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lunes, 21 de mayo de 2012

Ley de transparencia y el silencio negativo


Parece que se avanza en la tramitación de la deseada ley de transparencia, pero que como casi todo en este país, sólo servirá para poder decir que tenemos una y callar a quienes pedimos que sea realmente útil.

Sin embargo parece confirmarse y ello ha generado algo de queja o polémica que ante una solicitud de acceso a datos públicos la petición se considere desestimada si no hay respuesta en plazo.

Es lo que se conoce como silencio negativo, tal y como se recoge en el artículo 17.4 del anteproyecto de Ley.

Ello no quiere decir que la administración no esté obligada a dar una respuesta, máxime cuando se exige en el propio apartado 2 del mismo artículo 17 las solicitudes que deniegan sean motivadas.

Lo que significa el silencio negativo es que transcurrido ese plazo se abre la posibilidad de acudir al superior jerárquico o a la vía judicial para el ejercicio del derecho.

En nuestra legislación administrativa existe la obligación para la administración de resolver, artículo 42 de la Ley 30/1992:
1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
Esta falta de respuesta puede dar lugar a la exigencia de responsabilidades disciplinarias y como decía a exigir el cumplimiento de la obligación judicialmente.

Además de poder exigirse una respuesta posterior, esta no estará vinculada por el sentido del silencio. Es decir que puede ser negativo pero cuando llegue la resolución del órgano administrativo ser esta estimatoria de la solicitud.

Pero cabe preguntarse si en el caso de la ley de transparencia es correcto el mecanismo del silencio negativo, no sólo por razones éticas o políticas, sino legales.

El artículo 43 de la referida Ley 30/1992 establece el régimen del silencio en los procedimientos iniciados por solicitud del interesado. Así dispone que:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Como vemos, la regla general ante una administración que no contesta en plazo es el de entender estimada la petición, salvo los supuestos previstos entre los que se incluye que una ley pueda alterarlo con base en razones imperiosas de interés general.

¿Y es la ley de transparencia una norma en la que puedan darse estas razones?

En principio parecería que no, pero debemos buscar que se entiende por "razones imperiosas de interés general".

Esta definición se encuentra en una Disposición Adicional de la ley que modificó el propio artículo 43 de la 30/1992.

"[...] se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto".
Es decir, que todas las normas anteriores que preveían el silencio como negativo están bien.

¡Toma castaña! Esto es legislar y lo demás son tonterías. (Reir por no llorar...)

El Tribunal Supremo ha aceptado esto en Sentencia de la Sala 3ª de 24 de mayo de 2011, si bien al analizar un supuesto de hecho en relación a una ley anterior a 2009 podemos cuestionar qué pasa con leyes posteriores y si esa limitación es aplicable a estas, como parece dictar el sentido común y el literal del texto del artículo 43.

Así que en principio no habría problema en considerar el silencio negativo para la Ley de transparencia ya que técnicamente sería justificable, por ser una norma posterior y la definición no dejar claro si la misma opera para leyes posteriores, si bien creo que debería apostarse por una limitación más amplia del silencio negativo en línea con la necesidad de que existan razones excepcionales.

Finalmente, sobre el anteproyecto de ley, decir que para mí una ley de transparencia, que sea realmente útil tiene que servir a un único propósito: poder analizar y entender las decisiones que se toman por parte de los responsables públicos y para eso es necesaria mucha más información que la que figura en el primer anteproyecto.

No se trata de tener esa información antes o después de tomada una decisión, lo relevante es tenerla para poder enjuiciar y decidir si los políticos siguen mereciendo nuestra confianza.

Por ejemplo, habría que incluir todos los informes jurídicos que se paguen con dinero público que deberían estar disponibles, identificando al autor de los mismos. Muchas cosas cambiarían y muchas decisiones se entenderían mejor.
 
