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viernes, 27 de abril de 2012

Activismo, asociaciones ilícitas, grupos criminales y organizaciones criminales

En estos tiempos en el que se recela especialmente de cualquier forma de activismo es bueno recordar que no toda acción, por indeseada que sea para los representantes políticos, tiene relevancia penal, y mucho menos que a la existencia de una mínima coordinación pueda integrar alguno de los tipos penales de asociación ilícita, grupo criminal u organización criminal a los que en ocasiones se alude.

Por que sí, nuestro código Penal tiene tres figuras diferentes y cada una de ellas con sus propias características definitorias, que deben darse y que es bueno saber a los efectos de anlizar informaciones periodísticas o informaciones proporcionadas desde las instituciones.
  • Asociación ilícita: (Penas entre 1 y 4 años)
El Código Penal define que se entiende por asociación ilícita en su articulo 515:
Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración
  • Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
  • Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.
  • Las organizaciones de carácter paramilitar.
  • Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.
El Tribunal Supremo (TS), en sentencia 421/2003 dice que:
"[...] en el delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP., el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho."
Las notas del Supremo (entre otras STS 20/01/2009, STS 25/11/2008) para la apreciación de este delito son:
a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
b) La existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.
c) La consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio
d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.
Por su parte el Tribunal Constitucional, en sentencia de 4 junio 2001 (Matesa, Filesa, etc.), además de recoger la doctrina del Supremo, concreta que es independiente la forma de la asociación, ya sea una empresa, asociación, etc.

A modo de ejemplo, y para ilustrar un poco como se materializan estos requisitos, se han condenado por asociación ilícita a miembros de grupos como los denominados "ñetas" (STS 20/01/2009) o "blood and honor" (STS 10/05/2011)
  • Organización criminal: (Penas entre 3 y 8 años)
Este delito se incorporó a nuestro Código Penal en una reforma del año 2010, mediante la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

De acuerdo al contenido de la exposición de motivos de la citada norma, el propósito de la misma era encontrar un punto medio entre la asociación ilícita y los delitos de terrorismo.
"Las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad. Adicionalmente hay que apuntar que la inclusión de las organizaciones terroristas en el artículo 515 del Código Penal había generado problemas en el campo de la cooperación internacional por los problemas que para el cumplimiento del requisito de doble incriminación suponía la calificación de la organización terrorista como asociación ilícita."
Para el Código Penal, artículo 570 bis, son organizaciones criminales.
"la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas."
Si bien, por lo reciente de su inclusión en el Código Penal no hay sentencias del TS sobre como debe interpretarse este concepto, algunos Autos recientes aportan elementos tomados de su propia doctrina en otros asuntos anteriores (ATS 7/12/2011):
"La organización requiere que exista una planificación, una distribución de tareas, un ánimo de lucro y una última supervisión de actividades, sin que la participación de varias personas implique por sí misma fundamento bastante para estimar la existencia de aquélla (STS-14/5/91). El solo hecho de que los encartados actúen en forma coordinada no supone organización, la cual exige una estabilidad o permanente proyección para futuras acciones que diera cierta base organizativa al designio delictivo, no bastando la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, siendo necesario asimismo la unión de varias personas, dirigidas por una de ellas, que es el sujeto a quien obedece y acatan sus decisiones en cuanto a la forma de desarrollarse la actividad criminal; hay una minuciosa preparación de los hechos, cierta compenetración entre sus componentes, determinado periodo de gestación, seria disciplina y con frecuencia los intereses de la organización están por encima de los intereses individuales de cada uno de los que la integran (en este sentido SS TS 12/6/1987, 16/2/1988, 6/7/1990, entre otras)"
Y evidentemente que el fin último sea la comisión de delitos.

