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martes, 25 de diciembre de 2012

El Tribunal Supremo absuelve a Julio Alonso en el caso "SGAE=Ladrones"


Ya comenté en su momento la sentencia de 1ª Instancia en la que se condenó por la intromisión en el derecho al honor de la SGAE.

Una de las primeras cuestiones que aborda la sentencia es la denegación de una cuestión prejudicial al TJUE que el TS desestima plantear porque:
"[...]esta Sala no abriga la menor duda de que solo cuando se cumplen los requisitos exigidos para determinar la responsabilidad del prestador de servicios puede imponérsele la obligación de indemnizar a las personas lesionadas en su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.
Resulta, pues, evidente que los requisitos para exigir responsabilidad a los prestadores de servicios, que se establecen en los artículos 14 y 15 de la Ley por transposición de los artículos 14 y 15 de la Directiva, deben cumplirse para que pueda considerarse al prestador de servicios demandado como responsable de una lesión al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de otra persona cometida por medios electrónicos."
Aunque no se haya planteado la cuestión prejudicial esta respuesta del TS resulta positiva confirmando que hay que analizar la aplicación o no de los requisitos de exclusión de responsabilidad antes de poder exigir responsabilidad al prestador de servicios.

La STS estima el motivo de infracción procesal del recurrente porque la sentencia dictada incurre en incongruencia al no dar respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa de Julio Alonso, por lo que se generó de indefensión y ello es contrario al artículo 24 CE. Esto implica que no se analiza el recurso de casación como tal, lo que nos priva de un análisis de otras cuestiones que hubiesen resultado muy interesantes.

En concreto el TS estima la infracción procesal porque dice que, basicamente, las sentencias recurridas no han determinado qué comentarios y porqué son lesivos para el honor del demandante.
"[...] la argumentación utilizada por la Audiencia Provincial en su sentencia para declarar la responsabilidad del demandado resulta excesivamente genérica y no permite conocer ni cual es la base fáctica de la que parte la AP para determinar la responsabilidad, ni en qué medida las declaraciones vertidas en la página web del demandado constituyen una vulneración ilícita del derecho al honor de la parte demandante."
Al anular las sentencias anteriores, el TS dicta una como si de la 1ª instancia se tratase.

Cuando analiza la responsabilidad del prestador de servicios viene a ratificar lo que ha expresado en las otras sentencias que ha dictado en aplicación de la misma doctrina en relación a los medios de conocimiento efectivo, esto es que no sólo se puede llegar al conocimiento efectivo por medio de una resolución de un organismo competente, sino que es hábil cualquier medio o forma de conocer las realidad. Lo que incluiría las notificaciones de la parte ofendida, por ejemplo, por eso la necesidad de atender las notificaciones (aunque estas deban cumplir ciertos requisitos, como determinar a qué se hace referencia, etc.)

En este caso, además, se señala que uno es responsable por la información a la que mediante un enlace redirige a otras webs:
"[...] el recurrente puede ser responsable por el contenido de las otras páginas webs de las que facilitó el enlace, pues en su propia página se indica como acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de "ladrones" atribuida."
Esto puede ser importante en casos de redifusión de un mensaje, y no pienso sólo en los blogs sino en otros medios como twitter, ya que cabe exigir responsabilidad, puede que no penal, pero sí civil si hay un daño.

En mi opinión, este es uno de los pronunciamientos más interesantes de la sentencia.

Prosigue analizando el conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor diciendo que debe prevalecer el primero sobre el segundo cuando se empleen ciertas expresiones, que aunque aisladamente puedan ser ofensivas, en un contexto de crítica esta "lesividad" decae y son más tolerables.

El problema es que el juicio de valor sobre esta cuestión recae sobre el bloguero, que es quien debe valorar las mismas, no siempre con los conocimientos adecuados, ya que al poder tener conocimiento efectivo por, por ejemplo, la mera notificación del afectado, debe hacer el juicio de valor y acarrear una responsabilidad que puede ser importante.

Sobre el fondo del asunto, sobre si en el blog de Julio Alonso hubo una lesión a los derechos de la SGAE, el TS resuelve que al poner en su contexto los términos empleados, de crítica a la SGAE y en una situación de puesta en cuestión de su actividad y de problemas judiciales sobre las acciones desarrolladas, debe prevalecer la libertad de expresión frente al derecho al honor y por ello se desestima la demanda y se condena en costas de la 1ª instancia a la demandante.

Como decía, al declararse que las expresiones no lesionan el honor de la SGAE nos quedamos sin saber el análisis sobre si la responsabilidad sería por los comentarios del propio bloguero, y los enlaces a otros textos como parece en algún punto, o por los comentarios de terceros, como parecía en la primera instancia.

Estoy de acuerdo con el resultado alcanzado, aunque que no se analicen las expresiones denunciadas individualmente, ya sean las propias del bloguero o las de los comentaristas, hace que la sentencia adolezca de cierta falta de análisis sobre el fondo, a mi juicio.
 [Bonus Track] Un aspecto muy importante, que no debe perderse de vista es que ahora, un asunto como este, que hubiese dejado libre de toda responsabilidad al bloguero le hubiese supuesto, además de pagar a su representación jurídica, más de 2300 euros en tasas judiciales que no recuperaría porque el TS declara no haber lugar a las costas de los recursos ante la Audiencia Provincial ni ante el Tribunal Supremo.

Hay que fijarse en la indefensión que se produce por las tasas, ya que de no haber podido continuar hasta el final, la sentencia favorable a la SGAE sería firme y el resultado, completamente diferente.

jueves, 20 de diciembre de 2012

La Wikipedia en la jurisprudencia


La recepción en la Justicia de las herramientas que utilizamos habitualmente es parte del hecho lógico y natural de que allí donde el ser humano desenvuelve su actividad con otros se desarrolla conflicto y para la solución de estos acudimos a los tribunales.

Por ello es normal que cada vez se incluyan referencias a términos de marcas o servicios de nueva generación en las resoluciones judiciales.

Un caso que me ha llamado la atención es el de la Wikipedia, la popular enciclopedia en linea.

Buscando en las bases de datos he encontrado hasta 63 menciones en sentencias a este popular servicio. La más antigua de 2007.

Es curioso ver que no sólo las partes aportan la Wikipedia para hacer valer sus pretensiones, si no que en ocasiones son los propios tribunales los que acuden a la misma como fuente de conocimiento.

Algunas menciones son simplemente porque en procedimientos de despido, o de sanciones en el ámbito laboral, el trabajador consultaba la página y ello no era autorizado por el empleador, produciéndose una disputa en la que el empleador aportaba las visitas a la página para justificar la medida.

Así por ejemplo lo vemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (pdf) de 12 de junio de 2012.
"-12:56 h: accede a diversas páginas de información como "Salud muscular", "Información general como Wikipedia , de Clínicas de Salud, Foros de culturismo y técnicas orientales aplicadas al deporte. Todo ello hasta las 13:15 horas en que nuevamente accede a una página de contenido deportivo."
En otros casos, la Wikipedia es usada por la parte como fuente de información o bibliografía para justificar un dictamen pericial, como sucede en la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (pdf) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 4 octubre 2012.
"Por lo demás aporta con su informe la bibliografía por él consultada extraída de internet, en concreto de la wikipedia y de la guíainfantil.com, en la que se pone de manifiesto que son muchos los factores que pueden provocar crisis epilépticas en niños y que en 7 de cada 10 casos no se puede identificar causa alguna, sin perjuicio de reconocer como una de ellas los traumatismos craneales"
O la propia parte introduce en el procedimiento la mención a los efectos de "demostrar" la relevancia de su marca, como en el caso resuelto por la Sentencia de la AP de Madrid (pdf) de 27 abril 2012:
"Todo el esfuerzo probatorio de la parte demandante para acreditar el carácter notorio de sus marcas se reduce a la aportación de determinadas impresiones de su propia página web en idioma inglés y sin traducir (documento nº 6 de la demanda), la relación de fotografías de sus establecimientos (documento nº 7 de lademanda), la mención, según se afirma, de las Boutiques TOURBILLON en la versión inglesa de wikipedia, sin traducir e impresa en diciembre de 2007, sin que conste desde cuándo aparece la entrada en la conocida enciclopedia virtual (documento nº 9 de la demanda)"
Aquí el Tribunal ya deja ver el escaso valor que se puede dar a la aportación de la impresión de la Wikipedia pero sin profundizar en ello.

