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martes, 25 de diciembre de 2012

El Tribunal Supremo absuelve a Julio Alonso en el caso "SGAE=Ladrones"


Ya comenté en su momento la sentencia de 1ª Instancia en la que se condenó por la intromisión en el derecho al honor de la SGAE.

Una de las primeras cuestiones que aborda la sentencia es la denegación de una cuestión prejudicial al TJUE que el TS desestima plantear porque:
"[...]esta Sala no abriga la menor duda de que solo cuando se cumplen los requisitos exigidos para determinar la responsabilidad del prestador de servicios puede imponérsele la obligación de indemnizar a las personas lesionadas en su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.
Resulta, pues, evidente que los requisitos para exigir responsabilidad a los prestadores de servicios, que se establecen en los artículos 14 y 15 de la Ley por transposición de los artículos 14 y 15 de la Directiva, deben cumplirse para que pueda considerarse al prestador de servicios demandado como responsable de una lesión al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de otra persona cometida por medios electrónicos."
Aunque no se haya planteado la cuestión prejudicial esta respuesta del TS resulta positiva confirmando que hay que analizar la aplicación o no de los requisitos de exclusión de responsabilidad antes de poder exigir responsabilidad al prestador de servicios.

La STS estima el motivo de infracción procesal del recurrente porque la sentencia dictada incurre en incongruencia al no dar respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa de Julio Alonso, por lo que se generó de indefensión y ello es contrario al artículo 24 CE. Esto implica que no se analiza el recurso de casación como tal, lo que nos priva de un análisis de otras cuestiones que hubiesen resultado muy interesantes.

En concreto el TS estima la infracción procesal porque dice que, basicamente, las sentencias recurridas no han determinado qué comentarios y porqué son lesivos para el honor del demandante.
"[...] la argumentación utilizada por la Audiencia Provincial en su sentencia para declarar la responsabilidad del demandado resulta excesivamente genérica y no permite conocer ni cual es la base fáctica de la que parte la AP para determinar la responsabilidad, ni en qué medida las declaraciones vertidas en la página web del demandado constituyen una vulneración ilícita del derecho al honor de la parte demandante."
Al anular las sentencias anteriores, el TS dicta una como si de la 1ª instancia se tratase.

Cuando analiza la responsabilidad del prestador de servicios viene a ratificar lo que ha expresado en las otras sentencias que ha dictado en aplicación de la misma doctrina en relación a los medios de conocimiento efectivo, esto es que no sólo se puede llegar al conocimiento efectivo por medio de una resolución de un organismo competente, sino que es hábil cualquier medio o forma de conocer las realidad. Lo que incluiría las notificaciones de la parte ofendida, por ejemplo, por eso la necesidad de atender las notificaciones (aunque estas deban cumplir ciertos requisitos, como determinar a qué se hace referencia, etc.)

En este caso, además, se señala que uno es responsable por la información a la que mediante un enlace redirige a otras webs:
"[...] el recurrente puede ser responsable por el contenido de las otras páginas webs de las que facilitó el enlace, pues en su propia página se indica como acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de "ladrones" atribuida."
Esto puede ser importante en casos de redifusión de un mensaje, y no pienso sólo en los blogs sino en otros medios como twitter, ya que cabe exigir responsabilidad, puede que no penal, pero sí civil si hay un daño.

En mi opinión, este es uno de los pronunciamientos más interesantes de la sentencia.

Prosigue analizando el conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor diciendo que debe prevalecer el primero sobre el segundo cuando se empleen ciertas expresiones, que aunque aisladamente puedan ser ofensivas, en un contexto de crítica esta "lesividad" decae y son más tolerables.

El problema es que el juicio de valor sobre esta cuestión recae sobre el bloguero, que es quien debe valorar las mismas, no siempre con los conocimientos adecuados, ya que al poder tener conocimiento efectivo por, por ejemplo, la mera notificación del afectado, debe hacer el juicio de valor y acarrear una responsabilidad que puede ser importante.