De la lectura literal del precepto es complicado separarlo de la asociación ilícita. Como elemento diferenciador podemos acudir a la Acción Común 98/733/JAI de la UE y más recientemente a la Decisón Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, que indica que:
"organización delictiva": una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material"
Y en los considerandos de la citada Accción común se mencionan como delitos relacionados los de tráfico de drogas, trata de seres humanos y terrorismo, tráfico de obras de arte, blanqueo de dinero, delincuencia económica grave, extorsión y otros actos de violencia dirigidos contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas o que creen un peligro colectivo para las personas.
 
Así la asociación ilicita parece quedar para actividades relacionadas con la comisión de delitos contra el orden público o la constitución, por ejemplo. Delitos que en última instancia no persiguen un fin lucrativo.
 
Y quedarían para la organización criminal aquellos que tienen en sus fines motivaciones económicas principalmente, ya sea la acción criminal concreta mediata (asesinato de un rival, tráfico de drogas) o directa para la consecución de tal fin (robo).
  • Grupo Criminal: (Penas de 3 meses a 4 años)
El grupo criminal se configura a partir de la ausencia de alguno de los elementos de la organización criminal, según establece el artículo 570 ter:
 "[...] grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
Es decir, que sólo se requiere la actuación de 3 personas aun faltando el resto de los elementos que son imprescindibles para la organización criminal como la estabilidad, la coordinación o la distribución de funciones, pero entiendo que hay que ponerlos en el mismo contexto de relación con el tipo de delitos.
 
Como se ve el panorama se ha complicado con la aparición de estos nuevos tipos penales que, además, se vienen a sumar a los delitos de terrorismo (artículos 571 y siguientes) y los límites entre unos y otros en ocasiones pueden aparecer como difusos, debido también a la falta de criterios jurisprudenciales por la reciente incorporación de los mismos a nuestro ordenamiento.

Pero es importante conocer, ante informaciones sobre hechos recientes en los que se pueden manejar indistintamente alguno de los mismos la diferenciación jurídica.

Igualmente las informaciones aparecidas con base en declaraciones de políticos y responsables de órganos del estado en relación a modificaciones del Código Penal con el objeto de elevar la pena o criminalizar conductas pacíficas que simplemente tienen como finalidad manifestar el desencanto y malestar de una parte de la sociedad deben hacerse teniendo en cuenta el actual marco normativo, más que suficiente para perseguir cualquier lesión de un bien jurídico protegido, sin necesidad de nuevas herramientas, salvo que el objeto de las mismas tenga por finalidad, precisamente, actitudes poco democráticas por parte de esos responsables.

jueves, 26 de abril de 2012

Twitter y las administraciones públicas: al margen de la ley

Que duda cabe de que Twitter se ha convertido en una de las herramientas de más éxito en estos momentos para interactuar, lo mismo ha pasado con Facebook, Tuenti y otras herramientas similares, tanto que incluso nuestras administraciones empiezan a tener sus propios perfiles y sus páginas en esos servicios.


Pero a veces da la sensación de que esta presencia en las redes sociales se articula desde el  marketing y no se tiene en cuenta la existencia de un marco regulador de las relaciones entre los ciudadanos y la administración por medios electrónicos.

Y ciertamente existe normativa, basicamente se articula mediante la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Como dice su artículo 1, el objeto de la Ley no puede ser más claro:
"La presente Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica."
Y establece en su artículo 4 los principios sobre los que debe asentarse la actuación administrativa en el empleo de medios electrónicos, entre otros:
  1. El respeto al derecho a la protección de datos
  2. Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
  3. Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos.
  4. Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
Como vemos son principios muy interesantes, pero que vistas las herramientas que se emplean por la administración no parece que sean de extendido cumplimiento.

Aunque habría que empezar por los requisitos y condiciones de las administraciones para contratar con los proveedores de estos servicios, dejaré al margen este aspecto pero estoy convencido de que las conclusiones serían a buen seguro muy poco positivas.

Resulta paradojico que el primero de los principios sea el del respeto a la legislación de Protección de Datos cuando es precisamente el que mayores problemas plantea.

