Contacto

Para consultas jurídicas "david @ abanlex.com"

viernes, 26 de octubre de 2012

Acción ciudadana, reacción penal, el #CódigoGallardón y el activismo

Se ha conocido el texto del Anteproyecto de Código Penal que el gobierno prepara para modificar el actual (pdf).

De una lectura rápida da la impresión de que muchos de los nuevos tipos delictivos, o las modificaciones de los existentes, se hacen para penalizar algunas de las acciones de protesta que se vienen realizando en los últimos meses.

Vamos a comprobar si esta impresión tiene algo, o no, de cierto:

Ataques DDOS de Anonymous:

Diciembre de 2010, ante la aprobación de la ley Sinde por el Congreso, desde Anonymous se indica que hay una ataque a varias web.


La mayoría de quienes actúan lo hacen mediante el uso de LOIC, un programa que hace miles de peticiones al sitio web objeto de ataque, o bien porque su ordenador está infectado con algún troyano y este ejecuta instrucciones similares.

Modificación del Código Penal:

Se introduce un nuevo artículo 560 bis que dice:
“Quienes actuando individualmente, o mediante la acción concurrente de otros, interrumpan el funcionamiento de los servicios de telecomunicación o de los medios de transporte público y alteren con ello de forma grave la prestación normal del servicio, serán castigados con una pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses.”
Es cierto que por los servicios de telecomunicación se puede entender no sólo las webs, y que ya está el delito de daños informáticos (264 CP), pero este aspecto parece pensar en aquellos que simplemente usan el LOIC, ya que el delito de daños exige la existencia de daño y este la mera interrupción de un servicio.

Protestas contra el tarifazo del Metro de Madrid

Abril de 2012, en varias ocasiones, grupos de personas accionan simultaneamente y mientras los trenes permanecen pardos los frenos de emergencia en el Metro de Madrid. La empresa "Metro de Madrid" pide cárcel para los responsables.


“Quienes actuando individualmente, o mediante la acción concurrente de otros, interrumpan el funcionamiento de los servicios de telecomunicación o de los medios de transporte público y alteren con ello de forma grave la prestación normal del servicio, serán castigados con una pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses.”
Así que ya tenemos la tipificación penal que pedía la empresa, un nuevo artículo 560 bis..

Queda ver si por medios de transporte público se considera también a las autopistas de peaje y entrarían en esta categoría acciones como las de la "Plataforma Antipeajes".

En principio se requiere la alteración grave de la prestación normal del servicio, pero este es un concepto dificil de identificar de cuantificar. Habrá que ver que entienden los tribunales.

Resistencia a la autoridad:

1 de febrero de 2012, varias personas son detenidas al intentar colarse en el metro dentro del movimiento #yonopago.

Modificación del código Penal para incluir en el artículo 550 la resistencia como delito de atentado.
"Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.
La redacción actual del Código Penal es la siguiente:
"Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas."
Basicamente es una modificación de estilo de redacción. Pero no se hace distinción entre resistencia pasiva y activa, como se había anunciado que estaba en estudio, entre otras cosas porque el Gobierno considera que la resistencia pasiva es delito de desobediencia grave del artículo 556, que por supuesto se modifica para incrementar las penas, ahora es de 6 meses a 12:
“Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.”
Protestas contra los miembros del Parlamento Catalán:

15 de junio de 2011, grupos de personas increpan a los miembros del Parlamento de Cataluña cuando acuden a una sesión


Respuesta del Código Penal, 550.3, tipo agravado para el caso de que sean miembros del Gobierno, Jueces, etc:
"No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial, Magistrado del Tribunal Constitucional, Juez, Magistrado o  miembro del Ministerio Fiscal, se impondrá la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce  meses"
Ocupación de sedes bancarias

1 de junio de 2012, los @yayoflautas ocupan 5 sedes de Bankia en difrentes ciudades para protestar y pedir el enjuiciamiento de los responsables del desastre de las entidades financieras del país.