Quien si profundiza sobre el valor de la Wikipedia como fuente de información sobre conceptos, es el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas el que le ha negado valor demostrativo alguno, pues como reconoce
"Por su parte, también ha de rechazarse el argumento del demandante de que dicho término no figura en la base de información recogida en Wikipedia , pues, al basarse en un artículo obtenido de una enciclopedia colectiva creada en Internet, cuyo contenido está sujeto a modificación en todo momento y, en algunos casos, por cualquier visitante, incluso anónimo, dicho argumento se fundamenta en informaciones inciertas (véanse las sentencias del Tribunal de 10 de febrero de 2010, O2 (Germany)/OAMI (Homezone), T-344/07, Rec. p. II-153, apartado 46, y de 16 de noviembre de 2011, Dorma/OAMI - Puertas Doorsa (doorsa FÁBRICA DE PUERTAS AUTOMÁTICAS), T-500/10, no publicada en la Recopilación, apartado 55)."
Tampoco parace muy fiable aportar referencias propias para la valoración de méritos en un concurso público, Sentencia del TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo (pdf) de 25 abril 2012
"[...] salvo la puntual referencia de Wikipedia a que la formación inicial estaba compuesta por un tal Fermín (folio 30 expte.), ni las carátulas de los discos, ni ninguna otra documentación complementaria aportada en vía administrativa incluyen al recurrente con nombre y apellidos, D. Fermín, como miembro y participante activo en las grabaciones del citado grupo musical." 
Si bien tenemos casos de todo lo contrario, como el de la SAP Barcelona de 18 abril 2011 (pdf), que al resolver sobre si el registro de un término (VIAYAM) como marca, acude a la wikipedia para aclarar a qué se refiere tal concepto.
"Así resulta de la demanda, también de las explicaciones contenidas en las páginas web aportadas en esta instancia, y lo corrobora la exploración en uno de los foros más populares y utilizados en la sociedad de la información, la wikipedia . Si acudimos a esta "enciclopedia virtual" (del mismo modo que hemos acudido a las páginas web que identifica la demanda) encontramos un amplio texto explicativo, del que extractamos lo que sigue:"
Hay muchos otros casos en los que la Wikipedia se emplea como un mero diccionario, acudiendo el tribunal a la misma ante conceptos novedosos o no admitidos en diccionarios tradicionales. Así la AP de Madrid, en sentencia de 26 febrero 2007 (pdf) para definir lo que es un blog, o la de la AP de Albacete, de 2 de septiembre de 2011 (pdf) para buscar la definición de "buril" o como la AP de Málaga de 23 mayo 2008 (pdf) que emplea la Wikipedia para, a la hora de interpretar el alcance de una cesión de derechos de propiedad intelectual (en un interesante asunto), respaldar y ampliar la definición del Diccionario de la Real Academia:
"Según el Diccionario de la Academia Española la palabra encarte significa "Hoja o fascículo, generalmente de propaganda, que se inserta en una publicación".
Y según la enciclopedia libre Wikipedia "un encarte es una hoja o conjunto de hojas publicitarias que se insertan en una revista o periódico. El encarte es un recurso publicitario que se fundamenta en sobresalir del resto de la publicación por medio del uso de un formato diferente."
Y también como fuente de conocimiento científico sobre productos químicos, como en un caso de aduanas para determinar la naturaleza del nylon, del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 octubre 2008 (pdf):
"Pues bien, consultada la Wikipedia , se describe lo siguiente: El nailon (de la marca comercial registrada: nylon®) es un polímero artificial que pertenece al grupo de las poliamidas. Se genera formalmente por policondensación de un diácido con una diamina. La cantidad de átomos de carbono [...]"
O etnográfico, sobre la pertenencia o no de una persona a un grupo étnico, como recogió la Audiencia Nacional, en sentencia de 19 noviembre 2008 (pdf) y es particularmente empleada en otros asuntos relacionados con expedientes de inmigración, se ve que no hay peritos que puedan acreditar conocimientos sobre historia y sociedad en África:
"Ya que, el "Galedi" (o "Geledi"), no es un clan, como dice el interesado, sino que es un sub-clan del "Digil", que, a su vez, es uno de los dos sub-clanes del clan Rahanweyn, considerado uno de los cuatro mayores clanes del Cuerno de África; que, además de existir en Somalia, también se encuentra en Etiopía y Kenia. País este último del que, curiosamente, el solicitante posee Pasaporte que dice ser falso. (Ver: información sobre el clan Rahanweyn, de Wikipedia , que la Instrucción adjunta al expediente)"
 E incluso sobre ideología, en este sentido la AP Barcelona de 8 enero 2009 (pdf):
"En este sentido, aunque el recurrente alega que la palabra "oi" viene referida a un tipo de música antifascista, lo cierto es que el sentido de dicha palabra no es univoco, como se desprende claramente que la definición de dicho género musical realizado por la enciclopedia Wikipedia"
Claro que esta práctica también ha sido cuestionada, así la fiscalía se opuso a aceptar una entrada de la Wikipedia como informe, pero el Tribunal Supremo (STS Sala 2ª de 3 junio 2009) lo aceptó finalmente, pero con el valor probatorio libre.

Hay muchos otros asuntos, en el que el apoyo por parte del Tribunal en la Wikipedia es similar, y seguramente cada vez suceda más pero se plantean dos problemas esenciales, desde mi punto de vista:

Por un lado el de la autenticidad del contenido, su exactitud y veracidad. Es una enciclopedia libre, y según estudios bastante precisa o al menos equiparable a las enciclopedias tradicionales en papel, pero como decía el Tribunal de Primera Instancia, es editable por cualquiera y en cualquier momento, por lo que su aportación al juicio o su consulta por el tribunal puede ser puesta en cuestión al no poder identificar adecuadamente la idoneidad del concepto.

Y por otro lado el abuso que se comete en su utilización en cuestiones técnicas o científicas, dado que si el Tribunal estima necesario el apoyo de peritos o personas  especializadas dispone de cauces específicos para que sus dictamenes sean debidamente aportados al proceso, discutidos y aclarados, con la consiguiente responsabilidad de quien comparece o aporta el informe.

No es que esté contra la Wikipedia, pero me parece que su uso por los Tribunales debe ser desde una perspectiva escéptica sobre su contenido y en cualquier caso complementaria de otros elementos y de un limitado valor probatorio por las razones expuestas.

jueves, 13 de diciembre de 2012

¿Es mejor no moderar a priori los comentarios en una web? Caso Canariasahora

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de marzo de 2012 continúa en la línea de consolidar las obligaciones de vigilancia y control para los responsables de foros y webs en intenet.