Sobre el fondo del asunto, sobre si en el blog de Julio Alonso hubo una lesión a los derechos de la SGAE, el TS resuelve que al poner en su contexto los términos empleados, de crítica a la SGAE y en una situación de puesta en cuestión de su actividad y de problemas judiciales sobre las acciones desarrolladas, debe prevalecer la libertad de expresión frente al derecho al honor y por ello se desestima la demanda y se condena en costas de la 1ª instancia a la demandante.

Como decía, al declararse que las expresiones no lesionan el honor de la SGAE nos quedamos sin saber el análisis sobre si la responsabilidad sería por los comentarios del propio bloguero, y los enlaces a otros textos como parece en algún punto, o por los comentarios de terceros, como parecía en la primera instancia.

Estoy de acuerdo con el resultado alcanzado, aunque que no se analicen las expresiones denunciadas individualmente, ya sean las propias del bloguero o las de los comentaristas, hace que la sentencia adolezca de cierta falta de análisis sobre el fondo, a mi juicio.
 [Bonus Track] Un aspecto muy importante, que no debe perderse de vista es que ahora, un asunto como este, que hubiese dejado libre de toda responsabilidad al bloguero le hubiese supuesto, además de pagar a su representación jurídica, más de 2300 euros en tasas judiciales que no recuperaría porque el TS declara no haber lugar a las costas de los recursos ante la Audiencia Provincial ni ante el Tribunal Supremo.

Hay que fijarse en la indefensión que se produce por las tasas, ya que de no haber podido continuar hasta el final, la sentencia favorable a la SGAE sería firme y el resultado, completamente diferente.

jueves, 20 de diciembre de 2012

La Wikipedia en la jurisprudencia


La recepción en la Justicia de las herramientas que utilizamos habitualmente es parte del hecho lógico y natural de que allí donde el ser humano desenvuelve su actividad con otros se desarrolla conflicto y para la solución de estos acudimos a los tribunales.

Por ello es normal que cada vez se incluyan referencias a términos de marcas o servicios de nueva generación en las resoluciones judiciales.

Un caso que me ha llamado la atención es el de la Wikipedia, la popular enciclopedia en linea.

Buscando en las bases de datos he encontrado hasta 63 menciones en sentencias a este popular servicio. La más antigua de 2007.

Es curioso ver que no sólo las partes aportan la Wikipedia para hacer valer sus pretensiones, si no que en ocasiones son los propios tribunales los que acuden a la misma como fuente de conocimiento.

Algunas menciones son simplemente porque en procedimientos de despido, o de sanciones en el ámbito laboral, el trabajador consultaba la página y ello no era autorizado por el empleador, produciéndose una disputa en la que el empleador aportaba las visitas a la página para justificar la medida.

Así por ejemplo lo vemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (pdf) de 12 de junio de 2012.
"-12:56 h: accede a diversas páginas de información como "Salud muscular", "Información general como Wikipedia , de Clínicas de Salud, Foros de culturismo y técnicas orientales aplicadas al deporte. Todo ello hasta las 13:15 horas en que nuevamente accede a una página de contenido deportivo."
En otros casos, la Wikipedia es usada por la parte como fuente de información o bibliografía para justificar un dictamen pericial, como sucede en la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (pdf) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 4 octubre 2012.
"Por lo demás aporta con su informe la bibliografía por él consultada extraída de internet, en concreto de la wikipedia y de la guíainfantil.com, en la que se pone de manifiesto que son muchos los factores que pueden provocar crisis epilépticas en niños y que en 7 de cada 10 casos no se puede identificar causa alguna, sin perjuicio de reconocer como una de ellas los traumatismos craneales"
O la propia parte introduce en el procedimiento la mención a los efectos de "demostrar" la relevancia de su marca, como en el caso resuelto por la Sentencia de la AP de Madrid (pdf) de 27 abril 2012:
"Todo el esfuerzo probatorio de la parte demandante para acreditar el carácter notorio de sus marcas se reduce a la aportación de determinadas impresiones de su propia página web en idioma inglés y sin traducir (documento nº 6 de la demanda), la relación de fotografías de sus establecimientos (documento nº 7 de lademanda), la mención, según se afirma, de las Boutiques TOURBILLON en la versión inglesa de wikipedia, sin traducir e impresa en diciembre de 2007, sin que conste desde cuándo aparece la entrada en la conocida enciclopedia virtual (documento nº 9 de la demanda)"
Aquí el Tribunal ya deja ver el escaso valor que se puede dar a la aportación de la impresión de la Wikipedia pero sin profundizar en ello.