Parto de la base de que Twitter no celebra contratos con clausulados específicos para las administraciones públicas españolas.

Así lo normal es que un ayuntamiento directamente acceda a la página principal del servcio y se dé de alta con el nombre del pueblo u otro similar. Coloque en la descripción que es el Ayuntamiento del pueblo y a empezar a interactuar con los interesados.

A efectos de la LOPD la administración será un responsable de un fichero de datos que recogerá los datos de aquella persona que se ponga en contacto con ellos por esas vías y el prestador de servicios Twitter será un mero encargado del tratamiento.

El problema es que ninguno de estos servicios, por lo general, cumple con una de las principales obligaciones que marca la LOPD en relación a los encargados del tratamiento, artículo 12, cual es la existencia de un contrato en el que se determine lo que este artículo dispone como imperativo:
2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas.
En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar.
Pero además crear un fichero de datos para una administración pública no es tan sencillo como para una empresa, ello requiere el correspondiente acto administrativo, artículo 20 LOPD. Y no conozco un acuerdo de pleno o similar por el que se haya autorizado la aceptación de las condiciones de Twitter.


A este respecto el análisis de la Agencia Vasca de Protección de Datos (pdf) confirma estas conclusiones aunque si bien no entra en aquello que las administraciones hacen mal, como lo del contrato, sólo dice que tienen que cumpir con la LOPD.

Pero además se plantea otro problema importante, no relacionado con la Protección de Datos, cual es del respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, puesto que excepto en aquellas cuentas que sean verificadas no es posible conocer la identidad real de quien interactua en un perfil determinado con la administración.

 Así en el caso de las aportaciones al Proyecto de Ley de Transparencia que se pedían hacer por el Twitter del Ministerio de la Presidencia,  una vez tramitado el proyecto de Ley tenemos el derecho a personarnos ante cualquier impugnación de la misma pero ¿como van a avisar a quienes hicieron comentarios por esa vía?

Un ejemplo de intentar hacerlo bien en este sentido es la iniciativa del ayuntamiento de Jun, del que se lleva oyendo hablar en internet desde hace muchos años, que ha desarrollado una inciativa para verificar cuentas de Twitter con el fin de que los ciudadanos verificados puedan realizar trámites administrativos desde su propia cuenta. Ahora bien, habría que ver el informe jurídico que hay detrás de esa decisión, pero al menos si es un paso en una buena linea.

Y lo que es más importante e igualmente un derecho, tampoco sabemos quien es el funcionario que está gestionando el perfil al otro lado.

La actuación de los funcionarios debe permitirnos identificar al funcionario actuante, por lo que o bien en la descripción del perfil o bien a requerimiento de cualquier usuario deben indicar quienes son las personas que están detrás de los mensajes que se lanzan.

Este derecho viene recogido en el artículo 35 de la Ley 30/1992 de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.

Por lo tanto, por ejemplo, podemos dirigirnos a la cuenta en Twitter de la @Policia y solicitar a la persona que la gestione que se identifique a través de su número de funcionario o a los responsables del perfil @desdelamoncloa.

Esto además entronca con el siguiente de los principios que he extractado, el de veracidad, puesto que ¿como vamos a tener veracidad en la información que se remite por esta vía sin saber quien es el responsable de la misma?

Y por último, respecto del principio de neutralidad y sobre todo el uso de estándares abiertos hay que tener en cuenta que lo que se establece es que hay que garantizar la libertad de elección por parte del ciudadano, pero la presencia en estos servicios no dispone de interconexión con otros, por lo que obligan a usar ese medio concreto.

Respecto del empleo de estándares abiertos, lo cierto es que la definición de la propia Ley 11/2007 en su anexo es tan amplia que casi tiene cabida todo:
  1. Estándar abierto: Aquel que reúna las siguientes condiciones:
    • sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,
    • su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial
 Por lo que en principio el empleo de este servicio podría considerarse como tal.