Si bien en este caso quiero llamar la atención sobre el hecho de que la responsabilidad se está centrando en quienes hacen un control previo a la publicación, por lo que parece contraproducente habilitar la moderación de comentarios, ya que hay más posiblidades de que se aplique la exención de responsabilidad de la LSSI si no controlas y lo haces sólo cuando expresamente se te requiera.

Vistas las resoluciones sobre la materia que estamos teniendo es mejor no moderar comentarios.

En este caso, además,  y como dato curioso, ratifica un pronunciamiento de eliminación total de noticias en relación a los hechos publicados, pero no considero que estemos ante un caso de "derecho al olvido" puesto que en este caso la información publicada no es lícita y por lo tanto es lógico su eliminación de la web.

El fallo de primera instancia condenaba, entre otras cosas, a:
"[...] retirar de forma definitiva de la hemeroteca del diario "Canarias Ahora" todos los artículos y comentarios que constituyan una lesión al honor del actor,[...]"
Pero respecto de los comentarios de terceros en el foro confirma la condena a los responsables de la empresa editora del foro "Canariasahora", ya que si bien no todos los comentarios eran elaborados por los lectores argumentaban que controlar estos sería una forma de censura.
"El argumento de descargo de los codemandados apelantes es el de que en el foro opinaban los lectores, identificados, en algunos casos, con su nombre y apellidos sobre hechos de interés público y que el control o filtro era difícil so pena de incurrir en la censura y que hubo avalancha de ellos y que un foro no es un blog digital y que la única forma de controlarlo sería la de tener una persona las veinticuatro horas pendiente."
La autoría de uno de los demandados sobre los artículos, publicados en la sección "TOP Secret" de la web sí se reconoció en la vista, pero también se afirmó que:
"[el denunciado] ordena el control de los comentarios que sus companeros, redactores o periodistas en general, le indican por ir dirigidos a él o porque suscitan dudas y le ponen la nota <>"
Y el resto de testigos expusieron que la forma de trabajo implicaba el control de los comentarios antes de su publicación.
"[...] que el criterio de filtrado era el del "sentido común en general"

"que son opiniones en tiempo real, que no existe un libro de estilo o conducta que permita baremar o valorar y que no admiten ni insultos ni acusaciones delictivas"
"y que no se publican automáticamente sino que pasan a una base de datos y con un "clic" los suben y que "filtramos y censuramos diariamente aproximadamente cien de trescientos y pico que llegan y casi en tiempo real"

"y que "hubo una avalancha por la polémica entre <> y <>, y había mucha gente que quería pasarle factura a Carlos Antonio quien dejó muchos heridos por el camino y que le insultaban gravemente.>>

"el testigo don Ángel Jesús , redactor jefe del diario Canarias Ahora, confirmó que los comentarios no se publicaban de forma automática según lo enviaba el lector sino que, previamente, se alojaban en el servidor, siendo los redactores del diario los que decidían cuáles se publican y cuáles no, bajo la supervisión del codemandado don Segismundo , quién decidiría en caso de duda."
Dada esta actividad, el Juzgado de Primera Instancia, condenó con base en que los demandados eran  conocedores del contenido de las comunicados remitidas por terceros a su página Web y eran, indiscutiblemente, intromisiones ilegítimas en el honor y que la obligación de controlarlos y no publicarlos no se atenúa o se disculpa por el número de comentarios recibidos.

Las expresiones publicadas eran del tipo:
 "chorizo"
 "y este es un chorizo un ladrón que se enriqueció en la Caja . . . déle una lección jurídica a otros pero no a los que sufrimos a ese bicho"
"psicópata anoréxico nervioso"
"extorsionador, abusador, narcisista, destroza carreras, anoréxico en sus días libres, tifosi del enchufismo, déspota hasta consigo mismo"
 "golfo"
"paranoico y flaco Goebbels"
Y la Audiencia Provincial confirma el fallo, por lo que entiendo que si al menos la moderación es a posteriori y tras notificación de un afectado resulta más sencillo defenderse alegando el desconocimiento. Aunque debemos disponer de un medio de que nos hagan llegar el conocimiento efectivo.

Lo que está claro es que si decidimos que algo se publique en el blog o foro, ya sea por la moderación de comentarios ya sea por no atender un requerimiento, nos hacemos responsables ante el tercero que se sienta perjudicado, por eso parece más aconsejable no moderar pues en caso de demanda las posibilidades de defensa aumentan ante un comentario que se escape en medio de una avalancha.

Aunque parezca contradictorio.

viernes, 7 de diciembre de 2012

¿Pueden las administraciones públicas bloquear usuarios en Twitter?

Es evidente que poder pueden, pero ¿deben? o ¿habría amparo legal para que una administración bloquee en Twitter a un usuario?

La pregunta nace tras conocer el caso de un Tribunal de Costa Rica que ha dictaminado que la decisión de bloquear a al usuario de Twitter @MarvinSchult por parte de la cuenta de la presidencia del país @presidenciacr vulnera el derecho a del recurrente a manifestar libremente su opinión.

Si bien, como se lee en la noticia los responsables políticos aceptan la sentencia pero no dan una explicación de como se produjo el bloqueo y de hecho el mismo fue temporal. (A la espera de que sea accesible la resolución completa)

En España, dejando al margen cuestiones que ya traté sobre la adecuación legal de que las administraciones públicas abran cuentas en Twitter, lo cierto es que la medida de bloqueo creo que atentaría contra varios de los derechos reconocidos a los ciudadanos y que tampoco sería legalmente admisible.

A pesar de ello es muy habitual que, sobre todo políticos o cargos públicos, utilicen cuentas institucionales como si fueran personales pudiendo provocarse problemas de este tipo.

Y digo que ello no es legalmente admisible con base en la legislación vigente en España no por las mismas razones que en el caso de Costa Rica, ya que pienso que el bloqueo de la cuenta no impide al usuario manifestar libremente su opinión (art. 20 CE), lo único que provoca el bloqueo es que el destinatario no reciba lo que dice esa persona, pero el  mensaje sigue estando disponible en la web del servicio.

Las razones aquí tienen más que ver con los derechos de los ciudadanos a relacionarse con la administración, ya sea con base en la Ley 30/1992 o en la 11/2007, precisamente llamada de Acceso Electrónico a los Servicios Públicos.

Si la administración decide abrir un canal de comunicación determinado, en este caso Twitter, los ciudadanos tienen derecho a utilizarlo de manera libre y directa. Así lo reconoce la ley 11/2007:
"1. Se reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos."
 Y es más, tenemos derecho expresamente a (artículo 6.2.a y artículo 27):
"A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas."
Es decir, que podríamos tramitar un procedimiento administrativo completo vía Twitter, al menos marco legal existe.

Hay que pensar que el bloqueo supone la imposibilidad de acceder a la Administración y siendo un derecho del ciudadano el elegir como relacionarse por medios electrónicos esta medida debe estar bien motivada para que pueda defenderse en casos en que la medida pudiese tener alguna justificación, como riesgo para la prestación del servicio, alteración del orden público, etc.

"1. Las Administraciones Públicas deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada."
Pero en cualquier caso la medida de bloqueo debería estar sujeta a decisión motivada y recurrible por el ciudadano, con todas las garantías de un procedimiento administrativo normal.

De hecho incluso la ley preve el nombramiento de un Defensor del usuario de la administración electrónica, cargo que debería velar por estos derechos (aunque no me consta, BOE, mediante la designación de ninguno desde la aprobación de la Ley en 2007).