Quien si profundiza sobre el valor de la Wikipedia como fuente de información sobre conceptos, es el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas el que le ha negado valor demostrativo alguno, pues como reconoce
"Por su parte, también ha de rechazarse el argumento del demandante de que dicho término no figura en la base de información recogida en Wikipedia , pues, al basarse en un artículo obtenido de una enciclopedia colectiva creada en Internet, cuyo contenido está sujeto a modificación en todo momento y, en algunos casos, por cualquier visitante, incluso anónimo, dicho argumento se fundamenta en informaciones inciertas (véanse las sentencias del Tribunal de 10 de febrero de 2010, O2 (Germany)/OAMI (Homezone), T-344/07, Rec. p. II-153, apartado 46, y de 16 de noviembre de 2011, Dorma/OAMI - Puertas Doorsa (doorsa FÁBRICA DE PUERTAS AUTOMÁTICAS), T-500/10, no publicada en la Recopilación, apartado 55)."
Tampoco parace muy fiable aportar referencias propias para la valoración de méritos en un concurso público, Sentencia del TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo (pdf) de 25 abril 2012
"[...] salvo la puntual referencia de Wikipedia a que la formación inicial estaba compuesta por un tal Fermín (folio 30 expte.), ni las carátulas de los discos, ni ninguna otra documentación complementaria aportada en vía administrativa incluyen al recurrente con nombre y apellidos, D. Fermín, como miembro y participante activo en las grabaciones del citado grupo musical." 
Si bien tenemos casos de todo lo contrario, como el de la SAP Barcelona de 18 abril 2011 (pdf), que al resolver sobre si el registro de un término (VIAYAM) como marca, acude a la wikipedia para aclarar a qué se refiere tal concepto.
"Así resulta de la demanda, también de las explicaciones contenidas en las páginas web aportadas en esta instancia, y lo corrobora la exploración en uno de los foros más populares y utilizados en la sociedad de la información, la wikipedia . Si acudimos a esta "enciclopedia virtual" (del mismo modo que hemos acudido a las páginas web que identifica la demanda) encontramos un amplio texto explicativo, del que extractamos lo que sigue:"
Hay muchos otros casos en los que la Wikipedia se emplea como un mero diccionario, acudiendo el tribunal a la misma ante conceptos novedosos o no admitidos en diccionarios tradicionales. Así la AP de Madrid, en sentencia de 26 febrero 2007 (pdf) para definir lo que es un blog, o la de la AP de Albacete, de 2 de septiembre de 2011 (pdf) para buscar la definición de "buril" o como la AP de Málaga de 23 mayo 2008 (pdf) que emplea la Wikipedia para, a la hora de interpretar el alcance de una cesión de derechos de propiedad intelectual (en un interesante asunto), respaldar y ampliar la definición del Diccionario de la Real Academia:
"Según el Diccionario de la Academia Española la palabra encarte significa "Hoja o fascículo, generalmente de propaganda, que se inserta en una publicación".
Y según la enciclopedia libre Wikipedia "un encarte es una hoja o conjunto de hojas publicitarias que se insertan en una revista o periódico. El encarte es un recurso publicitario que se fundamenta en sobresalir del resto de la publicación por medio del uso de un formato diferente."
Y también como fuente de conocimiento científico sobre productos químicos, como en un caso de aduanas para determinar la naturaleza del nylon, del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 octubre 2008 (pdf):
"Pues bien, consultada la Wikipedia , se describe lo siguiente: El nailon (de la marca comercial registrada: nylon®) es un polímero artificial que pertenece al grupo de las poliamidas. Se genera formalmente por policondensación de un diácido con una diamina. La cantidad de átomos de carbono [...]"
O etnográfico, sobre la pertenencia o no de una persona a un grupo étnico, como recogió la Audiencia Nacional, en sentencia de 19 noviembre 2008 (pdf) y es particularmente empleada en otros asuntos relacionados con expedientes de inmigración, se ve que no hay peritos que puedan acreditar conocimientos sobre historia y sociedad en África:
"Ya que, el "Galedi" (o "Geledi"), no es un clan, como dice el interesado, sino que es un sub-clan del "Digil", que, a su vez, es uno de los dos sub-clanes del clan Rahanweyn, considerado uno de los cuatro mayores clanes del Cuerno de África; que, además de existir en Somalia, también se encuentra en Etiopía y Kenia. País este último del que, curiosamente, el solicitante posee Pasaporte que dice ser falso. (Ver: información sobre el clan Rahanweyn, de Wikipedia , que la Instrucción adjunta al expediente)"
 E incluso sobre ideología, en este sentido la AP Barcelona de 8 enero 2009 (pdf):
"En este sentido, aunque el recurrente alega que la palabra "oi" viene referida a un tipo de música antifascista, lo cierto es que el sentido de dicha palabra no es univoco, como se desprende claramente que la definición de dicho género musical realizado por la enciclopedia Wikipedia"
Claro que esta práctica también ha sido cuestionada, así la fiscalía se opuso a aceptar una entrada de la Wikipedia como informe, pero el Tribunal Supremo (STS Sala 2ª de 3 junio 2009) lo aceptó finalmente, pero con el valor probatorio libre.