Así que Twitter no es una buena herramienta para nuestras administraciones públicas, es más en su uso se están contraviniendo varias de las normas de nuestro ordenamiento.

Y si miramos lo que dice el el artículo 4 de la Ley 11/2007 tendremos claro que las administraciones públicas cuando emplean Twitter no están cumpliendo la ley:
"La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos"

Ni que decir tiene que practicamente lo mismo puede decirse de los perfiles y páginas en otros servicios como Facebook.

Artículo relacionado en el blog de Gontzal Gallo

martes, 24 de abril de 2012

Conservación de datos y datos personales de terceros

Varias de las disposiciones de la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones disponen que los operadores de redes de telecomunicaciones almacenen y conserven durante un año informaciones sobre las comunicaciones que establecemos con terceros, con el fin de, en su caso, utilizar esa información para la averiguación e investigación de delitos graves.

Algunos de los datos que deben almacenar se encuentran no sólo la IP de origen o el número de teléfono desde el que llamamos, sino que se incluye como objeto de retención datos sobre el destino de las comunicaciones.

Así, por ejemplo, el artículo 3.b.2 indica que entre los datos necesarios para identificar el destino de una comunicación:
Con respecto al correo electrónico por Internet y la telefonía por Internet:
    1. La identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o de los destinatarios de una llamada telefónica por Internet.
    2. Los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario del destinatario de la comunicación.
Es decir, que con cada email que enviamos nuestro prestador de servicios almacena, entre otros datos de la cabecera, el destinatario del email. Entiendo que lo que se almacena es la dirección de correo electrónico de destino, puesto que un operador no tiene porqué tener otros datos del destinatario de la comunicación.

A efectos de la ley de conservación de datos las preocupaciones terminan en el momento en que desaparece la obligación de conservar, esto es, el plazo de 12 meses.

Ahora bien, dado que la dirección de correo electrónico puede ser (la Agencia Española de Protección de Datos opina que lo es en todo caso) un dato de caracter personal, por estar compuesta, por ejemplo, por el nombre y el apellido de la persona nos encontramos ante la duda de si sobre esa dirección y el tratamiento de conservación obligado por la ley existe sometimiento al régimen de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos.

La importancia de la cuestión deriva del plazo de conservación de los datos, ya que el coste de almacenamiento de millones de cabeceras de email puede ser elevado para el proveedor de servicios de correo electrónico.

El primer aspecto a valorar es si los ficheros que contienen estos datos entran dentro del ámbito de aplicación material de la LOPD, ya que la norma contiene una exclusión muy relevante habida cuenta de las razones para la retención de datos:
"2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:
c. A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia Española de Protección de Datos."
Si bien en un principio la Directiva 2006/24/CE contiene en sus considferandos menciones expresas a la persecución de estos delitos:
"Dado que la conservación de datos se ha acreditado como una herramienta de investigación necesaria y eficaz para aplicar la ley en diferentes Estados miembros, en particular en asuntos de gravedad como la delincuencia organizada y el terrorismo, es necesario garantizar que los datos conservados se pongan a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante un determinado período de tiempo, con arreglo a las condiciones establecidas en la presente Directiva."
Lo cierto es que las referencias a delitos permiten que sus disposiciones alcancen a delitos más amplios y no exclusivamente a aquellos relacionados con terrorismo o formas de delincuencia organizadas.

Como ya se ha comentado en otras ocasiones, en el caso de España, los tribunales aplican la norma para cualquier delito, incluidas unas meras injurias, y no sólo en el caso de delitos graves que es lo que marca expresamente la ley, la Directiva y los debates parlamentarios.

Por lo tanto, ante la posibilidad de emplear estos datos para otros fines, debemos concluir que los ficheros que contengan los datos de tráfico pueden ser objeto de la LOPD (Además la propia LCD remite en sus artículos 8 y 9 a la LOPD para aspectos relativos a su seguridad, conservación y derechos, entiendo que para el caso de que los datos de tráfico no puedan ser considerados personales).