En ningún caso, por muy inapropiada o intolerable que sea la conducta del ciudadano en menciones a la cuenta de Twitter, el bloqueo debe ser permanente puesto que ello equivaldría a la privación de derechos, que entiendo sólo procedería en casos penales ( podemos preguntarnos si ¿cabría una orden de alejamiento digital?) pero no en un procedimiento administrativo.

En cualquier caso, reitero que la decisión de abrir o empelar una cuenta de Twitter, o de otra red social, por parte de responsables públicos debe hacerse teniendo en cuenta el marco legal y no por una mera apariencia de modernidad, algo que, por desgracia, no sucede en todos los casos.

martes, 27 de noviembre de 2012

Publicación de datos, "trolleos" y otras conductas en twitter (y redes sociales en general)

Llevamos unas semanas muy moviditas desde el punto de vista de las noticias en relación a problemas entre usuarios de Twitter anónimos y famosos. Es normal que se vayan dando problemas a medida que el uso de la herramienta, en particular una tan directa y horizontal como Twitter (cualquiera puede hablar con cualquiera en un momento), se difunde porque se dan escenarios hasta ahora no habituales y las probabilidades de conflicto aumentan con el número de usuarios.


La idea es la misma, ¿son los usuarios que retuitean una acusación de pedofilia responsables de la falsedad o autenticidad de esa información?. ¿Debe quien reuitea comprobar o realizar alguna mínima averiguación sobre la realidad de lo publicado por otro?

No es lo mismo identificar a la persona que darle visibilidad a la persona que lo dice, ni tiene porqué estar de acuerdo, pero el asunto así se plantea y veremos hasta donde llega con una demanda que pretende alcanzar los 10.000 usuarios.

Pero tampoco parece despreciable la idea, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, pensar que la mayor difusión puede implicar mayor daño, ya que se hace accesible a un mayor número de personas, por lo que en la vía civil si cabe, creo yo, cierto margen para la discusión en base a preguntarnos si el daño lo provoca sólo quien publica el tuit o es la difusión de este un elemento más en la producción de ese daño, pudiendo entrar ahí lo dispuesto en el artículo 1902 y siguientes del Código Civil:
El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
Si la respuesta es que el daño se acrecienta por la difusión, ahí tenemos margen para (siempre desde el punto de vista civil) exigir algún tipo de responsabilidad y la consiguiente indemnización.

De hecho en la situación planteada por este caso tenemos que las cantidades a reclamar se deciden en función del número de seguidores en el momento del retuit, por lo que parece coherente con esta consideración de la difusión.

A nivel local tuvimos hace poco el caso de @FacuDiazT y El País.


Evidentemente, para darle credibilidad, se reproducen los elementos del diario como es su marca, colores, etc., en la imagen en la que luego, empleando la misma tipografía, se difundió el mensaje.

Lo que parece evidente es que en ningún caso se trató de un "hackeo" o una intromisión en la cuenta ajena porque el tuit de El País nunca existió.

El problema es la dificultad de apreciar el contexto del "trolleo", pues es cierto que hay usuarios con los que hay que tener ciertas prevenciones a la hora de dar como fehaciente lo que publican, y para ello hay que acudir al contexto concreto del usuario, es decir, revisar su timeline para ver si es una cuenta de humor/trolleos o  no.

Es como exigirle al humorista que cuando actua lo que diga lo haga como si fuese un medio de comunicación, el contexto es importante para poder apreciar la existencia o no de lesión.
 
Si  uno revisa la cuenta del usuario se dará cuenta de que su tono habitual es de chanza por lo que el ánimo "iocandi" jugará a su favor para justificar su conducta.

Que se haga con ánimo de diversión o gracia no quiere decir que no pueda apreciarse la existencia de un daño, en este caso para el medio, pero dificilmente la conducta encajaría en el ámbito del derecho penal y si hubiese alguna responsabilidad sería más adecuado buscarla por la vía civil.

Tampoco creo que se pueda hablar de usurpación de identidad como delito, pues nuestro Código Penal no lo contempla, sólo habla de la usurpación de estado civil y aunque se ha intentado enfocarlo por esa vía en mi opinión no encaja en el tipo penal.

Finalmente tenemos el caso de un trolleo que acaba con la divulgación de una supuesta lista de números de teléfono de personajes famosos, que supone para estos el recibir continuos mensajes y llamadas.

En este caso la historia comienza cuando tras una broma en forocoches, a un conocido periodista le remiten por twitter una imagen de su compañera en medio de una actuación en una película de las que solía protagonizar.
El periodista contesta con insultos al usuario @Berlustrolling (ya el nombre indica algo sobre el contexto que decía antes) y este usuario retuitea el número de teléfono del periodista.

A partir de darse a conocer este incidente más peronas empiezan a mandar números de teléfonos de famosos que el mismo usuario (y muchos otros) comienzan a retuitear.

La gente que debe tener mucho tiempo libre y ganas de molestar comienza a enviar llamadas y mensajes a los titulares de esos números de telefono, creándose incluso un pastebin recopilándolos todos, así aparentemente hasta un total de 81.


El periodista anuncia que la policia está averiguando la IP de los mensajes y que está detrás del "delincuente".

Desconozco los hechos exactamente más allá de lo publicado, pero si realmente se está diciendo "Pipi, paga la coca" podría considerarse que ese mensaje sí atente contra el honor del periodista, aunque puede que no por la vía penal.

A partir de ahí los insultos del periodista también pueden ser delito, pues por mucho que le duela, las imágenes son reales. (Unicamente habría caso por infracción de la propiedad intelectual del titular de la película...)

Lo que me parece complicado es interpretar que hay un delito en retuitear un tuit con el número de teléfono de alguien. Incluso la mera difusión del número no creo que sea delito, pues los tipos penales exigen que sean datos reservados (además de que su revelación se produzca en circunstancias específicas).

Sin delito, cualquier solicitud de identificación de IP's o datos similares de los usuarios resulta contrario a la legislación.

Luego la conducta de los usuarios que han venido empleando esos teléfonos para llamadas molestas ya dependerán del hecho concreto (si hay insultos, amenazas, etc.), pero sería difícil considerar que se comete algún delito por el mero hecho de llamar a un teléfono.

Por lo tanto que un "troleo" en redes sociales puede ser molesto, por supuesto, pero de ahí a imputardelitos por ello es una cuestión diferente.

Al final se demuestra que lo mejor es aplicar la inteligencia, obviar los "trolls" y no hacer caso a las provocaciones.

Pero dado el impacto mediático de estos problemas y la tendencia legislativa en España de incluir reformas en el Código Penal según la actualidad informativa y la entidad de los afectados no descartemos que todas estas conductas acaben en el nuevo Código Penal que se anuncia.

lunes, 26 de noviembre de 2012

Doble tasa judicial en proceso monitorio, otro clavo más a las empresas con impagados

Anticipaba en el anterior artículo que no sólo había un problema importante en la forma en que se ha producido la entrada en vigor de la Ley 10/2012 de Tasas judiciales, sino que además, había un problema de doble pago para el caso del Proceso Monitorio.

El proceso monitorio es un procedimiento especial pensado para requerir de manera cualificada el pago de cantidades. En principio debe servir para reclamar las cantidades en relaciones comerciales entre empresas donde es bastante habitual su uso, ya que se requiere de pago al deudor y su este no se opone se tiene un título directamente ejecutivo.  Los plazos son breves y creo que es un buen instrumento para reducir la carga de trabajo de los juzgados.

Además admite reclamar cantidades que en un procedimiento normal entrarían en el ámbito del juicio ordinario, con lo cual si se resuelve sin oposición se evita mucho trabajo a la jurisdicción. 