Realmente este supuesto ya está regulado cuando se produce con violencia e intimidación (artículo 203.2), pero ahora se añade un nuevo supuesto contra la mera permanencia más allá del horario de apertura, que será el nuevo 203.2, castigado con una pena de multa:
"Será castigado con las pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público."
Así ahora, no sólo les habrásn estafado con sus preferentes, sino que además pueden sufrir una multa...

Conclusión: juzguen ustedes mismos si hay alguna relación entre las acciones ciudadanas, en su mayoría pacíficas, y varias de las medidas propuestas, o son simples "serendipias" y conductas que necesariamente tienen que estar en un Código Penal.
[Bonus Track: Sacando a los jueces de las alteraciones del orden público]

Un aspecto preocupante y particularmente importante de la reforma es que muchas de las acciones que hasata este momento se consideraban faltas, como las alteraciones leves del orden público, al desaparecer el concepto de falta, van a ser trasladadas a la vía administrativa.

Así lo expresa la Exposición de Motivos:
"Por lo que se refiere a las faltas contra el orden público, los supuestos de alteraciones relevantes están ya castigados como delito, al igual que los supuestos de atentado, resistencia y desobediencia. Los supuestos de alteraciones leves del orden público, o los casos de faltas leves de respeto a la autoridad, deben reconducirse a la vía administrativa en la que se prevé su sanción."
Esto significa que antes de que una de estas conductas llegue a un juez, uno puede ser sancionado por el ayuntamiento de turno, con la "agilidad" e "imparcialidad" que caracteriza a nuestra administración. Y luego, no recurrir a la vía del juez penal, sino a la contenciosa. Si les suena a la Ley Sinde, es porque la lógica es la misma, reducir el papel de los jueces, una administrativización de la justicia francamente lesiva de derechos y garantías.

[Doble Bonus track]

Dada la tendencia a modificar el Código Penal a golpe de debate en programa matinal (lo de hacerlo a golpe de telediario ya sería subir mucho el nivel) tenemos la cadena perpetua revisable (engendro jurídico de difícil encaje constitucional), la regulación de la divulgación no consentida de imágenes (veremos si un enlace a la imagen es también difusión) y dado lo rápido que va esto no descarten el aumento de la edad para el consentimiento en los delitos sexuales (que ahora está en 13 años)

miércoles, 17 de octubre de 2012

Derecho al olvido, publicación de sentencias y derechos del tercero

Tanto se habla del mal llamado derecho al olvido que al final le vamos a dar carta de naturaleza y a aceptarlo por aquellos que más nos oponemos precisamente a su reconocimiento.

Recordar que nos estamos refiriendo simplemente a la cancelación de datos (en el caso de pedir el borrado de un sitio web) o al ejercicio del derecho de oposición al tratamiento (lo que podría darse en relación a la indexación por buscadores, por ejemplo). Como se explica perfectamente en el esta entrada.

La combinación de estos dos derechos, y en ocasiones una visión expansiva de los mismos, articula lo que se viene conociendo como derecho al olvido.

Hay, sin embargo una faceta de este derecho que en ocasiones pasa desapercibida para quienes lo ejercitan y sobre todo para quienes con sus resoluciones lo amparan.

Me refiero al interés legítimo de terceros para la publicación de la información y su disponibilidad.

Algunos de los procedimientos más habituales en el ejercicio del derecho al olvido son los de aquellos que han sido "agraciados" con un indulto, medida absolutamente excepcional y reprobable en un estado de derecho pero que sigue en pleno auge.

Y también están los casos de sentencias que contienen la condena a publicar el fallo de la misma en un medio de comunicación social precisamente por la lesión que provocan a una persona o en sus intereses.

Así varias son las leyes que admiten que la condena establecida en un procedimiento pueda incluir la publicación de la sentencia o de parte de esta, de una u otra manera.

Tenemos por ejemplo la Ley 1/1982 de Protección del Derecho al Honor, que en su artículo 9 establece que:
"El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida."
Esto es no más ni menos lo que ha pasado en el caso de la sentencia que obliga a poner un tuit. Que, en este sentido, no es nada novedosa (o yo no le veo ni la novedad ni la modernidad de la justicia), ya que si por esa vía lesionas el honor por esa vía puedes reparar.

