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lunes, 17 de septiembre de 2012

Más sobre Google Spain y su legitimación pasiva para demandas contra el buscador

Ya comenté la situación de Google Inc y Google Spain acerca de la posiblidad de que una u otra empresa pueda ser demandada en España por la actividades del buscador.

En estas dos entradas creo que se expone la situación de manera bastante detallada. Y a esa situación hay que sumar una sentencia, de fecha 14 de junio (6 días antes del segundo artículo enlazado) en la que la Audiencia Provincial de Madrid (pdf) resuelve un recurso de apelación respecto de la indexación de información aparecidas en los diarios "ABC" y el "El País".

El caso era el de una persona que fue condenada por apropiación indebida en por la Audiencia Provincial de Madrid en 2004 y que luego el Tribunal Supremo absolvió en 2006. Esta persona solicitó que se considerara que existía una intromisión ilegitima en su honor de los medios que informaron de su imputación y condena.

El juzgado de primera instancia nº 2 de Madrid, en sentencia de 7 de septiembre de 2011, desestimó la demanda contra Google Spain S.L. acogiendo la falta de legitimación pasiva. (También absolvió a los medios por la caducidad de la acción del artículo 9.5 de la LO 1/1982)

Ahora la Audiencia Provincial ratifica la absolución de la primera instancia, si bien, no termina de dejar clara la situación respecto de la legitimación pasiva de Google, es más, parece enmendar al Juzgado de Primera Instancia en este aspecto, si bien ello no obsta la absolución de Google Spain S.L.

Se apoya para ello en otra sentencia de la misma Audiencia Provincial, de 19 de febrero de 2010 (pdf) en la que la demandada era Google Inc. y se alegaba que al no estar en Europa no le era aplicable la LSSICE y por lo tanto no tenía derecho a las exclusiones de responsabilidad.

En ese caso, la AP de Madrid señaló que Google INC:
"[...] opera en España a través de una oficina permanente que tiene en Torre Picaso, Plaza Ruiz Picaso nº 26, lugar en el que se procedió al emplazamiento de la demandada, actuando en España a través de una entidad filial, cuyo único socio fundador es la entidad demandada."
Y concluye:
"De lo expuesto debe entenderse que la sentencia ahora apelada ha procedido a una correcta aplicación del artículo 2 de la Ley 34/2002 , a los efectos de tener por acreditado la existencia de una oficina de ventas de la demandada en España a través de la cual realiza toda o parte de su actividad dirigida al mercado español."
Ahora la AP de Madrid retoma el argumento de esa sentencia para copiarlo como nuevo, ya que reproduce integramente un párrafo sin entrecomillado aunque con "notable" similitud. Así termina afirmando que:
La allí demandada [en la sentencia de 2010], actúa en España actuando en España a través de una entidad filial, cuyo único socio fundador es la entidad demandada, la aquí demandada GOOGLE SPAIN S.L. En el caso que se comenta [en la sentencia de 2010], en la que la demandada lo era GOOGLE INC, no GOOGLE SPAIN, se concluye, que la sentencia aplicó de manera el artículo 2 de la Ley 34/2002 , a los efectos de tener por acreditado la existencia de una oficina de ventas de la demandada en España a través de la cual realiza toda o parte de su actividad dirigida al mercado español.
Y a pesar de reconocer esa existencia de establecimiento, absuelve, pero no por el problema de falta de legitimación pasiva, sino por la eximente de responsabilidad del artículo 17 de la LSSICE.
"No obstante lo expuesto, el artículo 17 la Ley 34/2002 exime de responsabilidad a los prestadores de los servicios que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenido [...]"
Ese "no obstante" es la clave para entender que se rechaza la idea de la falta de legitimación pasiva, así habría que entender que, a pesar de no reconocerse esta situación, sigue sin ser sancionable la conducta de Google por aplicación de la LSSICE, siendo esta la causa del rechazo del recurso, como se indica en el último párrafo de los fundamentos de derecho.

El problema es que la sentencia no señala expresamente el rechazo de la falta de la legitimación pasiva argumentada, pero entiendo que sí se produce una estimación parcial del recurso en lo que a ese argumento se refiere; si bien no tiene consecuencias prácticas en el proceso concreto (es igualmente absuelta), aunque sí a los efectos de lo estudiado respecto de la posición jurídica de Google Spain en relación a Google Inc.

De momento seguimos con resoluciones de diferentes tribunales y ordenes jurisdiccionales contradictorias en lo que a la posibilidad de demandar a Google Spain S.L. por los servicios prestados por el buscador o Google Inc.

viernes, 7 de septiembre de 2012

Preferentes y sentencias no ejecutables, ¡anda ya!