Hay muchos otros asuntos, en el que el apoyo por parte del Tribunal en la Wikipedia es similar, y seguramente cada vez suceda más pero se plantean dos problemas esenciales, desde mi punto de vista:

Por un lado el de la autenticidad del contenido, su exactitud y veracidad. Es una enciclopedia libre, y según estudios bastante precisa o al menos equiparable a las enciclopedias tradicionales en papel, pero como decía el Tribunal de Primera Instancia, es editable por cualquiera y en cualquier momento, por lo que su aportación al juicio o su consulta por el tribunal puede ser puesta en cuestión al no poder identificar adecuadamente la idoneidad del concepto.

Y por otro lado el abuso que se comete en su utilización en cuestiones técnicas o científicas, dado que si el Tribunal estima necesario el apoyo de peritos o personas  especializadas dispone de cauces específicos para que sus dictamenes sean debidamente aportados al proceso, discutidos y aclarados, con la consiguiente responsabilidad de quien comparece o aporta el informe.

No es que esté contra la Wikipedia, pero me parece que su uso por los Tribunales debe ser desde una perspectiva escéptica sobre su contenido y en cualquier caso complementaria de otros elementos y de un limitado valor probatorio por las razones expuestas.

jueves, 13 de diciembre de 2012

¿Es mejor no moderar a priori los comentarios en una web? Caso Canariasahora

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de marzo de 2012 continúa en la línea de consolidar las obligaciones de vigilancia y control para los responsables de foros y webs en intenet.

Si bien en este caso quiero llamar la atención sobre el hecho de que la responsabilidad se está centrando en quienes hacen un control previo a la publicación, por lo que parece contraproducente habilitar la moderación de comentarios, ya que hay más posiblidades de que se aplique la exención de responsabilidad de la LSSI si no controlas y lo haces sólo cuando expresamente se te requiera.

Vistas las resoluciones sobre la materia que estamos teniendo es mejor no moderar comentarios.

