martes, 2 de julio de 2013

Streaming y comunicación pública: El caso divxonline como delito contra la propiedad intelectual

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia ha condenado al responsable (pdf) de los sitios web "estrenosonline.es", "divxoline.info" y "seriesonline.es" a una pena de prisión de 1 año y 7 meses por la actividad desarrollada entre los años 2007 y 2008.

Tenemos otra sentencia en este ámbito que no resulta de la mejor redacción para entender lo que ha sucedido exactamente, (y curiosamente todas las condenatorias son bastante confusas en su redacción).

Para poder comprender porqué se llega a un resultado condenatorio en este caso, hay que revisar en primer lugar los hechos probados de la sentencia, puesto que ahí tendremos el presupuesto fáctico que luego deberá encajar en el tipo penal. En este caso:
"[...] el acusado facilitaba el acceso a diverso material audiovisual para su visionado directo o para su descarga; el visionado se realizaba online, desde la página propia del acusado por el procedimiento del streaming, tecnología que permite visualizar contenidos sin necesidad de esperar a que se descarguen en el disco duro, facultando, así, el visionado en tiempo real, desde la propia web, de ficheros de audio y vídeo aunque estuviesen alojados en otros servidores"
"En concreto desde la página www.divxonline.info, el acusado utilizaba una página web intermedia denominada www.okmessenger.com, de la que también era administrador, y desde la que se recuperaban las películas de los servidores de Megavideo, facilitando el visionado en www.divxonline.info. Las películas alojadas en Megavideo y que se ofrecían en esta página www.divxonline.info, sólo se podían ver o descargar desde esta página, sin que se pudieran ver directamente en Megavideo. Además, la página de www.divxonline.info contenía un enlace, denominado colaborador que daba acceso a un formulario mediante el que cualquier visitante de la web facilitaba al administrador los enlaces de películas alojadas en los servidores que se publicitaban en la misma web. Este enlace era el que posteriormente se incluía en la página de www.divxonline.info para que cualquier usuario de internet que la visitara, al elegir una película de las ofertadas, pudiera visionarla directamente desde dicha página. La web www.divxonline.info no necesitaba tener en su poder los archivos de las películas ni en servidores gestionados por la página."

Por otra parte y para facilitar el visionado, el acusado ponía a disposición de los visitantes de la web un software que les permitía la reproducción de las obras audiovisuales en su totalidad, sin limitación de tiempo, para el caso de que existiesen restricciones por parte de los servidores donde estaba alojada la obra.
Con la mecánica de proceder, el acusado en y a través de, al menos la página www.divxonline.info, estaba facilitando el acceso libre a usuarios de internet sobre obras audiovisuales consistentes en películas y series de televisión, careciendo, a tal objeto, de autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual"
Lo primero que puede verse es que no es exacta la descripción de la acción por streaming, ya que para que el contenido pueda ser visualizado en un streaming este tiene que ser descargado previamente, como copia temporal o cache, pero descargado.

Como vemos la aproximación técnica me parece defectuosa, con independencia de que esto se considere comunicación pública o no (hay una cuestión prejudicial pendiente sobre ello) o de que el acusado realizase otras acciones que permitiesen imputarle responsabilidad penal por los hechos como el hecho de tener una página intermedia para la descarga.

Evidentemente, si como se dice el la sentencia, el acusado usaba de otras webs intermedias o realizaba actos para fomentar o subir directamente las obras de terceros, ya la actividad no era neutral o de mero enlace y por esa vía podría fundamentarse la sentencia de condena, pero lo cierto es que la sentencia dice expresamente que:
"[...] en ningún momento los archivos audiovisuales se han encontrado almacenados en el servidor o servidores con los que trabajan las páginas web administradas por el acusado[...]"
Aunque cita e incluso "discute" la aplicabilidad de excepciones de la LSSICE a la sentencia de la AP de Bizkaia de 27 de septiembre de 2011 (comentada aquí) y la de la AP de Madrid de 30 de junio de 2011 (pdf) (esta sobre streaming que confirma el sobreseimiento) decide guiarse por sometimiento al Auto de la AP de Valencia de 26 de octubre (pdF) porque, según dice "acoge la consideración de comunicación pública en la práctica del streaming realizada por el acusado"

Lo que hizo la AP de Valencia en ese Auto fue separar entre el mero enlace, aquel que remite a otro lugar y los enlaces "que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal (enlace de profundidad);los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se pone contenido de una página web distinta ("marcos "o "frames"); los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención del usuario; y otros como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí"


Y establecer que el primer tipo no supone un acto de comunicación pública y los segundos sí, indicando finalmente la AP que:
"ha de vincularse la [conducta] desplegada por el imputado a la modalidad de "comunicación pública", estableciendo el artículo 20 TRLPI que "se entenderá por comunicación publica todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas."
Como decía, el Juzgado se somete a esta apreciación de la AP.


Así tenemos que enlazar mediante enlaces de superficie que llevan a otra web en la que ver el contenido no sería un acto de comunicación pública (art. 20 LPI)  pero si el streaming embebido dentro de la web que enlaza. Criterio opuesto al de la AP de Madrid que la propia sentencia reproduce.

En mi opinión, al margen de otras conductas desplegadas por el acusado y que pueden servir para que no le sean de aplicación las exenciones de responsabilidad de la LSSICE, estamos con el mismo problema respecto de los hechos y la apariencia que en otros casos, y creo que el Derecho debe ocuparse de los hechos y no de las apariencias, y especialmente en el ámbito penal.

Creo que enlazar, o incluir un video alojado en un servidor de terceros, no es un acto de comunicación pública de la obra en el sentido de la LPI (y a resultas de lo que diga el TJUE) para quien ordena e indexa el enlace, otra cosa es que pueda haber responsabilidad por difundir o facilitar el acceso a una obra sobre la que no hay permiso de manera consciente y voluntaria, pero son dos ámbitos de responsabilidad diferentes que no deberían mezclarse.

De todas formas tampoco podemos hablar exactamente de una condena por enlazar, sino de una condena por el streaming efectuado dentro de la página y que como digo es contraria a lo que ha señalado la AP de Madrid, por lo que seguramente habrá que llegar al Supremo para unificación de doctrina en algún momento, o esperar la resolución del TJUE, que entiendo que, además, hubiese sido lo prudente en este caso.

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