Cada vez se hace más imprescindible aplicar la máxima, en relación a noticias con contenido jurídico, de:

"A titulares increibles, noticias imposibles".

Hoy toca una que por la naturaleza del problema que representa me parece absolutmente cruel con miles de pequeños ahorradores que se encuentran con todos los ahorros de una vida en las conocidas "preferentes"

Así se pueden leer titulares como:
"El Frob se autoriza a sí mismo a no cumplir sentencias que amparen a titulares de preferentes"
"El Frob podrá impedir la ejecución de sentencias que den la razón a los titulares de las preferentes"
Si uno tiene a sus padres con un problema de estas participaciones (que "curiosamente" creo que gran parte de los titulares de estas participaciones o son jubilados o personas cerca de esa edad) tratará de evitar por todos los medios que lean esta noticia por miedo a un síncope inmediato.

Pero como digo, ante titulares tan espectaculares se impone el máximo escepticismo.

El derecho, a pesar del maltrato que viene sufriendo por el legislador en los últimos años sigue teniendo algunas instituciones (jurídicas, no políticas) que le dan una estabilidad a prueba de cosas demasiado raras.

Pues bien, se ampara la noticia en el artículo 72 de Real Decreto Ley 24/2012, que textualmente dice (ATENCIÓN AL TÍTULO DEL ARTÍCULO):
ART. 72 Imposibilidad de ejecución de sentencia dictada en los recursos contencioso-administrativos a que se refieren los artículos 70 y 71.
1. El Banco de España o el FROB podrán alegar ante la autoridad judicial las causas que determinen la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71. El Juez o Tribunal apreciará la concurrencia o no de dichas causas y fijará, en su caso, la indemnización que deba satisfacerse de acuerdo con el criterio de atribución de responsabilidad fijado en el artículo 70. El importe de la citada indemnización alcanzará, como máximo, la diferencia entre el daño efectivamente sufrido por el recurrente y la pérdida que habría soportado en caso de que, en el momento de adoptarse la correspondiente decisión o acuerdo, se hubiera producido la liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.
2. Al valorar las causas que determinan la imposibilidad material de ejecutar una sentencia, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el Juez o Tribunal habrá de tener particularmente en cuenta:
a) El volumen especialmente significativo o la complejidad de las operaciones afectadas o que pudieran verse afectadas.
b) La existencia de perjuicios que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos términos, se derivarían para la entidad y para la estabilidad del sistema financiero.
c) La existencia de derechos o intereses legítimos de otros accionistas, socios, obligacionistas, cuotapartícipes, acreedores o cualesquiera otros terceros, amparados por el ordenamiento jurídico.
Visto el contenido del artículo, lo primero que hay que señalar, y es lo más importante, es que esto sólo se aplica al ámbito CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Esto es esencial, porque significa, precisamente, que la mayoría de las sentencias que afectan a consumidores en relación a las preferentes se habrán dictado en el ámbito CIVIL.

En los casos que conozco, lo que se pide es que se declare nulo el contrato de preferentes por no haber informado del producto o por cuestiones de vicio del consentimiento, error, etc. Todo acciones CIVILES y siempre ante tribunales de primera instancia.

Los "afectados" por las preferentes, es decir, aquellas personas que firmaron sin información suficiente o directamente engañados, NO SE VEN AFECTADOS POR ESTE ARTÍCULO si estan pleiteando para recuperar su dinero.

Otra cosa es para aquellos que SÍ sabían en lo que se metían (no hay problemas con el contrato) y ahora como cualquier otro inversionista siguen con sus participaciones. Pero esto sólo afecta en la medida de las valoraciones de los activos, el reparto de intereses, etc, siempre que sean entidades intervenidas por el FROB o el Banco de España.

Y de todas formas, a estos, sí se les reconoce un derecho a ser indemnizados pero lo que se trata de blindar con esta normativa es que la entidad rescatada se hunda por la vía de anulación de los actos de los organismos de intervención.

Podemos discutir sobre la constitucionalidad o no de la medida, dado que eso de limitar las posibilidades de ejecución de una sentencia no casa muy bien con varios principios aplicables al trabajo de Jueces y Tribunales, pero desde luego no es lo que en las noticias se deja ver.

En definitiva, que los realmente afectados por las preferentes no se van a ver afectados por esta norma y que los titulares son absolutamente alarmistas y desproporcionados.

miércoles, 5 de septiembre de 2012

SAP Cáceres: El administrador de un foro debe actuar como censor y conocer a los comentaristas

Otra sentencia preocupante para los administradores de páginas web en internet, que aunque es del año pasado (mayo de 2011) ha pasado bastante desapercibida pese a tener pronunciamientos muy perjudiciales y contrarios al espíritu de las exenciones de responsabilidad de la LSSICE.

