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viernes, 16 de marzo de 2012

El TJUE y el concepto de comunicación pública

Coincidieron ayer 15 de marzo dos sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que respondían a cuestiones prejudiciales muy relacionadas entre sí, puesto que afectaban a la comunicación pública de fonogramas por empresarios, y que aportan luz sobre la cuestión de qué debe considerarse comunicación pública a los efectos del pago por la misma a los titulares de derechos.

Por un lado tenemos el asunto C-135/10, que implicaba a los dentistas italianos y a una entidad de gestión de aquel país (SCF) que representaba a los productores de fonogramas. Estos últimos reclamaban a los primeros el pago por la comunicación pública de obras en sus instalaciones.

Y en el otro lado el asunto C-162/10, que versaba sobre la reclamación de la entidad de gestión irlandesa PPL contra el estado irlandés por una ley que exoneraba a los hoteles del pago por la comunicación pública en habitaciones y establecimientos hoteleros. Tanto por las televisiones y radios que pudiera haber como por equipos adicionales con soportes físicos en los que el huesped elige el fonograma.

Aunque se resuelve que en el primer caso en el sentido de que no procede un pago por la misma y en el segundo sí, hay que analizar bien ambas sentencias para analizar el porqué de ese fallo aparentemente contradictorio.

En ambas resoluciones son claves los conceptos de usuario y comunicación pública. 

El tratado de Ginebra sobre  interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, que en una de las sentencias se aclara que es aplicable, establece que:
Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales
Por su parte la Directiva 2006/115 indica que:
"Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración."
Es decir, existe una obligación de pagar cuando hay una comunicación pública del fonograma, pero el obligado es quien sea usuario y por supuesto es necesaria la existencia de comunicación pública.

En nuestra LPI la redacción es muy similar, por ejemplo en el artículo 116.2:
Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. 
Sobre el concepto de comunicación pública el TJUE va más allá de la lectura simple que resulta, por ejemplo de nuestra LPI, analizando los elementos que componen la definición.

Así recuerda que:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el «público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/19, se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (en este sentido, véanse las sentencias de 2 de junio de 2005, Mediakabel, C‑89/04, Rec. p. I‑4891, apartado 30; de 14 de julio de 2005, Lagardère Active Broadcast, C‑192/04, Rec. p. I‑7199, apartado 31, y SGAE, antes citada, apartados 37 y 38)
Y este número considerable de personas implica un número mínimo, lo que excluye "de él una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante" debiendo contarse, además, con el efecto acumulativo, esto es no sólo usuarios concurrentes sino todos aquellos que puedan sumarse en el futuro

En este punto el TJUE señala que en el caso de los pacientes de un dentista no se dan estas características, puesto que su composición es bastante estable, por lo que no se trata de personas en general. Añade que el número de pacientes es escaso "incluso insignificante, puesto que el número de personas que están en el mismo momento en la consulta es muy limitado.

Sin embargo, respecto de los hoteles señala que en el caso de un establecimiento hotelero hay un número indeterminado de destinatarios potenciales, dado que cualquiera puede acceder al establecimiento y sólo tiene el límite de la capacidad de acogida, señalando que los clientes de un hotel forman un número considerable de personas.

Aquí es donde a uno se le vienen abajo los conceptos, puesto que hay hoteles con muy poca ocupación (como las casas rurales y los denominados hoteles con encanto) que en un año pueden tener menos clientes que una clínica odontológica.

O clínicas que pertenecen a grupos empresariales que tienen más clientes que grandes hoteles.

Creo que el TJUE se equivoca en este punto y creo que las respuestas a esta cuestión son contradictorias.

Ahora bien, esta resolución, con base en esta idea de comunicación pública, abre la vía para desarrollar grupos de compartición de obras en internet, que tengan caracter reducido. Imaginemos que unos pocos amigos abrimos un ftp o un espacio en una web que permita la descarga de archivos, mientras el acceso sea restringido a un número pequeño de usuarios, según el TJUE, no abrá comunicación pública y por lo tanto no habría impedimento alguno.

O incluso para la emisión de películas en un colegio, por ejemplo, ya que el número de alumnos puede ser muy limitado también.

Esta conceptualización del concepto de comunicación pública en base al número potencial, real, concurrente o acumulado de usuarios abre la vía para muchas defensas en temas en internet y, como se ve, para muchos problemas interpretativos.