También contempla la condena a publicar la sentencia la Ley de Propiedad Intelectual, que en su artículo 138 establece que:
"También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor."

Antes la publicación en los medios no tenía mayor problema, dado que no había una réplica en digital de lo que se publicaba en el diario, por ejemplo, pero ahora muchos medios mantienen su edición en pdf como réplica de los contenidos publicados y el contenido íntegro del periódico es volcado.

Así, puede darse el caso de que una persona obtenga una sentencia estimatoria en la que la petición incluya la condena a que el contenido de la sentencia sea publicado en un medio de comunicación, por ejemplo un periódico de gran tirada en la región o ciudad domicilio del autor.

Como esa sentencia pasa a la edición en pdf (incluso muchos años despues de haber sido dictada) la misma es encontrada por buscadores que la indexan y ello, molesta al condenado que quiere que no se asocie su nombre a sus malas prácticas pasadas, pero ciertas y demostradas judicialmente.

Esta persona puede acudir ante el medio, y en ocasiones también ante los buscadores que indexan la información disponible, y alegando la protección de su derecho a la autodeterminación informativa solicitar que se eliminen de los resultados de la web toda esa información relativa a su nombre. Y conseguirlo...

Y además, incluso, conseguir que luego se publique sobre ella misma en aspectos positivos relacionados con su trabajo y, esos sí, permanecer indefinidamente puesto que no hay interesado que los quiera retirar...

El problema es que en el procedimiento para alegar, oponerse o motivar porqué procede o no tal retirada ni tan siquiera se consulta con el principal afectado que es aquel que obtuvo la tutela concreta.

¿Está legitimado el medio de comunicación para retirar una sentencia sin consultar con el juzgado y que éste dé audiencia a las partes? ¿puede una de las partes hacer esto al margen del procedimiento judicial, directamente ante el medio?

A mi juicio esta conducta es susceptible de producir indefensión y se niega la tutela judicial obtenida, puesto que sólo el juez que dictó la sentencia debe ponderar cual es el alcance la misma, ni el condenado, ni el medio de comunicación y por supuesto, tampoco la Agencia de Protección de Datos.


No digo que porque exista una condena no deba permanecer para siempre, lo que planteo es que sólo el órgano judicial competente para conocer de su ejecución debería resolver sobre este aspecto, y en todo caso con audiencia a quien obtuvo el pronunciamiento favorable.

Volviendo a la sentencia del tuit del juzgado de Pamplona, me parece más interesante que el medio empleado la limitación temporal de vigencia del tuit (aspecto ampliamente superado por la difusión de la propia sentencia) pero que no deja de mostrar un planteamiento razonable a la hora de configurar las peticiones de condena, que deberían incluir una exposición de las razones para una difusión temporal concreta o limitada en Internet, por ejemplo.

domingo, 7 de octubre de 2012

La AP de Barcelona entendiendo bien la obtención de datos de IP, teléfonos, etc...

Tras las celebraciones, críticas, descalificaciones y todo tipo de reacciones que ha provocado el Auto del Magistrado de la Audiencia Nacional sobre el archivo de la causa en relación a la organización de las movilizaciones de #25S, se esconde que seguimos arrastrando un grave problema en relación al sistemático incumplimiento de la Ley que regula la puesta a disposición de los datos de tráfico por parte de jueces y tribunales. La Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.


En ese caso, el juzgado acordó librar mandamiento a las operadoras de telecomunicaciones para que identificasen a los titulares de ciertas direcciones IP recopiladas por la Policia en sus pesquisas o puestas a disposición por empresas explotadoras de redes sociales. (Hecho sobre el que se ha centrado la prensa y no tanto sobre el requerimiento a los operadores.)

Nadie parece cuestionarse, pues, que sea legítimo identificar a quien se encuentra tras una dirección IP.

Desde este blog, y en otros escritos presentados en diferentes ámbitos, vengo manteniendo la plena vigencia de la Ley 25/2007 y su aplicabilidad a los supuestos de identificación de una IP, datos telefónicos, etc., ya sea en procedimientos penales o administrativos (a la Agencia de Protección de Datos esta ley no le gusta nada y se la salta con el peregrino argumento de que son datos de facturación, ejem...).

