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miércoles, 20 de junio de 2012

Google Spain, Google Inc y su legitimación pasiva en España

No sólo el volumen de negocio de Google es impresionante, el hecho de aportar algunos de los mejores servicios y más usados en internet hace que se vea envuelto en múltiples controversias jurídicas algunas de las cuales son del máximo interés jurídico. (Daría para un congreso analizar todos los aspectos legales de Google)

La prensa cuenta que Google no atiende los requerimientos de la Agencia de Protección de Datos, y califica como censura la solicitud de retirada de contenidos, y ya comenté que no estamos ante una censura sino ante un problema de interpretación jurídica..

La semana pasada también tuvimos conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el recurso planteado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el asunto "megakini.com".

Sobre el fondo del asunto y sus implicaciones en materia de propiedad intelectual, aplicación de derecho extranjero ("fair use"), límites, etc, quiero recomendar los artículos siguientes, que contienen en su conjunto una visión completa y bastante certera del contenido de la sentencia y de sus posibles consecuencias prácticas:




No debemos olvidar tampoco que una sola sentencia no construye jurisprudencia (artículo 1.6 del Código Civil), por lo que en función de lo que la doctrina construya a partir del análisis de esta puede que este resultado no se vea ratificado.

Dado que ya se han escrito excelentes comentarios sobre esta cuestión y en ellos hay preguntas e interrogantes para un animadísimo debate, quiero fijarme otro aspecto de la sentencia, o mejor dicho de todo el proceso judicial, al margen del fondo del asunto que me ha llamado la atención.
Se trata de la ausencia de respuesta en todo el proceso al problema de la legitimación pasiva de Google Spain S.L. (Hay que tener en cuenta que la persona demandada en este caso era Google Spain S.L., no Google Inc.)

Que no se haga ninguna alusión a ello en ninguna de las tras instancias (Juzgado, Audiencia Provincial y Tribunal Supremo) sólo significa que no se planteó nunca.

Antes de seguir, la falta de legitimación pasiva significa que no puedo ser demandado si no soy titular de ninguna relación jurídica con el demandante. Es, por ejemplo, como demandar a ACS (accionista mayoritario de Iberdrola) por un problema en la factura o el servicio con la eléctrica.

Google Inc es la empresa matriz, así podemos verlo en sus condiciones de servicio:
"Los Servicios se proporcionan a través de Google Inc. (en adelante, «Google»), cuyo domicilio social está ubicado en 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, CA 94043, Estados Unidos."
Para su implantación y por diversas razones opera empleando empresas filiales en otros lugares, como por ejemplo Google Ireland Limited.
"El presente acuerdo online de Google Apps for Business (el "Acuerdo") se establece entre Google Ireland Limited, una sociedad constituida conforme a las leyes de Irlanda con sede en Gordon House, Barrow Street, Dublín 4, Irlanda ("Google")"
Finalmente, tiene una empresa local, con personalidad jurídica propia, Google Spain S.L., que se dedica a la gestión de la publicidad que se inserta en el buscador.

Esto no es algo que diga yo, sino que es un argumento que emplea la propia empresa para contestar a los requerimientos que le realiza la Agencia Española de Protección de Datos:
TD 1075/2010 (pdf) "Es decir, Google Spain se limita a representar a Google Inc. en el negocio que ésta desarrolla de vender el espacio publicitario disponible en su página web, es sólo un Agente o representante mercantil exclusivo de Google Inc. y sólo representa a esta compañía en la promoción de la venta de los servicios publicitarios de Google Inc. Su actividad se limita a dichos servicios y, por ello, ni desarrolla la actividad de buscador ni cabe imputarle ninguna de las actividades ni consecuencias que se deriven de la actividad que ejecuta Google Inc. aunque esta empresa sea la matriz de Google Spain."
Pues bien, todo este entramado legal supone la existencia de diversas personas jurídicas, en principio independientes, por lo que cada una de ellas tiene sus propias obligaciones y derechos.

Actualmente cuando hay alguna reclamación en relación a la actividad del buscador y el demandado es Google Spain S.L., la respuesta es que esa mercantil no es responsable del buscador y que por lo tanto, a quien hay que reclamar es a Google Inc.