Y la solicitud de procedimiento no requiere ni de abogado ni de procurador, por lo que es un medio muy conveniente para la reclamación de cantidad.

En mi experiencia lo he recomendado frente al burofax porque supone que al deudor, acostumbrado en estos tiempos de crisis a recibir burofaxes la carta del juzgado le "anima" más al pago.

Por supuesto, con la nueva ley de tasas el procedimiento monitorio está incluído entre los procedimientos que devengan tasa.

Así, para reclamar una deuda de 6.001 euros (ámbito del juicio ordinario) hay que pagar 100 euros de tasa fija y 30 euros de variable (0,5% de la cuantía reclamada).

El problema es que si el deudor se opone a la reclamación  se termina este procedimiento y tenemos que interponer demanda de juicio correspondiente, en este caso ordinario. Y es una demanda nueva, con lo que tenemos que pagar nuevamente la tasa.

Sobre que estamos ante un nuevo procedimiento entre otras muchas sentencias la de la Ap de Asturias de 28 de mayo de 2009:
"[...] Olvida sin embargo el recurrente que el Juicio Monitorio planteado en reclamación de una suma que supere los 3.000 euros no forma parte del Juicio Ordinario que deberá incoarse a continuación en el caso de que el demandado presentare oposición, tal y como se deriva de lo dispuesto en el art. 818 2 LEC. Es por ello que en tales supuestos deviene aplicable el mandato contenido en el art. 265-1-1º LEC al disponer que a toda demanda deberán acompañarse aquellos documentos en los que la parte actora funde su reclamación, como ocurre en este caso con la repetida escritura de constitución [...]"
De hecho, la propia ley de tasas prevee que algo para el supuesto de oposición del deudor. Así el artículo 7 tras relacionar las tasas fijas para cada procedimiento dispone que:
"Cuando después de la oposición del deudor en un monitorio se siga un proceso ordinario se descontará de la tasa la cantidad ya abonada en el proceso monitorio."
El problema es que esto se dispone sólo en relación a la primera de las cantidades, es decir, a la cantidad fija (los 100 euros), en el artículo 7.1. pero no de la variable que se recoge en el artículo 7.2.

En resumen, que a la demanda de Juicio Ordinario le podremos restar, según interpretemos, los 100 euros ya pagados por el monitorio, pero no la cantidad pagada como variable. 

Así para reclamar el pago por la vía del juicio ordinario tendríamos que ingresar otros 230 euros (300 del ordinario menos los 100 ya pagados y otros 30 por la parte variable).

Podemos pensar que es un pequeño problema pero lo cierto es que para poner un monitorio y que se opongan, aunque sólo sea para ganar tiempo, y que la empresa no tenga con qué pagar me estará costando más que poner directamente la demanda de Juicio Ordinario.

Se está alterando el sentido del procedimiento, porque ¿quién se va a rriesgar? Pones directamente el ordinario y te olvidas, saturando aún más los recursos de la Justicia. Y más aún si sabemos que la parte contraria no pagará, puesto que las tasas no las cobraremos por la vía de la condena en costas.

A todas luces un absurdo. El Monitorio debería estar, por su propia naturaleza, exento de tasa. Se debería estimular, en lugar de penalizarlo.

A esto hay que añadir que, dado que no se ha cumplido la promesa electoral de que el IVA se pague cuando se cobren las facturas, una de las únicas maneras de recuperar el IVA ingresado anticipadamente es mediante la reclamación judicial, artículo 80.4 de la Ley del IVA.

Es decir, que para hacer que te devuelvan el IVA adelantado por alguien del que no vas a cobrar tienes que pagar la tasa por la justicia.

¡Toda una ayuda para los pequeños empresarios y profesionales!!!

viernes, 23 de noviembre de 2012

La monumental chapuza de Gallardón y la entrada en vigor de las tasas

Como sabrán el pasado día 21 de noviembre se publicó en el BOE una de las normas que más ha unido a todos los sectores de aquellos que prestan servcios en la justicia en años, y no precisamente para bien, sino para mostrar un rechazo casi unánime, la Ley 10/2012 de tasas judiciales.

Podemos discutir sobre las tasas y si son necesarias o no, sober su importe su constitucionalidad, como digo eso puede discutirse, aunque una mayoría, casi unánime estemos en contra.

Pero lo que es inadmisible, pero absolutamente inadmisible, en un estado de derecho es como se ha puesto en marcha semejante medida, y no creo que esto sea discutible.

La Ley entró en vigor al día siguiente en la publicación en el BOE, esto es el día 22 de noviembre. Pero en ese momento no estaban disponibles los modelos para la autoliquidación de la tasa.
"La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»"
Lo de la "vacatio legis" de un día no es que sea lo más razonable del mundo, es sólo una muestra más de la extremadamente rápida tramitación de esta norma, fuera de todo proceso normal del legislativo. (consolémosnos con que no se ha hecho por Real Decreto-Ley). ¿Para qué tantas prisas? Supongo que para poder quitar la extra de navidad a los funcionarios de justicia (Si, está en una disposición final de la misma ley).

Como la ley entró en vigor ayer, los responsables del Ministerio de Hacienda, que no debían estar enterados de la tramitación de la ley no dieron las instrucciones pertinentes para la aprobación de los modelos correspondientes para la tramitación de la tasa, por lo que los ciudadanos y abogados y procuradores no podemos hacer el pago de la misma de manera adecuada.

Que esto pase en un país que no promulgue leyes puede ser normal, al final son normas vinculadas a otras y eso puede ser un lío para el que no está acostumbrado, pero en España, en un país que pretende ser tomado en serio es una chapuza de las más intolerables y que debería costarle el cargo a alguien en algún ministerio.

Para rematar el dislate jurídico y ante los evidentes problemas de tramitación, desde el Ministerio de Justicia se publica una nota de prensa (NOTA DE PRENSA!!!!!) en la que se dice que no se van a inadmitir escritos por no llevar el justificante del pago de la tasa por no estar disponibles los modelos.

El problema es que la ley está aprobada y en vigor. En un país medianamente normal una ley no deja de estar en vigor por que lo diga un Secretario de Estado, en España algunos quieren hacernos creer que sí.

La ley señala que el devengo (el momento en que se produce el hecho imponible y el momento en que se produce el nacimiento de la obligación tributaria) de la tasa se produce con la presentación de la demanda o alguno de los recursos que se relacionan en la Ley
"El devengo de la tasa se produce, en el orden jurisdiccional civil, en los siguientes momentos procesales:
  1. Interposición del escrito de demanda.
  2. Formulación del escrito de reconvención [y otros...]
Es decir, la obligación de pago se produce en el momento en que se presenta el escrito. Esto no es negociable ni por vía de nota de prensa, ni de Instrucción del Ministerio (pdf), ni de otra cosa... (Excepto que queramos ir contra la ley, prevaricar y esas cosas)
Además de todo este atentado a las más elementales reglas del derecho y que puede parecer que no tienen efectos prácticos, o que el único puede ser beneficioso al ciudadano, que no tiene que pagar, lo cierto es que lo único que puede quedar en suspenso es la efectiva aplicación del cobro por no existir el modelo, pero el derecho de la administración a exigir el pago al ciudadano creo que es innegable que existe desde que se produce el devengo.

Por lo tanto, que no tengas que pagar en el momento en que se presenta la demanda no quiere decir que no tengas que pagar en ningún momento por ese procedimiento.
Creo esencial aclarar esto.