Uno de los argumentos fundamentales que desarrollé en este artículo es que la lectura que las Audiencias Provinciales estaban haciendo de la sentencia del Tribunal Constitucional es errónea, puesto que era aplicable a la situación previa al desarrollo legislativo, y que cuando este se produjo expresamente se señaló la limitación a los delitos graves según se refieren en el Código Penal.

Pues bien, finalmente tenemos la primera resolución (de la que tengo conocimiento) en la que expresamente se señalan las tesis que he venido defendiendo y se ahonda en el origen y sentido de esta legislación.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de marzo de 2012, (pdf) que resuelve un recurso contra la denegación del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés de una solicitud de los Mossos d'Esquadra en la investigación de un robo con violencia.

Se solicitaba a las operadoras que se informasen de los datos personales asociados a teléfonos móviles, relación de llamadas y datos bancarios relacionados.

La Audiencia Provincial, tras reconocer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de obtención de esos datos, pero esta vez, al contrario que otras Audiencias Provinciales, se fija adecuadamente y señala:
"Ahora bien, la citada doctrina del Tribunal Constitucional partía del presupuesto de que nuestro ordenamiento jurídico no tenía una regulación expresa sobre los requisitos o condiciones en las que las operadores de telefonía móvil tenían que conservar y ceder los datos a la autoridad judicial, pero una vez aprobada la Ley 25/2007, el principio de legalidad obliga a aplicar dicha norma con preferencia sobre la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada, precisamente, en un contexto de ausencia de norma legal que regulara dicha materia."
Por lo tanto establece el marco de juego correcto.

Además, al analizar qué debe entenderse por delito grave fija expresamente que sólo los delitos con una pena superior a 5 años de prisión deben entrar en esta categoría:
"De todo lo expuesto, se desprende con claridad que la cesión de los datos conservados por las operadoras de telefonía móvil solo puede producirse cuando se está investigando un delito grave contemplado en el Código Penal o en alguna ley penal especial y por tal solo cabe entender, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Código Penal, las infracciones que la Ley castiga con pena grave, es decir, con pena de prisión superior a cinco años [...]"
La fiscalía se opuso a esta visión, alegando que en origen el Código Penal consideraba como graves a los delitos con pena de prisión superior a 3 años y que la razón por la que se modificó el precepto era por la necesidad de diferenciar entre los delitos que eran competencia de la Audiencia Provincial, de los que eran competencia del Juzgado de lo Penal, no por criterios dogmaticos sobre el concepto de delito grave o menos grave (argumentación esta recurrente de muchas fiscalías).

Por ello, la Audiencia Provincial hace un recorrido por las tramitación parlamentaria para tratar de descubrir qué quiso hacer el legislador con la tramitación de la Ley 25/2007.

Así destaca que si bien el anteproyecto extendía el ámbito de disponibilidad a cualesquiera delitos, si bien el juez debería decidir sobre el acceso o no. Esta propuesta era coherente con la doctrina del Constitucional, STC 123/2002, de 20 de mayo y con la europea como indicó el Consejo de Estado.

Sin embargo, en la tramitación parlamentaria en el Congreso se optó por emplear la voz literal del legislador comunitario (sólo con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales) y el legislador varió igualmente la Exposición de Motivos, tratando aparentemente de justificarse, relacionando la variación directamente con el tenor literal de la Directiva 2006/24/CE.

Recuerda la AP de Barcelona que:
"La decisión fue tomada por consenso por todos los grupos parlamentarios siendo evidente que optaron por una regulación mas restrictiva que la propuesta en el anteproyecto de la Ley, sin que exista razón alguna que justifique una interpretación del precepto contrario a su tenor literal."
Por lo tanto desestima el recurso.

Esperemos que este Auto abra la vía a que más Audiencias Provinciales corrijan sus criterios en aplicación de esta norma y volvamos a la senda normal de aplicar la ley en sus términos, y si no gusta o es insuficiente que se cambie, pero lo que no es admisible es que los juzgados alteren el literal de las normas por razones de utilidad puntual.