El ejemplo más claro de esto se dio en el caso "Camping Alfaques" en la que la sentencia de 23 de febrero de 2012 del juzgado nº 1 de Amposta, estableció que los dueños del camping no podían demandar a Google Spain S.L. por que:
"la demandada la entidad Google Spain, S.L. carece de legitimación pasiva en el procedimiento deducido contra ella, fundamentalmente porque, partiendo de que la legitimación implica una titularidad de los derechos e intereses que se hallan en conflicto y la existencia de un poder de disposición sobre los mismos, en este caso no consta que la entidad Google Spain, S.L. controle o tenga poder de disposición alguno sobre la relación jurídica en la que se basa la exigencia de responsabilidad deducida por la actora en su demanda. Así en primer lugar no consta que la entidad Google Spain, S.L. sea titular del buscador www.google.es en el que se ha publicado la información y gráficos lesivos del honor de la actora, según anunciaba ésta en su demanda, puesto que la titular del buscador es la entidad Google Inc., de modo que la demanda debería haberse dirigido a esta última. En segundo lugar, no consta que la entidad Google Spain, S.L. tenga una intervención concreta en la forma que tiene el buscador de mostrar los resultados, ni en el diseño o configuración de la página, ni en su redacción, siendo que su función principal es la venta de publicidad"
Es evidente que resulta extraño que en un caso como el de "megakini.com" no se alegase la misma falta de legitimación pasiva, puesto que lo pedido en la demanda sí tiene un origen que puede calificarse, a estos efectos, de similar.

¿O es que Google Spain sí consideraba que tenía responsabilidad en la gestión de los resultados y la caché de los mismos cuando se interpuso la demanda y ahora ya no?

Tenemos, por lo tanto, dos procesos civiles en los que la actuación de Google Spain es diametralmente opuesta en lo que a su relación con el buscador se refiere.

No creo que estemos, en este caso, ante un supuesto en el que pueda invocarse la doctrina de los actos propios.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, STS de 9 de marzo de 2012:
"La doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables"
Exige igualmente esta doctrina la creación de una situación jurídica que afecte al autor y que sea incompatible con una conducta anterior y una pretensión actual que de buena fe pueda esperarse.

Y por supuesto se ampara el derecho a equivocarse y rectificar, de lo contrario, el haber actuado en un momento del pasado de una determinada manera no implica tener que hacerlo siempre igual, especialmente al seguir una concreta estrategia procesal.

Por lo tanto en un momento determinado eligió una estrategia, que nos habría privado del fallo del TS, y ahora elige otra, pero no creo que la respuesta en un caso deba vincular a la del otro.

Aunque es interesante porque en el ámbito administrativo, en relación con el derecho a la intimidad y la protección de datos y la Agencia encargada de velar por la normativa, la posición de Google es similar a lo actuado en el asunto "los Alfaques". Separación absoluta entre Google Spain y Google Inc. pero en procedimientos anteriores no era así.

No debemos olvidar que la normativa de protección de datos no establece las obligaciones al respecto en función del lugar de origen de los datos sino del lugar del tratamiento de los mismos. Por ello Google Inc no estaría en el ámbito de aplicación de la LOPD, con todas las ventajas que de ello se desprenden.

Como puede entenderse la cuestión de la legitimación pasiva en materia de protección de datos es esencial.

Ante las reclamaciones por particulares y las correspondientes tutelas de derechos de la AGPD, Google Spain S.L. indica, como se ha expuesto, que ella no tiene capacidad alguna sobre el buscador y que es Google Inc. quien debe ser la llamada al procedimiento, lo que es una suerte de alegación de falta de legitimación pasiva.

De hecho, este es uno de los aspectos esenciales que se van a dilucidar en la cuestión prejuidicial planteada ante el TJUE en relación a las solicitudes de retirada de datos personales de páginas web.

Pero, como decía, no siempre en este ámbito Google ha actuado de esta manera.

En un primer momento, de hecho, Google INC inscribió dos ficheros en la AGPD:

Uno denominado "órdenes de inserción"  para la "Gestión de incidencias relacionadas con los contratos de Google Inc" y otro con la misma finalidad pero denominado "órdenes de inserción en papel"

A estos dos, se suma uno más reciente para la recogida de los datos de Street View en cuyo caso es evidente que procede su inscripción pues los medios de recogida y tratamiento de los datos se encuentran en España.