Pero además podemos enfrentarnos a un problema muy grave por una sencilla razón y es que, para que nadie se escape en lo del pago de la tasa, la no presentación de la correspondiente autoliquidación no interrumpe los plazos procesales:
En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.
Esto afecta a los recursos de apelación que deban presentarse (objeto de tasa), recursos de casación ante el Tribunal Supremo (objeto de tasa), etc.

La ley dispone, por ejemplo, que el recurso de apelación debe interponerse en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia, pero con la entrada en vigor de la Ley de Tasas si lo presentas sin tasa se tiene por no presentado hasta que no subsanas y te precluye el plazo.

Aunque desde el Ministerio se diga, vía Instrucción que se amditirá el recurso, la parte apelada (quien ganó y contra quien se dirige el mismo) lo primero que pedirá es que se tenga por no presentado por haberse pasado el plazo. Y a ver que juez dice que la Instrucción del Ministerio de Justicia dice o deja de decir frente al literal de la ley (prevaricación y esas cosas...)

Otro caso que seguró se dará.

En un procedimiento monitorio para reclamar 12.000 euros que una empresa le debe a otra, si el deudor formula oposición, por lo que de acuerdo al artículo 818 LEC, el Juzgado dará traslado de la oposición a esa reclamación y la empresa acreedora tiene 1 mes para presentar demanda
Cuando la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, convocando a las partes a la vista ante el Tribunal. Cuando el importe de la reclamación exceda de dicha cantidad, si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, el Secretario judicial dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor. Si presentare la demanda, en el decreto poniendo fin al proceso monitorio acordará dar traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes de la presente Ley, salvo que no proceda su admisión, en cuyo caso acordará dar cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda.
Si notificaron la oposición el 25 de octubre, por ejemplo, y se iba a presentar la demanda el 23 de noviembre la Ley de Tasas dice que te habrá precluido el plazo.

No sólo no pierdes la reclamación sino que encima te condenan en costas, ¡Doble Combo Gallardón!!!

Cabe plantearse si en supuestos como estos sería procedente la exigencia de responsabilidad al estado legislador, a la adminsitración de justicia o al ministerio de Hacienda por la no disponiblidad del documento pertiente, pero lo cierto es que quien sufre es el ciudadano, y el daño puede ser importante.

Con estos dos sencillos ejemplos se ve el desbarajuste provocado por la precipitada tramitación, aprobación y entrada en vigor de una Ley que supone un importante retroceso en los derechos conseguidos.

[Bonus track] El caso del proceso monitorio y la ley de tasas da para otro post explicando porqué, si se mantiene el criterio de las Audiencias Provinciales, si reclamas en un monitorio podrías tener que pagar dos veces la tasa. Otra chapuza más

viernes, 9 de noviembre de 2012

Otro ejemplo real de aplicación de las tasas

Recogiendo el llamamiento que hace la compañera Verónica Del Carpio en su blog para que los abogados pongamos un caso práctico de aplicación real de las tasas judiciales a asuntos que podemos tramitar (pdf) en el despacho, y animando al resto de compañeros a que hagan algo similar, pongo cifras para tratar de concienciar del problema que se puede generar.

El caso práctico:

Imagina que tienes una empresa que ensambla piezas grandes y complejas y para ello emplea moldes que tienes que adquirir y luego ceder a la empresa que se encarga de la fabricación.

El proveedor, que es la empresa que está especializada en fabricar, recibe los moldes y los emplea para suministrar las piezasque tú vendes.

Sin suministro de piezas tu empresa se paraliza inmediatamente por no poder proveer a tus clientes, lo que implica parar la producción y casi con toda seguridad perder el cliente.


En medio de la crisis de financiación, el proveedor de piezas deja de producir porque no puede pagar a los empleados y sus responsables cierran la puerta, encontrándose en paradero desconocido.

La única manera de que no se cierre tu empresa es recuperar cuanto antes los moldes atrapados en la empresa, pero no puedes entrar porque es propiedad privada. (Y si esperas a la declaración de concurso y el nombramiento de administradores estás perdido...)

Por suerte la ley prevé un mecanismo rápido de recuperar la posesión de un objeto cuando su legítimo propietario ha sido desposeido. Para ello puedes acudir a un juicio verbal para obtener
"la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute."
Este procedimiento, antes conocido como interdicto posesorio, sería lo más adecuado para en el plazo más breve recuperar los moldes y seguir produciendo.

Establezcamos que tu proveedor tenía moldes por valor de un millón de euros (creanme, es posible pues pueden ser piezas muy caras y complejas), entonces

¿Cuánto le cuesta a tu empresa seguir trabajando?

Pues con el proyecto que pretende aprobarse estaríamos hablando de:

Juicio Verbal: 150 Euros.

Tipo variable: 0,5% de 1.000.000 = 5. 000 euros

Así que sólo para poder seguir trabajando y obtener la tutela judicial la empresa tiene que desembolsar ese dinero. Cierto es que el asunto es claro y no presenta problemas jurídicos y que es sencillo obtener una condena en costas, pues la parte contraria ni se persona o se opone.

Pues bien, como el proveedor no tiene dinero por mucho que haya una condena en costas tu empresa nunca recuperará el coste.

Y todo ello en un asunto en el que es posible que ni siquiera haya oposición de la parte contraria y el trabajo a realizar por el juzgado sea mínimo. Si hubiese recursos, por ejemplo, estaríamos duplicando esa cantidad.

Conclusión:

Asi que recuperar lo que es tuyo te habrá costado 5.150 Euros sólo en concepto de tasas por acceder a la justicia y eso sin considerar si necesitas abogado y procurador. Y hay que tener en cuenta que ese dinero se debe pagar al iniciar el proceso y si no lo tienes no puedes pleitear.

De eso hablamos cuando los abogados nos oponemos a las tasas judiciales, del efectivo acceso a la justicia. Y hoy en día disponer inmediatamente de ese dinero puede ser complicado.

Como decía, animo a otros compañeros abogados a que ilustren con ejemplos el problema que se va a generar y que, si bien en este caso no parece tan grave como el que comenta la compañera, es también una situación muy real.

La razón de contar estos casos es visibilizar que no es un problema de los abogados y procuradores, es un problema de los ciudadanos, que ven limitadas sus posibilidades de un acceso efectivo a la justicia.

Copio el pie del artículo de Verónica
  • COMPAÑERO ABOGADO QUE LEES ESTO: DEMUESTRA LO INJUSTO DE LAS TASAS JUDICIALES COMPARTIENDO TU HISTORIA REAL. CALCULA LA TASA QUE LE CORRESPONDERIA A ALGÚN ASUNTO SIGNIFICATIVO DE TU DESPACHO, y difúndelo por todas las vías.
  • ESTIMADO JUEZ, FISCAL, SECRETARIO JUDICIAL, FUNCIONARIO JUDICIAL, QUE LEA ESTO:   A usted no hay que explicarle que la tasa se calcula sumando una fija inasumible a una variable escandalosa en cada instancia. Usted sabe de qué proyecto inconstitucional, injusto y discriminatorio estamos hablando. Por eso está usted está apoyando la retirada del proyecto, pese a que si esto se aprueba entrarían muchos menos asuntos en su tribunal  y usted tendría menos carga de trabajo. Usted sabe que no pueden descongestionarse los tribunales a costa de la indefensión masiva de los ciudadanos. Gracias por mantener esa actitud con la firmeza que el tema merece. Gracias por defender a la ciudadanía.
  • SEÑORES CON CAPACIDAD DE DECISIÓN SOBRE ESTE PROYECTO. Por favor, lo pido públicamente, como lo piden tantos, reflexionen, que todavía hay tiempo para una retirada. Ninguna crisis puede justificar esto y la Constitución no lo permite.
[Bonus track] Por cierto, la norma permite una reducción del 10 % si en la presentación de escritos se emplean medios digitales, pero saben qué...  todavía no se puede!!! (al menos en los juzgados en los que a mi me ha tocado trabajar) Así está la justicia en 2012, ¡¡no puedo mandar un escrito con firma electrónica a un juzgado!!!