Sólo ello es garantía de un estado de derecho.

Para poner en contexto y volviendo al caso del #25S recordemos que se han obtenido, y el juez lo ha permitido, datos en un supuesto de un delito penado con un máximo de 1 año de prisión, 5 VECES MENOS DEL MÍNIMO LEGAL!!!

miércoles, 3 de octubre de 2012

Sueñan las máquinas con contratos vinculantes? Inteligencia artificial y validez de los contratos

En la presentación del libro sobre publicidad comportamental que realizó en Madrid el compañero Paco Pérez Bes, a raíz de las interesantes intervenciones que se produjeron me asaltó la duda sobre hasta que punto es vinculante la oferta de contratación que se realiza mediante sistemas de Inteligencia Artificial.

La publicidad comportamental se basa en el análisis de la conducta de un usuario para hacerle llegar aquellas ofertas que mejor se adaptan a su perfil, intereses o gustos.

Pensando en que esas ofertas vengan determinadas por un algoritmo y no por una intervención directa de una persona, o incluso por encontrarse la conducta del consumidor dentro de unos parámetros preestablecidos, cabe que nos cuestionemos si una máquina puede emitir una declaración de voluntad que tenga efectos vinculantes para las partes.

Pero esta intervención de una máquina, o de un programa informático, también podría darse en la parte del consumidor; imaginemos que lanzamos a internet un programa que analice ofertas, decida por nosotros ciertos artículos que comprar  (como por ejemplo si seguimos una dieta que compre en función de precio y calorías según la evolución de nuestra masa muscular, grasa corporal) y vaya aprendiendo él sólo (tras analizar recomendaciones de webs sobre salud y estado físico).

La teoría de la Inteligencia Artificial distingue entre varias categorías siendo interesantes para lo aquí expuesto la de sistemas expertos (aquellos que emulan el razonamiento de un experto en una materia) y la de agente inteligente (que emula el proceso de raciocinio humano, analiza el entorno y toma decisiones).

Los sistemas expertos producen cientos de operaciones por segundo en transacciones económicas (compraventa de acciones y productos financieros, etc.) y es  imposible que el obligado (la persona que emplea el programa para intervenir en el tráfico) tenga conocimiento exacto de ellas a la misma velocidad a la que se producen.

Ahora bien, en estos sistemas sus parámetros funcionales se encuentran perfectamente delimitados por la introducción de variables por el usuario, por lo que el sistema se limita a ejecutar una orden previamente introducida, por lo que mientras la misma se circunscriba a esos límites considero que no existen problemas en relación a la voluntad negocial de la parte expresada por medios electrónicos.

Podría decirse que la persona automatiza la toma de decisiones y las expresa mediante medios electrónicos, de los que si bien no es consciente en el momento de ejecución, sí lo ha sido al configurar los parámetros.

La problemática de la validez de la declaración de voluntad cuando intervienen sistemas expertos se encuentra perfectamente explicada en este magnífico artículo de Roberto Pinochet Olave.
 
Pero para mí el problema surge en relación a sistemas de agente inteligente, es los que no sólo habría un análisis de determinadas condiciones y acción en función de concurrencia o no de esos valores, sino que estaríamos antes sistemas programados para aprender, analizar y decidir cuales son esos valores óptimos por sí mismos.

Los primeros comprarían o venderían acciones en función de un precio de compra o venta predeterminado; alcanzado el precio se ejecuta la operación. Los segundos analizarían múltiples variables por ellos mismos para determinar el precio de compra o venta y tomarían la decisión de vender no sólo en atención al valor actual sino a consideraciones sobre la evolución presente o futura del valor.

¿Qué pasaría si una aplicación/algoritmo con esta capacidad, que ofreciese productos en una web, hiciese una oferta personalizada a un usuario basándose en miles de parámetros analizados de los datos que dispone sobre él, pero con la que no estuviese de acuerdo la persona responsable de la tienda?

En definitiva, la pregunta es, ¿esos contratos, con declaraciones de voluntad decididas únicamente por un programa/algoritmo, son válidos?