En este caso, además,  y como dato curioso, ratifica un pronunciamiento de eliminación total de noticias en relación a los hechos publicados, pero no considero que estemos ante un caso de "derecho al olvido" puesto que en este caso la información publicada no es lícita y por lo tanto es lógico su eliminación de la web.

El fallo de primera instancia condenaba, entre otras cosas, a:
"[...] retirar de forma definitiva de la hemeroteca del diario "Canarias Ahora" todos los artículos y comentarios que constituyan una lesión al honor del actor,[...]"
Pero respecto de los comentarios de terceros en el foro confirma la condena a los responsables de la empresa editora del foro "Canariasahora", ya que si bien no todos los comentarios eran elaborados por los lectores argumentaban que controlar estos sería una forma de censura.
"El argumento de descargo de los codemandados apelantes es el de que en el foro opinaban los lectores, identificados, en algunos casos, con su nombre y apellidos sobre hechos de interés público y que el control o filtro era difícil so pena de incurrir en la censura y que hubo avalancha de ellos y que un foro no es un blog digital y que la única forma de controlarlo sería la de tener una persona las veinticuatro horas pendiente."
La autoría de uno de los demandados sobre los artículos, publicados en la sección "TOP Secret" de la web sí se reconoció en la vista, pero también se afirmó que:
"[el denunciado] ordena el control de los comentarios que sus companeros, redactores o periodistas en general, le indican por ir dirigidos a él o porque suscitan dudas y le ponen la nota <>"
Y el resto de testigos expusieron que la forma de trabajo implicaba el control de los comentarios antes de su publicación.
"[...] que el criterio de filtrado era el del "sentido común en general"

"que son opiniones en tiempo real, que no existe un libro de estilo o conducta que permita baremar o valorar y que no admiten ni insultos ni acusaciones delictivas"
"y que no se publican automáticamente sino que pasan a una base de datos y con un "clic" los suben y que "filtramos y censuramos diariamente aproximadamente cien de trescientos y pico que llegan y casi en tiempo real"

"y que "hubo una avalancha por la polémica entre <> y <>, y había mucha gente que quería pasarle factura a Carlos Antonio quien dejó muchos heridos por el camino y que le insultaban gravemente.>>

"el testigo don Ángel Jesús , redactor jefe del diario Canarias Ahora, confirmó que los comentarios no se publicaban de forma automática según lo enviaba el lector sino que, previamente, se alojaban en el servidor, siendo los redactores del diario los que decidían cuáles se publican y cuáles no, bajo la supervisión del codemandado don Segismundo , quién decidiría en caso de duda."
Dada esta actividad, el Juzgado de Primera Instancia, condenó con base en que los demandados eran  conocedores del contenido de las comunicados remitidas por terceros a su página Web y eran, indiscutiblemente, intromisiones ilegítimas en el honor y que la obligación de controlarlos y no publicarlos no se atenúa o se disculpa por el número de comentarios recibidos.

Las expresiones publicadas eran del tipo:
 "chorizo"
 "y este es un chorizo un ladrón que se enriqueció en la Caja . . . déle una lección jurídica a otros pero no a los que sufrimos a ese bicho"
"psicópata anoréxico nervioso"
"extorsionador, abusador, narcisista, destroza carreras, anoréxico en sus días libres, tifosi del enchufismo, déspota hasta consigo mismo"
 "golfo"
"paranoico y flaco Goebbels"
Y la Audiencia Provincial confirma el fallo, por lo que entiendo que si al menos la moderación es a posteriori y tras notificación de un afectado resulta más sencillo defenderse alegando el desconocimiento. Aunque debemos disponer de un medio de que nos hagan llegar el conocimiento efectivo.

Lo que está claro es que si decidimos que algo se publique en el blog o foro, ya sea por la moderación de comentarios ya sea por no atender un requerimiento, nos hacemos responsables ante el tercero que se sienta perjudicado, por eso parece más aconsejable no moderar pues en caso de demanda las posibilidades de defensa aumentan ante un comentario que se escape en medio de una avalancha.