Breves notas sobre el Real Decreto Ley para modificar la LPI

Piratas de Cataluña ha puesto a disposición del público un documento (pdf) que contiene lo que el Gobierno pretende aprobar como reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Asumiendo la autenticidad del mismo, y no veo razón para desconfiar de quien lo publica, es bueno llamar la atención, aunque sea brevemente, sobre su contenido, ya que la voluntad de aprobarlo por Real Decreto-Ley indica que la aprobación puede ser inminente, es decir que puede ir, sin ningún debate ni análisis por Diputados y Senadores, el próximo consejo de Ministros y entrar en vigor de manera inmediata.

Por eso, antes de que se convierta en hechos consumados viene bien saber qué suponen los aspectos más relevantes para los usuarios sus contenidos y en su caso protestar contra esta regulación.

Lo que si deja claro es que la redacción es muy propia de los sectores más próximos a la industria puesto que las "matizaciones" que se hacen al texto actual son aquellas de los discursos doctrinales que se han venido repitiendo durante años frente al literal de la norma.

Sobre el procedimiento de modificación de la Ley por Real Decreto-Ley, recordemos que este procedimiento se reserva para casos absolutamente excepcionales, aunque el gobierno, con mayoría absoluta en el Congreso, le ha cogido un gusto que practicamente hace que las Cámaras estén reducidas a una mera comparsa.

Entiendo que los primeros afectados pidan la nulidad por no reunir los requisitos legales para la aprobación de leyes mediante este instrumento.

Hay que denunciar, especialmente los partidos del Congreso, el abuso de acudir continuamente a leyes EXCEPCIONALES so pena de que los ciudadanos sigamos cuestionando su propia función, y sentir que no vivimos en una democracia representativa real, sino en una sistema presidencialista autoritario.

Para parar los desahucios se crean comisiones entre los grupos parlamentarios, para esto por via urgente,,, y saben, prioridades...

Canon digital, poco que añadir a la situación actual, puesto que ya se debería de estar pagando de los presupuestos generales del estado. Si antes era indiscriminado, porque lo pagaba todo el que compraba un equipo o soporte, ahora se ve que el que lo pague todo el mundo no lo es (vivir para ver).

Copia Privada, como desde las entidades de gestión se defendía que la copia privada era sólo aquella que se hacía del original y el texto legal ponía que de aquella accedida legalmente (lo que incluía la copia de la copia privada) pues ahora matizan que:
Se entenderá que se ha accedido legalmente a la obra divulgada en los siguientes supuestos:
1- Cuando se realice la reproducción a partir del soporte original de la copia de la obra adquirida en propiedad.
2- Cuando el acceso a la obra objeto de reproducción se produzca a través de un acto legítimo de comunicación pública, mediante radiodifusión o cualquier procedimiento análogo, alámbrico o inalámbrico, de tal forma que no sea posible,e elegir, por aquella persona física, el canal o sitio al que se accede ni el momento de dicho acceso.
Esto es sólo hay copia privada de originales adquiridos en propiedad y de las emisiones de televisión por la TDT, al radio y similares.

Así no sería copia privada la copia de un CD tomado en préstamo de la biblioteca, por ejemplo.Y por supuesto tampoco las copias de las copias de los CD's obtenidos.

La limitación respecto de la situación actual es evidente.

Enlaces a obras de terceros, el punto estrella de la reforma sin ninguna duda. Se introduce un nuevo artículo 158.bis sobre obligaciones de información relativas a la explotación de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital.

En esta reforma se obliga a los prestadores de servicios que ofrezcan o pongan a disposición del público  contenidos sujetos a derechos de propiedad intelectual de titularidad de terceros (incluidos los prestadores que tengan como actividad principal facilitar listados de enlaces) a mantener un listado de las autorizaciones concedidas por los titulares de derechos, incluyendo la entidad otorgante y los permisos concedidos.

Estamos ante un ataque a la linea de flotación de las conocidas como webs de enlaces, pero también de cualquier buscador que clasifique de alguna manera la información.

Hay que recordar que obras son no sólo videos y archivos musicales, sino también textos e imágenes, por lo que esto supone un cambio radical en la forma de relacionarnos con internet.

Si no aparece la información, el Ministerio de Cultura podrá imponer sanciones de hasta 150.000 euros y el cierre durante un año del servicios. El compentente es el Ministerio de Cultura para sancionar.

Por supuesto si la empresa que no informa está en el extranjero se puede acordar la interrupción del acceso desde España. Con lo cual España puede ver limitada su internet de manera muy importante, a pocosa páginas relevantes vamos a poder acceder.

Y para tener más seguridad jurídica las notificaciones no se harán directamente al responsable sino qeue se publicarán en el tablón de edictos de la sede electrónica del Ministerio. Es decir, que te pueden interrumpir el servicio y enterarte el día que no puedes acceder. O eso o revisas todos los días el tablón.

Identificación de la IP, e incluye en la Ley de Enjuiciamiento Civil una modificación para que se puedan pedir los datos Ip, de nombres de dominio, etc, de los prestadores de servicios, para los supuestos de:
"difusión a gran escala, de manera directa o indirecta, a través de cualquier enlace o redireccionamiento, contenidos objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos [...]"
Vemos como el centro de atención está en redifusión y enlace, así que ya sabemos por donde van los tiros.

Devolución de lo indebidamente pagado por canon, si lo del canon es un cachondeo lo de pretender que no se devuelva lo indebidamente cobrado y que ha provocado un enriquecimiento injusto ya es saltarse a la torera las más elementales reglas jurídicas de nuestro sistema, alterando el sistema de prescripción de acciones general.

Conclusión:
 
Así tenemos una reforma que en lugar de avanzar en los límites/derechos de los usuarios y tratar de armonizar la situación consolida situaciones abusivas, limita esos derechos y encima pone en serio riesgo actividades en internet hasta ahora legítimas.

jueves, 8 de noviembre de 2012

El control de los diputados (y otros representantes públicos) y la Protección de Datos

Empieza a ser habitual que ante las peticiones de información de los ciudadanos para fiscalizar a los políticos estos se escuden en la Ley Orgánica de Protección de Datos para no dar información sobre sus actividades.

El último ejemplo lo tenemos con la afirmación publicada por el diario.es, en la que se afirma que la mesa del Congreso no quiere informar de quienes son los diputados que han "perdido" sus Ipads amparándose en la LOPD.

Lo lógico sería disponer de un informe jurídico que justifique tal amparo, pues de lo contrario, da la sensación de que estamos ante una mera excusa para preservar un dato sobre la "pericia" de ciertos representantes públicos en la gestión de los bienes que el Estado pone a su disposición. (El Congreso de los Diputados tiene 33 ficheros declarados)

Ya que no disponemos de informe alguno, veamos qué dice la LOPD, ya que es la empleada para justificar la negativa.

En principio la LOPD no distingue entre tipos de ciudadanos, si son datos de carácter personal, lo son de cualquiera, artículo 1:
1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.
Y recordemos que por dato de caracter personal se entiende, artículo 3:
  1. Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
Vale, los nombres y apellidos de los Diputados se pueden obtener, puesto que su nombramiento aparece en el Boletín Oficial tras las elecciones y el Boletín Oficial del Congreso, continuamente (en función de la actividad que desarrollen, evidentemente). Y no olvidemos que los Boletines Oficiales son fuentes accesibles al público que pueden ser consultados libremente (artículo 3.j LOPD).