Sin embargo no es sólo este aspecto el que determina el sentido de los fallos diferentes.

Así la diferencia esencial viene determinada por la consideración de uno u otro (dentista y hotelero) como usuarios obligados al pago.

Para los hoteles el dar acceso a las obras constituye una prestación de servicios suplementaria con incidencia en la categoría del establecimiento y, por lo tanto, del precio de las habitaciones, por lo que para un establecimiento hotelero reviste carácter lucrativo esa utilización. (STJUE SGAE y Premier League)

Por el contrario, en un dentista no se espera un incremento del número de pacientes por el uso de una música de fondo, que es recibida con independencia de la voluntad de los pacientes, ni aumenta los precios o la categoría del establecimiento, no habiendo un elemento que influya en los ingresos del dentista.

Por lo que, según el TJUE, no se da comunicación pública en el sentido de que se deba abonar una remuneración equitativa.

En mi opinión estas sentencias aportan inseguridad sobre el concepto de comunicación pública, que siempre se ha entendido como el hacer accesible una obra a varias personas, y hacer recaer la obligación de remunerar sobre el concepto de usuario en la medida en que la facilitación del acceso sea voluntaria por el usuario (responsable) y pueda definirse como realiaza con carácter lucrativo.

De esta forma no se complicaría, como se hace aquí, en la definición de comunicación pública y a través del resto de elementos puede llegarse a una solución que parece justa.

Ahora queda por ver si otros colectivos (como gimnasios, peluquerías, etc.) ponen a prueba a las entidades de gestión y a los tribunales buscando los límites de estos fallos.

jueves, 8 de marzo de 2012

Vale más robar (hurtar) que pedir... (al menos en Valladolid)

Atónito se queda uno cuando lee que el Ayuntamiento de Valladolid multará a los mendigos que pidan limosna. No ya sólo por el oximoron que supone multar a quien pide para subsistir, sino porque las cuantías que se prevén son superiores a lo que se suele imponer para quienes cometen pequeños hurtos.

Dejaremos aparte los problemas de tramitación de un procedimiento sancionador, como por ejemplo el domicilio a efectos de notificaciones del mendicente, pero ahí veríamos ya lo absurdo de todo esto.

Aunque el proyecto de Ordenanza no está aprobado, ahora mismo está vigente la del año 2004 (pdf) (que por cierto tiene varias cosas eliminadas por sentencias judiciales) que se puede consultar en la propia web del ayuntamiento.

Al parecer se trata en la proyectada reforma de la Ordenanza de incluir dentro de las infracciones nuevas conductas y entre estas aquellas relacionadas con la mendicidad.

Es cierto que vivimos a golpe de titular y decir que se multará con 1500 euros es muy llamativo, cuando al parecer no es así, hay que señalar que las sanciones tienen una horquilla de cantidades entre las que deben moverse en base al criterio de proporcionalidad.

Así en la Ordenanza vigente las infracciones leves se sancionan con hasta 750 euros, las graves con hasta 1500 y las muy graves desde 1500.01 hasta 3000 euros, lo que no quiere decir es que siempre se ponga la sanción máxima, debiendo establecerse en base a criterios de proporcionalidad de la lesión cometida.

Al parecer pedir simplemente supondría una infracción leve y hacerlo de manera intimidatoria una infracción grave.

Si miramos el Código Penal veremos que la pena por hurto para cantidades inferiores a 400 euros, que entiendo sería la única situación minimamente asimilable, es una falta, regulada en el artículo 623:
Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses
La multa empezaría en 30 días y la cuantía se determina teniendo en cuenta la situación económica del culpable de la falta, artículo 50 CP:

La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros [...]

Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
Como se ve para faltas de hurto y por personas sin ningún tipo de ingreso, como digo el ejemplo más equiparable para quien pide en la calle, tenemos que puede imponérsele una multa de a partir de 60 euros y dificilmente se llegará a esos 750.

El alcalde ha indicado que esta medida permitirá luchar contra "las mafias de la mendicidad" y que además pretende "evitar la explotación de gitanos rumanos". También señala que se reducirá el 'acoso' a los ciudadanos por parte de las personas que piden dinero en la vía pública.

