viernes, 22 de febrero de 2013

Si no está prohibido, está permitido: el caso Pokerstars y la ley del juego

Una de las primeras cuestiones que se plantean habitualmente en conversaciones con gente no versada en derecho, es si una conducta no se encuentra regulada significa que está permitida.

La regulación del juego en España, permitido desde 1977, ha tardado en adaptarse a internet, de tal manera que un sector de actividad que generaba importantes ingresos quedaba al margen de la reglamentación legal oportuna y, por supuesto, de una recaudación de impuestos necesaria en estos tiempos, produciéndose una discriminación entre los operadores en España y en el extranjero. Los primeros pagaban y los segundos no.

La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, vino a poner orden en esta situación y a establecer un sistema de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad del juego on-line accesible desde España.

La reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona, de 10 de octubre de 2012 (pdf), resuelve un asunto entre el Grupo Codere (Codere España, S.L., Codere Apuestas España, S.L, Misuri, S.A. y Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A.) contra la empresa que explota la dirección "Pokerstars.com" Rational Entertainment Enterprises Ltd y su filial para España Reel Spain Plc que explota "Pokerstars.es" por competencia desleal de estas últimas.

Aunque las empresas de Pokerstars venían prestando servicios desde 2001, nunca habían solicitado la licencia o autorización para operar en España hasta que la obtuvo el 1 de junio del 2012, licencia general para otros juegos, y para el póker el 5 de junio.

La demanda se apoyaba en el art. 15.2 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) según el cual 
"2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial."
Las partes fijan el objeto del litigio en la situación jurídica del póker on-line en dos momentos, uno antes de la entrada en vigor de la ley y otro antes de la resolución del primero concurso de concesión de licencias.

Las demandantes defendieron que el póker estaba prohibido antes de la entrada en vigor de la ley y la defensa que si no estaba expresamente prohibida la actividad la misma era legal.

La anterior ley, como se ha dicho estaba elaborada en el año 1977 y como dice su señoría en la sentencia:
"Lógicamente, teniendo en cuenta que Internet no se creó hasta los años 90 [sic], la normativa del juego en ese momento no hizo la más mínima mención a los juegos en línea, sino que se refiere exclusivamente a los juegos que se organicen en establecimientos, abiertos al público o privados, como casinos del juego, sala de bingo y salas de juego, así como en buques de pasajeros."
Y por lo tanto, lo que se prohibía, sin previa autorización, era concretamente la organización de juegos de azar en cualquier tipo de establecimiento y además, referida exclusivamente a los juegos que se organizasen en España ya que, según el artículo 8.1 del Código Civil:
"1. Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español."
Y dado que en el momento de redacción de la norma no se había previsto la posibilidad de jugar desde España cuando la partida se organice en el extranjero, esta situación hacía que el juego on-line ni estuviese autorizado, pero tampoco prohibido.

La demandante argumentaba que al menos los juegos estarían prohibidos porque les era aplicable la LSSICE, pero su señoría entiende que nada de la LSSICE determina que el juego no autorizado esté prohibido, porque esta ley se remite a la norma especial del sector.

La demanda se apoya igualmente en otras normas, pero su señoría, en un arranque de sinceridad y llaneza expresiva, manifiesta:
"Sinceramente he de reconocer que no he alcanzado a comprender como serían aplicable las normas transcritas al póker en línea, que es el juego al que se dedican las demandadas Reel y Reel Spain; de que manera la prestación de ese servicio puede infringir dichos preceptos. El párrafo primero de la norma se refiere a  billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, apuestas y quinielas, pues bien, reconociendo mi impericia en el tema, no soy capaz de representarme que tienen esos elementos que ver con el juego del póker en línea, por lo que me resulta imposible argumentar si la prestación de servicios de póker a través de Internet se encuentra de lo que se define en la Ley de Represión de Contrabando como "Géneros Prohibidos" que se refiere a producto o mercancías y no a servicios como el que prestan los demandados"

Y como el parlamento encargó al ejecutivo un proyecto de ley para regular el juego on-line, lo lógico es pensar que lo hizo porque no había prohibición expresa.

Así el juez considera que:

"[...] existía una laguna en la regulación del juego que permitía considerar que el juego en línea organizado desde el extranjero no estaba expresamente regulado, lo que hacía que las demandadas hasta la entrada en vigor de la ley del Juego no estuvieran infringiendo prohibición alguna y, por tanto, cometiendo ilícito concurrencial alguno."
Y respecto de la situación desde la entrada en vigor de la ley hasta la finalización del proceso de concesión de licencias, el Juez estima que ese lapso de tiempo es un tiempo en el que tampoco puede sancionarse, pues no será hasta pasado el mismo cuando se realice el hecho sancionable.

Como se ve y es evidente, en derecho no puede sancionarse por conductas que no están expresamente prohibidas, en aras a la seguridad jurídica; es el principio de tipicidad; pero tampoco es posible considerar que una conducta está prohibida porque no se haya regulado, precisamente eso acabaría con la capacidad de innovar puesto que sólo sería posible hacer aquello que se les hubiese ocurrido previamente a los legisladores.

Por eso mismo, "si no está prohibido, está permitido"

6 comentarios:

  1. Muy interesante este artículo.

    Yo ampliaría la frase final a ...
    "Si no está prohibido, está permitido aunque no esté regulado." ;)

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  2. EL juego atrae dinero ... y el dinero manda por encima de todas las cosas esta claro

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  3. Gran titular sin duda... y para reflexionar. Grande

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  4. El mismo caso, pero la "doctrina" en sentido contrario
    http://www.lauraguillot.com/2011/12/un-juzgado-mercantil-ordena-el-cese-de.html

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  5. Un juzgado madrileño ha ratificado el cierre del portal miapuesta.com. A instancias de Codere, la magistrada considera que "cualquier iniciativa de juego de azar y apuestas que no cuente con previa autorización administrativa está incuestionablemente prohibida".

    http://www.cincodias.com/articulo/empresas/jueza-considera-ilegal-juego-online-licencia-previa/20120308cdscdsemp_13/

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  6. La organización o desarrollo de actividades de juego ha estado prohibida en España desde la Edad Media y, en el régimen preconstitucional, estaba incluso castigada por el Código Penal. Los fines que la normativa de juego ha intentado siempre proteger son “la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos” tal y como actualmente proclama el artículo 1 LRJ y, por ello, se trata de una actividad sometida a una prohibición general que sólo se levanta mediante la aprobación específica de cada juego por la Administración, de sus medios técnicos y que se somete al requisito previo de autorización administrativa y posterior supervisión.

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