También que los gastos cargados al erario público deben estar disponibles igualmente. Como decía Javier de la Cueva, empezando por los cargos de las tarjetas de crédito de cargos públicos que podrían estar disponibles on-line a finales de cada mes, así muchos no tendrían la tentación de hacer un uso desviado de las mismas.


Por descontado que esa información deberá estar en formatos que permitan su tratamiento ágil y masivo, facilitando el trabajo a periodistas y ciudadanos y respeto de los principios inspiradores de la Ley 11/2007.

Y además que todos los datos sean publicados por las propias administraciones sin necesidad de requerimiento previo.  Esto ya se prevé en parte, pues los artículos 4 y 5 establecen obligaciones de publicación de cierta información en las sedes electrónicas o páginas web.

Pero esta obligación sólo opera respecto de la información institucional y organizativa, así como de la información de relevancia jurídica (anteproyectos de ley, reglamentos, etc.)

Pero en el artículo 6, que trata sobre lo más interesante para los ciudadanos ya que contiene la información económica, no se establece expresamente la obligación de poner esa información en su sitio web.

Parece que lo que se propone es que se reconoce el derecho a acceder a esta información pero previa solicitud.

Si luego uno observa los límites del artículo 10 y lo relativo a la protección de datos tenemos una ley que, a mi juicio, presenta múltiples resquicios para no ser cumplida.

Y por supuesto no hay régimen sancionador, con lo que es complicado exigir responsabilidad por negar la información y al final para la administración es fácil ganar por agotamiento del administrado.




5 comentarios:

  1. No tienes razón.

    1.- Hay normas estatales y comunitarias que reconocen "razones imperiosas de interés general", suficientes como para saber a qué se refiere el concepto (más amplias, pero esto no es lo importante).

    2.- Tienes que buscar el precedente comunitario de esta norma de transparencia. Verás que establece excepciones al acceso.

    Te has centrado en una parte y no en el todo.
    Lo que sí es cierto es que hubiese sido bastante correcto que la Ley indicase los motivos de forma concreta, y que no tengamos que irnos a buscar en otras normas. Supongo que cuando conozcamos el texto definitivo lo veremos (en la exposición pej).

    Abzo

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  2. Hola:

    1- Mira la sentencia del Supremo y la interpretación que hace del concepto. Verás las referencias que contiene y las conclusiones a las que se llega.

    2- Las directivas europeas marcan mínimos comunes en los países destino y las excepciones pueden entrar en ese mínomo pero nada impide que España ponga más información disponible reduciendo las excepciones.

    Un saludo.

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  3. 1.- Ya la ví.
    2.- El art. 43 dice "excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario."

    Veo que te has centrado en nuestras normas con rango de Ley y has pasado por alto la existencia de normativa de derecho comunitario.

    Si la excepción viene del derecho comunitario, la norma está más que justificada y tu texto pierde fuelle, no?

    Un saludo David

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  4. Hola:

    2- No sé si no estamos liando por no poner bien las referencias a lo que hablamos, pero tengo la duda, ¿en qué norma comunitaria se dice que el silencio debe ser negativo?

    El artículo 43 es lo que regula y en la primera respuesta entendí que por excepciones te referías a las de la ley de transparencia.

    Un saludo.

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  5. No sé si lo conoces, pero la OSCE publicó un informe sobre el anteproyecto de Ley de transparencia. Aún no lo he leído, pero quien me lo remitió me dijo que es muy crítico con la norma.

    Sobre lo del artículo 43 de la Ley 30/1992, entiendo que es más bien un desiderátum, como sucede a veces en las normas generales que regulan cierta materia. Una Ley no puede condicionar a otras normas con el mismo rango; es más, la Ley de Transparencia prevalecería, como ley especial frente a la ley general. Salvo que la exigencia provenga, en último término, de una norma jerárquicamente superior: pero no creo que exista, por ejemplo, una norma de Derecho de la Unión que así lo establezca con carácter general.

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