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martes, 28 de agosto de 2012

Ecce Homo, marcas y decoro

Acabados los juegos olímpicos la fallida restauración del Ecce Homo de Borja ha brindado entretenimiento para animar el fin de mes.

El asunto es que la intervención en una obra (que está en dominio público) acabó de una manera que ha provocado todo tipo de gracias y chistes, especialmente en internet, y que ha tenido una repercusión mediática de mundial.

La verdad es que el tema presente múltiples aristas jurídicas muy interesantes, dado que estamos ante una obra pintada en la pared de una iglesia (corpus mecanicum-corpus misticum), de cuyo autor (habría que discutir si hay originalidad o aportación creativa) quedan herederos (derecho moral a la integridad de la obra transmisible mortis causa) y cuya obra original no está en dominio público (el autor falleció en 1934, quedan 2 años), pero quiero hablar de la útlima ocurrencia sobre este caso.

Los responsables del ayuntamiento de Borja (desconozco si son los titulares del edificio en el que se encuentra la imagen o lo es la Fundación Santi Spiritus) han pensado en registrar la marca "Ecce Homo" para evitar que se haga un uso "indecoroso, indebido o grotesco" de la pintura, según recoge Publico.es

Y este planteamiento resulta ciertamente desafortunado, pues si la única finalidad es evitar que se hable de algo y para ello se utiliza la propiedad intelectual (industrial en este caso) mal estamos entiendo esta.

El pensar en proteger la imagen precisamente para que no se hable de ella de una manera que los responsables municipales califiquen de "indecorosa, indebida o grotesca" choca con el propio concepto de marca.

La ley de marcas, en su artículo 4 establece que:
"Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras."
Qué pretende comercializar el ayuntamiento aquí? De quien quiere diferenciarse?

Si sólo quiere impedir que se hable de la imagen estariamos ante un fraude de ley en el registro, pues el objeto de la protección sería otro. Y por supuesto que si se lesionan los derechos de terceros (la imagen del pueblo, etc.) existen otros mecanismos jurídicos para su protección.

Pero aún en el caso de que se intentase registrar, estaríamos ante otros problemas derivados de la normativa marcaria.

Hay que señalar que "ecce homo" son las palabras que se atribuyen a Pilatos al mostrar a Jesucristo al pueblo de Jerusalen tras parte del martirio y que significan "he aquí el hombre".

Bajo esta denominación, además, se conocen las representaciones del momento en las que aparece Jesucristo con la cruz de espinas como un motivo tradicional del arte cristiano.

Así debemos descartar la posibilidad de un registro como "Ecce Homo" por ser prohibida de acuerdo a las previsiones de la Ley de Marcas, artículo 5.1.b:
1. No podrán registrarse como marca los signos siguientes:
b. Los que carezcan de carácter distintivo.
Sin embargo podría pensarse en el registro de la marca como "Ecce Homo de Borja".

El problema del uso de cualquier marca denominativa, esto es, que sea sólo las letras de un nombre o una combinación de letras sin una tipografía especial, es que no serviría para los fines que persigue el ayuntamiento de Borja

Para ello debería incluirse como signo distintivo la imagen reproducida, y aquí tampoco sería sencillo obtener esa protección.

En primer lugar porque la intervención de la "restauradora", al ir mucho más allá de lo que podemos considerar una restauración, hace que deba considerarse si estamos ante una obra objeto de propiedad intelectual, de la que ella sería la titular de todos los derechos.

Cuando se restaura una obra, las aportaciones del restaurador que la ejecuta se confunden con la obra original, de tal modo que o bien sean percibibles o que pasen desapercibidas, pero sin que pueda predicarse que existe la aportación original suficiente que hace que surjan los derechos de propiedad intelectual que nuestra LPI reconoce.

Pero en este caso, el resultado es tan absolutamente diferente que cabe plantearnos si efectivamente estamos ante una obra nueva, en los términos legales.

En el caso de determinar que sí, lo cierto es que el ayuntamiento de Borja debería negociar con "Cecilia" los permisos para poder hacer uso de la misma. Art. 9 Ley de Marcas
1. Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas:
c. Los signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor 
Pero además, como decía, pretender por la vía de las marcas evitar que la gente haga montajes en Twitter o en Facebook es inviable, porque quien hace los montajes no pretende competir en el mercado con otros productos o servicios relacionados, sino simplemente expresarse en base a unos hechos ciertos que han sucedido.

Que ello moleste a los responsables municipales es algo con lo que tendrán que lidiar, pero no veo que esa sea la fórmula precisamente para que se olvide el tema.

viernes, 10 de agosto de 2012

Problemas para administradores de foros, responsabilidad civil por delito en comentarios de terceros. Caso Talavera300.com

Peligrosa sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (pdf)  que implica un deber total de controlar los contenidos subidos a un foro por su administrador, ante el riesgo de ser considerado responsable civil solidario por delitos cometidos por terceros en los comentarios.

Esta Audiencia Provincial, en resolución de 1 de junio de 2012, confirmó la sentencia contra el autor de comentarios injuriosos aparecidos en el foro "talavera3000.com" y al mismo tiempo confirmó la sentencia contra el responsable y administrador del citado foro en concepto de responsable civil por aquellos comentarios.