Bien, pues en los tres casos, para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (ARCO) se ha indicado que el lugar para hacerlos efectivo es la sede de Google Spain S.L.

Incluso Google Spain se ha personado en procedimientos ante la Agencia y ha manifestado (TD 463/2007 pdf):
“que aunque pudiéramos eliminar la página ofensiva de nuestro índice, esta seguiría apareciendo en la red. Cada pocas semanas nuestros robots rastrean la web (...) si el sitio está disponible en Internet (...) será añadido de nuevo a nuestro índice.”
Vaya!! Resulta que el índice sí era suyo y sus robots también...

Y también en otros casos, en procedimiento seguido igualmente contra Google Spain (TD 387/2008 pdf)
"Google manifiesta, en síntesis, que las informaciones obtenidas a través de sus resultados de búsqueda se encuentran en páginas de terceros cuyo acceso es público. En consecuencia, para eliminar dicho contenido de los resultados deberían desaparece del webmaster de la página de terceros."
Tenemos, en este campo que Google Inc, ha reconocido su sometimiento a la LOPD,  y que además, el buscador o los resultados si son de Google Spain, o al menos esta los ha sentido como suyos.

En muchas tutelas de derechos de la AGPD Google Spain manifiesta que no contestó a la reclamación del usuario porque no era ella la responsable, a pesar de que si un usuario busca en la web de la agencia si se va a encontrar con que Google Inc le designa como representante para el ejercicio de los derechos de acceso.

La discrepancia de argumentos ofrecida por la propia Google Spain en los procedimientos seguidos, así como su designación como representante de Google Inc para el ejercicio de derechos, puede hacer pensar a cualquiera que, efectivamente, es a través de Google Spain con quien hay que tratar para las cuestiones de protección de datos.

En este caso sí me genera más dudas la posición adoptada, aproximadamente a partir de 2009 (según la fecha de las resoluciones), de deslindar por completo Google Spain de Google Inc. puesto que sin tener establecimiento permanente ha inscrito ficheros (reconocimiento expreso de sometimiento a LOPD ¿?) y Google Spain es representante a efectos del ejercicio de los derechos.

Es cierto que puede alegarse que las solicitudes de retirada son propias de otros tratamientos de datos que no serían incluidos en los de esos ficheros, pero es difícil ver la diferenciación cuando en ninguno de los casos, al parecer, ha habido un tratamiento de datos con medios situados en España.

Esto es un resumen de la situación de Google en España y los problemas de legitimación pasiva que se han planteado, si bien habría que profundizar en cuestiones sobre la naturaleza de la relación Google Spain-Google Inc (que enseñen los contratos), la dependencia de la empresa de publicidad del buscador, etc, que podrían ampliar o difuminar esa linea que Google quiere trazar para limitar al máximo sus responsabilidades y permitiría o no, demandar en España a Google Spain como responsable de las cosas que hace Google Inc.

5 comentarios:

  1. David, como siempre, interesante tu reflexión.

    Particularmente, creo que lo que Google hace es "estirar" la normativa hasta donde cree oportuno y "defenderse" de lo que, para él, son ataques de la AEPD. Porque ¿cuantas tutelas de derechos hay contra Yahoo o Bing, por ejemplo?

    Que tenga o no tenga razón, eso el TJUE, lo dirá. Yo creo que el medio de defensa que utiliza es el adecuado en esta situación, otra cosa es que no nos guste.


    Saludos.

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  2. Hola:

    Si la estrategia de Google me parece perfecta, eso es el derecho, usar las reglas en buena lid.

    Y es cierto que es normal que vea ataques porque el trato no siempre es el mismo hace ella que a otras empresas (hay una resolución de Bing buenisima que desestima porque está en Luxemburgo..)

    A mi el medio ni me gusta ni me disgusta, el problema es lo mal hecha que está la directiva.

    Un saludo.

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  3. es muy buena estrategia, gracias por la info.

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  4. The placement of advertising in Google is a rather troublesome business. Especially if it concerns Spain. There are a lot of rules for setting up a campaign

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