resto de pronunciamientos que viene haciendo sobre estas cuestiones.

El compañero Jorge Campanillas ha escrito un análisis de la sentencia y de los antecedentes de la misma, con especial mención a la sentencia del caso "alasbarricadas" (pdf) que también comenté en su momento desde una perspectiva práctica.

En resumen, en este caso se pusieron unos comentarios a una noticia que ninguna de las partes discutió que fuesen lesivos para el demandante. Se pueden imaginar, una web, Ramoncín...

La cuestión es que antes de interponer la demanda el demandante remitió un burofax al sitio web solicitándole la retirada de los contenidos, pero dicho burofax no fue recogido por los responsables del sitio. (Nota: Hay que recoger siempre los burofax)

Este burofax tampoco identificaba individualmente los comentarios lesivos, si no que hacía una mención genérica a los mismos, pero el Tribunal entiende que estos tenían relevancia, por su contenido descalificador, suficiente para poder ser detectados.

Y aquí hay un cambio, que puede parecer pequeño pero es muy relevante, puesto que hasta ahora se exigía que el requerimiento tuviese una identificación exacta del contenido considerado lesivo, pero para el Tribunal Supremo:

"[...] cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas, pese a que del contenido del burofax no se desprendiera qué comentarios eran los que se consideraban ofensivos y procurar de este modo la pronta retirada de aquellos que manifiesta e inequívocamente aparecían como gravemente injuriosos o incitadores a la violencia."
Es decir, si es evidente el contenido lesivo de los mismos de la mera lectura, bastará la indicación de la existencia de lesión.

Esto, a mi juicio, supone un exceso en la medida en que obliga a leer todo y a interpretar qué es o no lesivo para el denunciante, poniendo sobre el responsable del sitio web una carga adicional, puesto que ya no sólo tiene que valorar aquello de lo que se le informa si no la totalidad de los comentarios, cuando quien está en mejor posición para valorar si algo le lesiona es el titular del derecho ofendido.



Pero no solo eso, si no que además añade otra carga, y bastante peligrosa, para la libertad de expresión en la red, puesto que señala que si permites comentarios de terceros tienes un especial deber de control y vigilancia.
"No puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma"
Es decir se penaliza a quien permite comentarios con una obligación extra de velar por la corrección de los mismos. Haya o no moderación de comentarios, como en el caso "canariasahora".

En definitiva, que cada vez vemos como los tribunales hacen una interpretación tendente a una mayor exigencia de obligaciones y responsabilidades a los sitios web, sobre todo por la vía del análisis y enjuiciamiento de los comentarios de terceros y la impresión que estos pueden hacer en el demandante, colocándolos en una posición muy difícil.

Los tiempos no mejoran...

miércoles, 3 de abril de 2013

El (no) derecho a relacionarse con la administración por medios electrónicos

La Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, establece el derecho que tenemos los ciudadanos a relacionarnos con la administración por medios electrónicos (art. 1):
"La presente Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos [...]"
Al estar definido como un derecho uno podría pensar que uno puede optar por ejercerlo o no, pero la Ley ha establecido que en ciertos supuestos esta relación por medios electrónicos sea obligatoria, como es el caso de las personas jurídicas (empresas, asociaciones, etc.), así lo establece el artículo 27.6:
"Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos."
El problema viene por que se interpreta que son colectivos de personas físicas

Es decir, si las mismas tienen que tener algún tipo de unión (más o menos estable u organizada pero sin personalidad jurídica propia) o es por categoría de algún tipo, como por ejemplo el colectivo de abogados.

La lectura parece ser la de que se puede categorizar a los ciudadanos de tal forma que sea obligatorio el uso de estos medios, dejándose sin contenido el derecho como tal. Así, por ejemplo, los profesionales que se relacionan con la administración de justicia están obligados a emplear estos medios (art. 6.3 Ley 18/2011)
"3. Los profesionales de la justicia, en los términos previstos en la presente Ley, tienen el deber de utilizar los medios electrónicos, las aplicaciones o los sistemas establecidos por las Administraciones competentes en materia de justicia, respetando en todo caso las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate."
Evidentemente la administración quiere extender esta obligatoriedad lo más posible a efectos de ahorro de costes y facilidades de gestión, especialmente en las notificaciones, por lo que hay cada vez hay más normas que regulan este derecho como algo obligatorio.

El último ejemplo en el BOE de hoy, en el que se publica la ECC/523/2013, de 26 de marzo, por la que se crea y regula el Registro electrónico del Ministerio de Economía y Competitividad.

Dicha norma establece la obligatoriedad para las personas jurídicas, como viene siendo habitual, y que:
"2. La presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones por medio del registro electrónico tendrá carácter preferente, pero será voluntaria, para las personas físicas, siendo la alternativa la presentación en los lugares señalados en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."
 Ahora bien, y aquí viene el salto importante:
"No obstante lo anterior, cuando se trate de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, podrá establecerse la obligatoriedad de que la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones se realice por medio del registro electrónico, conforme a lo dispuesto en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio y el artículo 32.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre."
Por mucho que en el párrafo se cite al artículo 27.6 de la Ley 11/2007, entiendo que no es compatible con el contenido de ese artículo una imprecisión tan grande en la definición del colectivo objeto de la obligación.

Si a mi juicio ya carece de sentido establecer un derecho tan restringido que prácticamente sea una obligación por la vía de las excepciones, el no respetar ni el definir a qué colectivos de personas físicas les es de aplicación deja el derecho reducido a nada.

¿Quien va a definir cuando se está en esos supuestos? ¿Quién va a decidir, si para eso debía estar la Orden Ministerial, esa obligatoriedad?

En fin, más inseguridad jurídica para el administrado.

Y es que esta norma se suele interpretar con mucha amplitud por parte de la administración, y luego los tribunales tienen que arreglar los desaguisados, con perjuicios para todos, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 4 de diciembre de 2012 (pdf).

El caso es que va a sancionar con 240.404,85 euros a una empresa por una extracción de áridos sin informe de impacto ambiental.

Como se pasa el plazo para la notificación se envía el último día del plazo por fax a la empresa y se discute si esta notificación por fax es válida.

Lo que dice el TSJ es que:
"[...] es el derecho y no la obligación del interesado a utilizar estos medios, y la necesidad de acreditar de modo fehaciente que dicho aquél ha aceptado esta medio de comunicación."

[...]

"En el presente caso, no consta en el expediente la solicitud del interesado para la utilización de este medio electrónico de comunicación, como tampoco su consentimiento expreso. La Administración notificó todas las resoluciones anteriores por correo ordinario, y sólo acude al fax en el último momento, para notificar la resolución sancionadora el último día del plazo de caducidad del procedimiento. Además, la Administración pudo disponer de otros medios para efectuar en plazo la notificación, por ejemplo que un funcionario se hubiera desplazado personalmente al domicilio del denunciado para efectuar la notificación.
En cualquier caso, no siendo válida la notificación efectuada vía fax -como ya se ha dicho, por no constar el consentimiento del interesado para utilizar este medio- procede declarar caducado el procedimiento sancionador y nula la resolución sancionadora."
Así que no hay sanción para la empresa.

Parafraseando un famoso eslogan: "Podría aceptar que me obliguen a relacionarme con la administración, pero que no lo llamen derecho."