Aunque los datos del destinatario del email son proporcionados por el remitente, y este debe cumplir con la LOPD (excepto en los casos previstos) en mi opinión el responsable del fichero en el que se almacenan los datos del destinatario es el prestador de servicios de email.

Entiendo que es este quien cumple con los requisitos que marca la ley para ser considerado como tal (persona que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, art. 3 LOPD) y no es simplemente un mero encargado del tratamiento por cuenta del remitente, a los efectos de la LCD no de la prestación del servicio de correo, evidentemente.

Pero el aspecto problemático para el prestador tiene que ver, como se ha dicho, con los costes de mantener esos datos, ya que con la Ley de Conservación es de, al menos, 12 meses, pero en el caso de la LOPD puede resultar mucho más amplia según entendamos cual es el régimen aplicable a estos datos, artículo 16.3:
"La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión."
Esto significa que cancelar los datos no equivale a su destrucción, sino que se ponen en un estado latente que no admite nada más que ciertas operaciones sobre ellos y con una finalidad determinada y durante plazos mucho mayores.

En la LCD, en el artículo 5.1 se regula la obligación de conservación en los plazos indicados, pero no se dice nada sobre que debe hacerse con esos datos una vez superado ese plazo. Lo que dice la LCD, artículo 5.2, es que:
"2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, sobre la obligación de conservar datos bloqueados en los supuestos legales de cancelación."
Este artículo 16.3 antes citado habla de que cuando los datos se cancelen deben seguir estando a disposición para responder por las responsabilidades derivadas del tratamiento, lo que podría inducir a pensar que los datos de tráfico retenidos no pueden ser destruidos.

En mi opinión esto no es así.

La LOPD cuando habla de conservación, como en el artículo 16.5, lo hace como el tiempo en que los datos están disponibles de una u otra manera. También el 16.3 LOPD hace mención a conservación en relación al estado cuando están bloqueados.

Es decir, los datos se conservan cuando están activos (en su uso normal) o cancelados (latentes), por lo que una vez desaparece la obligación de conservación estos pueden ser eliminados.

Lo contrario supondría entender que los datos, vía artículo 16.3 LCD están disponibles para las responsabilidades derivadas de su tratamiento pero no para la investigación de delitos graves, lo que sin duda resulta absurdo y el 16.5 señala que:
"5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado."
Por lo que es razonable concluir que transcurridos 12 meses desde su retención, estos datos pueden ser eliminados completamente de los equipos del prestador.

En esta línea también se entiende la mención al coste del servicio en el artículo 5 LCD (como referencia para establecer un periodo inferior o superior de tiempo) ya que el coste de conservación de los datos es el mismo el día uno que pasados un año y dos meses en términos de espacio, por lo que no tendría sentido introducir esa preocupación por el coste y obligar a mantener los datos mucho más tiempo.

[Agradecer a Jorge Campanillas su inspiración para escribir este articulo.]

domingo, 22 de abril de 2012

El gobierno regula el acceso de las radios a los campos de fútbol

Con la hiperactividad legislativa que a golpe de Real Decreto-Ley se ha instalado en este país el Boletín Oficial del Estado se convierte en los sábados en un texto de interesantes sorpresas, en ocasiones anunciadas en la anterior rueda de prensa del consejo de Ministros de los viernes.

En algún momento, ante tanto Real Decreto-Ley, alguien va a empezar a cuestionar si el proceso legislativo es el ordinario, puesto que en teoría los Reales Decretos-Ley son instrumentos legislativos de carácter extraordinario, y por ello tienen que ser convalidadas por el Congreso en una votación posterior.

De hecho, hasta el día de hoy no se ha aprobado ninguna ley por el Congreso, sólo una Ley Orgánica y la convalidación de los Reales Decretos-Ley aprobados por el Gobierno. Está bien el hecho de tener una mayoría absoluta clara, pero si el Congreso va a quedar reducido a un instrumento de interpelación al Gobierno, habrá quien empiece a ver eso de la separación de poderes como una entelequia. (Y ya no hablo de la burla que supone para la separación de poderes y para la justicia el tema de los indultos...)