Según nuestro Código Civil se admiten las contrataciones por medios automáticos, así expresamente se señala en el artículo 1262 CC:
"En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación."
Parece evidente que la introducción de este párrafo en el Código, operada por la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, DA 4ª, pretendía amparar los mecanismos de contratación automatizada mediante sistemas expertos, pero ¿alcanza esta modificación a las ofertas y contratos en los que intervienen sistemas de agente inteligente?


En nuestro ordenamiento, para que un contrato se considere válidamente celebrado es necesario el concurso de 3 elementos como son el consentimiento, el objeto y la causa, artículo 1261.

Respecto del objeto, aunque puede haber problemas (la aplicación ofrece cosas que no existen o no estan en el mercado, etc.) siempre serán los menos.Y lo mismo puede decirse de la causa.

A los efectos de la declaración de voluntad estaríamos ante un problema en relación al consentimiento, artículo 1263 CC, de la parte que emite la oferta o acepta la misma, según los escenarios propuestos.

Evidentemente, la doctrina clásica define el consentimiento contractual como el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la causa del contrato. Y la voluntad sólo la pueden expresar los sujetos de derecho (personas físicas o jurídicas) aunque para ello empleen medios mecánicos. Así es claro, por ejemplo, el artículo 1254 CC que dice:
"El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio."

En este caso quien emite la declaración de voluntad (la oferta de contratación) es una máquina, y como tal no puede ser considerada persona (artículos 29 y siguientes CC).

Tenemos por lo tanto un problema de la emisión de la oferta, lo que no quiere decir que no pueda haber consecuencias pues, en principio, habrá una persona responsable de poner a operar el sistema y sería extraño que pudiese desvincularse de todo resultado adverso de la oferta para la contraparte.

La jurisprudencia admitió, en una famosa sentencia de 1935 (STS de 23 de mayo), la posibilidad de que exista vinculación aun cuando una de las partes no tenga verdadera voluntad contractual, así dice el TS que:
"Cuando la disconformidad (entre declaración y voluntad) sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de de responsabilidad y de protección de la bona fides y a la seguridad del comercio jurídico, que se oponen a que pueda ser tutelada la intención real cuando es viciosa, y a que pueda ser alegada la ineficiencia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla producido".
El responsable del sistema, según esta doctrina, no podrá alegar la ineficiencia del negocio, pero se exige que no haya sido posible el empleo de una mayor diligencia. Es difícil decidir si cabe mayor diligencia cuando de la programación resulta capacidad de apredizaje.

Otra vía posible sería la de alegar el error en el consentimiento por parte del oferente, 1265 y siguientes CC, pero esta vía exige que para que resulte invalidante, además de esencial debe ser excusable, remitiéndonos nuevamente al criterio de la existencia de una diligencia media.

Aplicando estos principios se podría proteger al usuario, que vería como se respeta la oferta aun cuando la declaración de la oferta pueda ser considerada no válida por tener su origen en la formación de la voluntad negocial por una máquina.

Recordemos que el 1262 CC concede validez a los contratos desde que se manifiesta la aceptación y, además, se protege la buena fe de quien simplemente ve la oferta sin saber cuales son sus orígenes o que la misma pueda sufrir algún vicio.

Pero esta solución, tendente a aportar seguridad jurídica y protección del tercero, sigue resultando insatisfactoria desde un punto de vista jurídico formal, ya que por más que haya un responsable a quien hacer soportar las consecuencias de una oferta por él no deseada, esta sigue viniendo definida por un elemento no humano y por lo tanto con un vicio de nacimiento, a mi juicio, radical.


Desconozco la utilización de este tipo de sistemas actualmente, aunque intuyo que de no estar ya en funcionamiento no estarán lejos de estarlo, por lo que deberíamos analizar y en su caso, legislar el alcance de las normas tradicionales a estos nuevos supuestos, tal y como se hizo con la modificación del 1262 por medio de la LSSICE.

[disclaimer: un artículo de este tipo da para varias tesis doctorales sobre el análisis de las condiciones de los contratos, el objeto es apuntar un campo, no ser exhaustivo, sean benévolos]