Aunque parezca contradictorio.

viernes, 7 de diciembre de 2012

¿Pueden las administraciones públicas bloquear usuarios en Twitter?

Es evidente que poder pueden, pero ¿deben? o ¿habría amparo legal para que una administración bloquee en Twitter a un usuario?

La pregunta nace tras conocer el caso de un Tribunal de Costa Rica que ha dictaminado que la decisión de bloquear a al usuario de Twitter @MarvinSchult por parte de la cuenta de la presidencia del país @presidenciacr vulnera el derecho a del recurrente a manifestar libremente su opinión.

Si bien, como se lee en la noticia los responsables políticos aceptan la sentencia pero no dan una explicación de como se produjo el bloqueo y de hecho el mismo fue temporal. (A la espera de que sea accesible la resolución completa)

En España, dejando al margen cuestiones que ya traté sobre la adecuación legal de que las administraciones públicas abran cuentas en Twitter, lo cierto es que la medida de bloqueo creo que atentaría contra varios de los derechos reconocidos a los ciudadanos y que tampoco sería legalmente admisible.

A pesar de ello es muy habitual que, sobre todo políticos o cargos públicos, utilicen cuentas institucionales como si fueran personales pudiendo provocarse problemas de este tipo.

Y digo que ello no es legalmente admisible con base en la legislación vigente en España no por las mismas razones que en el caso de Costa Rica, ya que pienso que el bloqueo de la cuenta no impide al usuario manifestar libremente su opinión (art. 20 CE), lo único que provoca el bloqueo es que el destinatario no reciba lo que dice esa persona, pero el  mensaje sigue estando disponible en la web del servicio.

Las razones aquí tienen más que ver con los derechos de los ciudadanos a relacionarse con la administración, ya sea con base en la Ley 30/1992 o en la 11/2007, precisamente llamada de Acceso Electrónico a los Servicios Públicos.

Si la administración decide abrir un canal de comunicación determinado, en este caso Twitter, los ciudadanos tienen derecho a utilizarlo de manera libre y directa. Así lo reconoce la ley 11/2007:
"1. Se reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos."
 Y es más, tenemos derecho expresamente a (artículo 6.2.a y artículo 27):
"A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas."
Es decir, que podríamos tramitar un procedimiento administrativo completo vía Twitter, al menos marco legal existe.

Hay que pensar que el bloqueo supone la imposibilidad de acceder a la Administración y siendo un derecho del ciudadano el elegir como relacionarse por medios electrónicos esta medida debe estar bien motivada para que pueda defenderse en casos en que la medida pudiese tener alguna justificación, como riesgo para la prestación del servicio, alteración del orden público, etc.

"1. Las Administraciones Públicas deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada."
Pero en cualquier caso la medida de bloqueo debería estar sujeta a decisión motivada y recurrible por el ciudadano, con todas las garantías de un procedimiento administrativo normal.

De hecho incluso la ley preve el nombramiento de un Defensor del usuario de la administración electrónica, cargo que debería velar por estos derechos (aunque no me consta, BOE, mediante la designación de ninguno desde la aprobación de la Ley en 2007).

En ningún caso, por muy inapropiada o intolerable que sea la conducta del ciudadano en menciones a la cuenta de Twitter, el bloqueo debe ser permanente puesto que ello equivaldría a la privación de derechos, que entiendo sólo procedería en casos penales ( podemos preguntarnos si ¿cabría una orden de alejamiento digital?) pero no en un procedimiento administrativo.

En cualquier caso, reitero que la decisión de abrir o empelar una cuenta de Twitter, o de otra red social, por parte de responsables públicos debe hacerse teniendo en cuenta el marco legal y no por una mera apariencia de modernidad, algo que, por desgracia, no sucede en todos los casos.