Hasta ahora lo habitual era que sólo se enjuicia, y más en el ámbito penal, al autor de los comentarios y sólo cuando no es posible identificar a este se procede a actuar contra el responsable del sitio web que, amparado por las exenciones de responsabilidad de la LSSICE, tiene una posición ajena a la autoría de los contenidos ilícitos.

Si bien en relación a los comentarios ilícitos (injurias graves contra el Fiscal Decano de Talavera y contra el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha) la sentencia establece perfectamente la identificación del autor, que suele ser el aspecto más problemático, a través de varias vías y considera que los comentarios tienen la entidad suficiente para ser constitutivos de un delito del artículo 208 del Código Penal, en relación con el 209 y el 211.

Señala la Audiencia que las expresiones contenidas en los comentarios no pueden ampararse ni en la libertad de expresión ni en la de información, siendo a juicio del Tribunal objetivamente injuriosas.

Me llama la atención un comentario de la sentencia cuando al referirse a las manifestaciones que hace el condenado sobre la forma de vestir de uno de los ofendidos recoge:
"[...] pero no se queda en una mera alusión a su aspecto o apariencia exterior, por cierto no solo dentro de los cánones sociales de la pulcritud y corrección sino por lo general esmerada y elegante[...]"
Es lo que tiene meterse con funcionarios  que trabajan en justicia, que el tribunal los conoce y sabe si visten bien o mal... (sic)

Pues bien, el autor del comentario es condenado por ser estos delictivos.

Pero, y esto es lo más grave, en el Fundamento Jurídico V también se condena al administrador del blog por el delito cometido por el comentarista en aplicación del artículo 212 del CP:
"En los casos a los que se refiere el artículo anterior [injurias cometidas por medios de difusión], será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria."
Frente a esta imputación el administrador del sitio web opuso que en su caso es aplicable la exención de responsabilidad del artículo 16 de la LSSICE, que opera cuando:
"a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el  prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."
La Audiencia indica que pueden existir otros medios además de la declaración de ilicitud, como ya ha dicho el Supremo, y para ilustrarlo utiliza un ejemplo ciertamente exagerado y, además, erróneo en la aplicación al caso:
"y así si alguien expresa en el servicio de intermediación que planea cometer un atentado terrorista y da instrucciones a otros indicando como hacerlo e incitándoles a que lo cometan, el prestador será responsable si se introducen los datos en el servidor aunque ningún tribunal los haya declarado ilícitos, del mismo modo que cuando alguien dirige frente a otros expresiones que en el común son entendidas como ofensivas como ocurre en este caso, el prestador de servicios no tiene que esperar a que así se declaren por el tribunal."
erróneo por que la exención de responsabilidad opera como una garantía frente a la imposibilidad de controlar y valorar los contenidos de los usuarios de manera constante. Es decir, protege la presunción de que el prestador de servicios no va a estar controlando todo, tarea que resultaría imposible en la mayoría de las ocasiones.

Es decir, es en relación al conocimiento del contenido no sobre la ilicitud del mismo, porque si esa información se alberga en un foro y el responsable la desconoce no puede ser considerado responsable.

De la Sentencia de la Audiencia Provincial se colige precisamente todo lo contrario, que hay que revisar todos los contenidos.

Aunque no es exactamente lo mismo, y la AP de Toledo no se apoya en la jurisprudencia del Supremo sobre este tema, supone una derivación del fallo del asunto "Putasgae" en el que al conocer, por cualquier medio, el contenido lesivo de los contenidos no es necesario esperar a una resolución de órgano competente.

Sin embargo, en aquel caso hubo conocimiento anterior y no se produjo la retirada de los contenidos, no en este caso, sin que pueda apreciarse falta de diligencia, como en el caso "alasbarricadas".

Por eso este caso va más allá, demasiado más allá...

Fundamenta el Tribunal el fallo en que el responsable del foro había tenido problemas anteriormente en el foro con ese usuario, habiéndole pedido que corrigiera los textos. Se escuda en ello la Audiencia para decir que en otras ocasiones ante contenidos ilícitos sí había vigilado sin que mediase declaración judicial alguna y que por ello tiene el deber de impedir comentarios insultantes
"[...] y precisamente esa reiteración de comentarios le hace si cabe más responsable, pues el deber vigilancia sobre el contenido de los mismos se extrema hasta el punto de que lo razonable hubiera sido impedirle directamente el acceso al foro."
Cuando esa conducta es precisamente lo contrario, demuestra un mínimo de diligencia en la gestión del foro, que no puede controlar todo lo que diga un usuario concreto, o supondría expulsar de los foros a quien diga cualquier cosa de manera automática, que parece ser el consejo a adoptar después de esta resolución.

En base a esa decisión se le condena como responsable civil solidario a pagar la indemnización junto con el autor de los comentarios, más las costas.

Considero un error esta sentencia, que va contra el espíritu de la norma y supone un grave problema, otro más, para los administradores de sitios web en España.

Me queda la duda de si esta "dureza" de la sentencia contra el administrador del foro, esta aplicación más allá de los criterios inspiradores legales y de la propia jurisprudencia del Supremo, se hubiese producido de no ser las víctimas del delito personas vestidas "dentro de los cánones sociales de la pulcritud y corrección sino por lo general esmerada y elegante"...

Supongo que la contradicción con la jurisprudencia del Supremo permita un recurso que revoque esta sentencia.