Ya comenté la sentencia del caso "Talavera2000.com" y como se hacía penalmente responsable al administrador de un foro de los comentarios de terceros. Lo preocupante no es tanto el hecho, que también, como los fundamentos empleados para esa condena. 

Pero es que el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (pdf) es bastante más increible.

En su sentencia de 16 de mayo de 2011, en el caso "Rebollar", la Audiencia Provincial dice cosas como que:
"[...] su obligación como administrador de ese foro era estar al tanto de lo que en él se escribía, ya que era digamos el censor " del mismo" por el hecho de haberlo creado [...]"
Vamos,  imponiendo unas obligaciones de vigilancia y control sobre un foro de internet contrarias a varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio sentido de la LSSICE.

Y, cuando el administrador ve algunos comentarios  y los considera excesivos y los borra, entonces dice que:
"[...] no es cierto que no estuviera al tanto de lo que allí se escribía, ya que borró varias frases y mensajes que eran insultantes para los vecinos querellantes, algo que corrobora que el acusado leía lo que se escribía en ese foro, y que al mismo tiempo constata que el acusado apreció y valoró que lo allí escrito era insultante para determinada o determinadas personas, por lo que tomó la decisión de borrar lo que le parecía injurioso e insultante."
Pero como reconoce la sentencia, no los borra por su propia voluntad sino porque fue citado a 3 actos de conciliación y tras la visita de la policia:
"[...] por lo que de antemano sabía a lo que se exponía si en ese foro que él administraba se seguían produciendo esos mensajes en contra de los querellantes, algo que sirvió para avisar al conciliado de que lo que allí se había escrito no era ortodoxo, lo que le llevó a borrar parte de lo escrito, tema éste ya comentado antes. Y es precisamente ese borrado de mensajes con anterioridad a la visita de la Policía, y el borrado posterior a la entrevista con el agente de la Guardia Civil, el que hace ver que Desiderio conocía lo que allí se había escrito y lo había valorado como inconveniente, dando prueba de ello el borrado de mensajes que hizo, de lo cuál avisó a medio del comunicado ya analizado.""
 Y para rematar, estableciendo nuevamente una obligación de conocer a quienes usaban el foro:
"pero lo que sí decimos es que su actitud lleva derechamente a la vigencia y aplicación plena del artículo 30 del Còdigo Penal, ya que el apelante fue el creador de ese foro, el administrador del mismo, y debía y tenía la obligación de saber quien o quienes lo utilizaban [...]"
Esto supone una obligación adicional de control de acceso en los foros que sí que no recuerdo se haya exigido en ninguna otra ocasión. Realmente increible.

Cierto es que en este caso, el administrador del foro, tras la visita de un agente de la policía para recabar información sobre las injurias y calumnias, no sólo borró alguno de los posts que consideró ofensivos, si no que eliminó este por completo. Y además le dijo a los investigadores que él no podía conocer la dirección IP de origen de los mensajes, pero la empresa de hosting certificó al juzgado que esto no era así, que es un dato que estaba disponible en el panel de administración del foro. Diciéndole la Audiencia Provincial que 
"[..] si él era poco experto en informática y no era capaz de manejar ese panel, dato que no viene el caso, lo que debió de hacer fue comunicar la existencia de ese panel al agente policial y facilitarle el acceso al mismo, cosa que no hizo porque no quiso;"
Por esta conducta sí fue condenado en primera instancia (Juzgado de lo Penal de Plasencia) por un delito de desobediencia grave, pero absuelto como responsable de las injurias y calumnias.

Pero la Audiencia Provincial considera que su conducta le hace ser responsable de un delito continuado de injurias y calumnias con publicidad, dejando al margen esa conducta de obstrucción.

Hay que tener cuidado con este tipo de resoluciones que pueden empezar a generar, si no se recurren, un cuerpo de jurisprudencia menor claramente contrario tanto a la normativa y resoluciones comunitarias, como a la propia LSSICE y las sentencias que en su aplicación ha dictado el Tribunal Supremo.

Llama la atención que en este caso no consta ni la invocación de esta normativa tan siquiera, estando los jueces obligados a conocer la ley que deben aplicar.

Si se sigue en esta linea, será muy complicado tener un foro o un mero blog pues si lo controlas (ya sea porque te lo dicen o porque lo ves directamente), MAL, porque serás responsable ya que al borrar demuestras que valoras los comentarios y su legalidad y si no lo miras, pues también MAL porque como es tuyo tienes obligación de conocer a quienes lo usan y actuar como censor.

Ah, y si no sabes manejar el panel de control, dale acceso total a la policia que ellos ya se encargan...

Otra mala sentencia.