Pero volviendo al tema, se publica en el BOE Real Decreto-ley 15/2012 de modificación del régimen de administración de la corporación RTVE (¿existen razones extraordinarias para hacer esto por Real Decreto-ley?), que además de regular aquello modifica la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, introduciendo un régimen de protección del derecho de acceso a los estadios de los servicios radiofónicos para las retransmisiones en directo.

El artículo 19 quedará de la siguiente manera:
"4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho.
La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. En caso de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante, a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas."
Sobre la existencia de derechos o no para la retransmisión radiada de los partidos en general me remito a la opinión que dio, en su momento, Andy Ramos.

Personalmente creo que estamos ante un no-problema, esto es, lo clubes de fútbol no pueden impedir que alguien cuente lo que vea (esté donde esté) y las radios no pueden (podían) entrar a un sitio sin permiso del propietario de ese sitio.

El Estado ha mediado en este asunto optando por una solución que beneficia, sobre todo, a las radios, primando el derecho a la libertad de información sobre el derecho del club de fútbol a explotar sus inversiones de la manera que estimen.

Como se ve en el nuevo artículo 19, los clubes de fútbol sólo podrán exigir el pago de los costes que se generen por la labor de las emisoras de radio (electricidad, internet, ¿ocupación de espacio?, ¿entradas no vendidas a los periodistas?)

En el caso de no existir acuerdo será un ente administrativo quien determine los costes a pagar.

En el fondo, la solución adoptada consiste en obligar por Ley a los clubes a no obtener beneficios por la explotación de unas ventajas para las emisoras de radio.

Para ello la exposición de motivos justifica tal decisión en que:
"[...] es necesario que la legislación audiovisual reconozca expresamente el derecho de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a comunicar información sobre acontecimientos deportivos y de este modo proteger el derecho a la información de todos los ciudadanos como derecho prioritario [...]"
Opino que esta afirmación es falsa, puesto que no es necesario que expresamente se reconozca en la ley el derecho a informar sobre acontecimientos deportivos. Siempre pensé que lo que no está prohibido está permitido y en relación al ejercicio de derechos fundamentales más. 

Y añade la Exposición de Motivos:
"Para poder ejercitar este derecho es necesario establecer la libertad de acceso a los espacios o recintos en los que se celebren los acontecimientos deportivos por parte de los operadores radiofónicos."
¿De verdad es necesario acceder a un estadio para contar el desarrollo de una competición? ¿No es información cuando eso se hace desde un estudio comentando imágenes emitidas por televisión?

Evidentemente se puede objetar a esto que un periodista puede ver cosas, en las gradas, en el tunel de vestuarios, etc, que no sean objeto de la retransmisión deportiva en sentido estricto.

Pero, la Ley habla de libre acceso a los estadios y recintos, ¿eso incluye los vestuarios y todo tipo de instalaciones y dependencias? ¿Pueden limitar el acceso a estos lugares donde a veces suceden cosas más noticiables que en el propio terreno de juego?

Supongo que los clubes se negarán a ello pero la ley habla de acceso libre para la retransmisión del "acontecimiento deportivo", concepto clave, pero que en nuestra sociedad no sólo incluye el propio desenvolvimiento del juego sino aspectos accesorios como los calentamientos, ruedas de prensa, etc., que de acuerdo a los usos y el interés que suscitan entrarían en ese derecho a obtener información que este Real Decreto-ley dice querer defender.

Hay que tener en cuenta que si las radios no entraban en los campos ello no ha sido obstáculo para que se sigan radiando los partidos por lo que la justificación de la libertad de información parece endeble.

La Liga de Fútbol Profesional ya ha anunciado que por su parte este Real Decreto-Ley no se va a empezar a cumplir