Pues bien, tampoco tiene sentido que se multe administrativamente, con sanciones a partir de 1500 euros, a quienes piden si están sufriendo una situación de acoso o integración en una mafia, ya que lo lógico sería denunciar esos hechos ante los juzgados pues sin duda que esas conductas podrían encuadrarse en alguno de los tipos penales que castigan los delitos contra los trabajadores.

En estos tiempos en los que se está pasando mal castigar a los que peor lo está pasando no parece ni lo más lógico ni lo más humano y si lo que se quiere es acabar con mafias que explotan a personas ya tenemos el Código Penal con suficientes medios, no son necesarios tribunales administrativos para eso (aunque parece que cada vez es más tendencia, pensando en la ley sinde-wert)

En definitiva, que siempre se ha dicho que "más vale pedir que robar*" pero con este tipo de normas al final se acabará dando la vuelta a la frase.

*En este caso que hurtar, que es la palabra técnica para aquellas conductas que consisten en lo mismo que robar pero sin empleo de fuerza o violencia en las cosas. Art. 237 CP

jueves, 1 de marzo de 2012

Diferencias en la tramitación de solicitudes electrónicas o en papel de la Ley Sinde-wert

modelo electrónico

Quiero notar que quienes utilizan el medio electrónico disponen de muchos más apartados que rellenar y en particular los relacionados con la exigencia de responsabilidad en relación a los artículos 16 y 17 de la LSSICE.

modelo en papel
Llama poderosamente la atención esta posiblidad de señalar la responsabilidad de intermediarios como los prestadores de servicios de alojamiento (artículo 16 LSSICE) y de los prestadores de servicios de enlaces o búsquedas (artículo 17 LSSICE), cuando se supone que el responsable de la vulneración debe ser un prestador de servicios directamente y que la intervención de estos es meramente instrumental y que contra ellos no se dirigía directamente la ley, dado el propio tenor literal de la misma.

Hay que recordar que no estamos ante un procedimiento que establezca responsabilidad alguna frente al prestador (excepto que este retire el contenido y así se declare vulnerador de la propiedad intelectual) por lo que las menciones a la responsabilidad de los intermediarios no tendrían sentido en este momento.

En este sentido la Ley es clara ya que el 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que:
"La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información [...]"
La responsabilidad de la LSSICE no establece que si el prestador de servicios no atienda un requerimiento de retirada sea él quien vulnere, sino que se le puede hacer responsable de la vulneración que un tercero comete.

Creo que se confunde aquí responsabilidad con acción, que son dos cosas bien diferentes.

Y creo que en este procedimiento el señalar o aportar estos datos no deberían tener ningún tipo de eficacia, pues como digo, son datos que quedan al margen del objeto de la norma. Excepto que lo que se quiera es contribuir a generar más inseguridad a estos prestadores de servicios.

En el fondo, lo que subyace a mi entender, es el intento de meter con calzador a los prestadores de servicios de web de enlaces, algo que ya se denunció desde el inicio del procedimiento que no cabía con esta reforma y que incluso se rechazó por el Consejo General del Poder Judicial del Borrador de Reglamento que examinó.

Esto es, se dieron cuenta de que la ley que aprobaron no servía para ir contra webs de enlaces y tratan de colarlas en el procedimiento como sea.

Además, en las instrucciones que se ofrecen en el modelo en papel, en el apartado de instrucciones sólo se habla de la responsabilidad de los prestadores del artículo 17 LSSICE, (buscadores y enlaces) pero en el modelo electrónico se incluye también a los del artículo 16 LSSICE (alojamiento de datos, foros, comentarios, etc), con lo que el alcance peligroso del procedimiento se amplía mucho más.

Recordar que la previsión de la Orden Ministerial que obliga a las personas físicas que sean responsables de un servicio de la sociedad de la información que vulnere la propiedad intelectual a utilizar medios electrónicos es contraria a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que permite elegir la forma de relacionarse con la administración (artículo 27):
"Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido."
Cierto es que el apartado sexto del mismo artículo establece una excepción, pero ella no se aplica a personas físicas individuales, sino a colectivos como asociaciones, siempre que dispongan de los medios oportunos:
6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.
Así como vemos, a quienes elijan el procedimiento en papel tienen diferencias notables en lo que a su petición se refiere con respecto a quienes lo piden telematicamente, supongo que sabiendo que estos últimos lo tienen preparado de una determinada manera en connivencia con el Ministerio.