Por lo tanto, podemos saber quienes son los Diputados sin mayor problema, sería absurdo no saber quienes son los representantes políticos. Evidentemente, esto alcanza a aquellas cuestiones relacionadas con su vida pública y su desenvolvimiento como representantes públicos.

Es importante distinguir esferas, y nadie pide que un diputado revele datos de su vida privada, sólo de aquello relacionado con su actividad como representante político.

Por supuesto que en el desempeño de sus funciones están sometidos a control ciudadano, y de hecho tienen incluso obligación de publicar cuales su patrimonio personal, es decir, comunican lo que ganan y lo que tienen, con lo cual, parece que no hay problema en hacer públicas determinada información sobre ellos.

La LOPD tiene como principio que el tratamiento de datos (y la comunicación de datos lo es) debe hacerse con el consentimiento del interesado

En "el caso de los Ipads perdidos" la mesa del Congreso, si tuviese interés, podría pedir a los interesados si puede difundir el nombre de aquellos que han perdido el suyo. Si se lo concede, pues no habría problema para divulgarlo.

Pero incluso si no conceden el permiso, ¿puede divulgarse esa información?

La LOPD establece una serie de excepciones al consentimiento del interesado para la comunicación de datos a terceros.

Una de estas es:
"Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique."
Desde mi punto de vista parece claro que no es necesario el consentimiento de sus señorías a la comunicación de sus datos en este supuesto a los medios de comunicación ni a los ciudadanos en general, puesto que el tratamiento
1- responde a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica: te presentas a las elecciones, respondes ante los ciudadanos de lo que haces en ejercicio de esa representación.

2- la función de control propia de los ciudadanos implica necesariamente el tratamiento de esos datos por los ciudadanos, para valorar adecuadamente si los responsables políticos son tan "responsables" como para merecer nuestra confianza.

3- Y sin esa función de control, que tantas veces ha señalado el Tribunal Constitucional a favor de los medios de comunicación y de los ciudadanos, es imposible ejercer una actuación democrática real, por lo tanto el suministro de la información estaría plenamente justificado.

En este caso, me gustaría que la Mesa del Congreso tuviese el valor suficiente para publicar la información y esperar a ver qué diputados se "atreven" a denunciar la vulneración de su intimidad o su honor, que es precisamente lo que protege la LOPD.

Igual hay otras normas que impiden que sepamos esto, pero la LOPD no es una de ellas.

Pero no se alarmen, ya han dicho que la LOPD lo impide y no lo harán

Prefieren seguir fomentando la desafección por la política a ponerse en evidencia o poner en evidencia a 40 de ellos, con el resultado de que desde ese momento tengan más cuidado con sus cosas.

También algún grupo parlamentario podría pedir que se le entregue esa información, sería un buen ejercicio de transparencia y veríamos qué argumentos se emplean para negarse...

lunes, 5 de noviembre de 2012

Alcance de la difusión en el derecho de rectificación en internet, caso SeriesYonkis vs Adslzone

Se ha conocido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid (pdf), en relación al ejercicio del derecho de rectificación de la empresa "Burn Media", responsable de la web "Seriesyonkis.com" por la información publicada en su día por la web "Adslzone".

Más allá del contenido de la noticia rectificada en sí, me resulta interesante este fallo en la medida en que viene a suponer la aplicación práctica de lo que comenté en otro artículo sobre el ejercicio del derecho de rectificación y réplica en los blogs y es interesante por lo que se refiere al alcance de la difusión de la rectificación en internet.

Hay que señalar que tras la publicación de la noticia en la cabecera de su sitio y de anunciarla por dos veces en su cuenta de Twitter, Adslzone recibió un requerimiento exigiendo:

1- la publicación de la rectificación (cuyo contenido afirmaba que es falso el cobro por el acceso a los contenidos y que no había ningún servicio de suscripción), y
2- que la publicación se hiciera en la misma ubicación, relevancia y condiciones en que se difundió la original.

Adslzone publicó la rectificación pero, y esto es lo relevante, lo hizo en uno de los foros de discusión, no en la portada,  siendo esta la única razón del pleito entre las partes.

La Ley Orgánica 2/1984 reguladora de este derecho establece, artículo 3, que:
"[...] el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación, dentro de los tres dias siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquella en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas."
La defensa de Adslzone alegó que la información era cierta, que es aplicable la doctrina del "todo o nada" y que sí se cumplió el requisito de relevancia en la publicación.

Me llama la atención el hecho de que no se discuta en la sentencia si la página web es un medio de comunicación social en los términos del ámbito de aplicación de la norma, artículo 1:
Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.
Y aunque parezca evidente que una web es un medio de este tipo, lo cierto es que creo que hay margen para un debate. Tal vez las partes podrían haber sometido esta cuestión al juicio de su señoría, al menos la defensa, aunque hubiese resultado raro que la propia web no se considere medio de comunicación social.

Las dos primeras alegaciones se resuelven sin analizar ni la noticia, ni si el requerimiento es completo o no, limitando la sentencia el debate, ya que había habido una rectificación e iría contra los actos propios negar su contenido, a la forma en como se publicó la rectificación.

Es indiscutido que la noticia se publicó en portada y la rectificación en un hilo de uno de los subforos. Adslzone trató de demostrar que pese a ser publicada en el foro ha recibido más visitas y que al haber más seguidores en twitter llegó a más gente.

El juzgado explica que si bien no es necesaria que la publicación deba hacerse en el mismo sitio, apoyándose en la SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2011:
"Por "relevancia semejante" habrá que entender no la idéntica, que no exige el texto legal, sino aquella que, por la índole de la noticia sobre la que versa la rectificación, sea la más apropiada. Singularmente, no podrá pretenderse que si la notica fue objeto de portada, la rectificación también lo sea. Aparte de otras consideraciones netamente empresariales, la portada está en función de la noticia más destacada conforme a la periodicidad de la publicación, de modo que, si como en este caso ocurre, se trata de un diario, será la noticia que el director del medio considere más trascendente ese día la que haya de ocupar tan prevalente situación.
La semejanza se satisface si la rectificación se publica en la misma sección del medio en que lo fue la noticia
."
Pero tampoco se debe dejar libertad total al medio para elegir cómo mostrar la rectificación, por ello no admite que no proceda hacerlo en la portada por que en ella sólo se publican noticias actuales.

Así se señala que es evidente que en una web no tiene la misma difusión que una portada, ya que publicarlo en esta implica que lo leen los usuarios que acceden a la web, sin embargo en un foro no asegura que pueda ser leída, ya que incluso entrando al foro si no se entra al subforo concreto no se leerá la noticia. Aun aportando la parte el tráfico que decía que la rectificación tuvo más visitas que la noticia original, su señoría considera que con eso no se demuestra que la información fuera leída por los usuarios.

Y respecto de la publicación en Twitter:
"Y en relación con la divulgación en twitter, tampoco la misma asegura la semejante relevancia de la difusión por el hecho de que ahora la cuenta tenga más seguidores [...] Que haya sido retwiteada por otros usuarios tampoco es aquí relevante por cuanto a la difusión de la rectificación está obligado el medio de comunicación que haya publicado la información, sin que pueda eximirse esta obligación por actos de terceros. [...] Si ésta se publicó enla página web y en la cuenta de Twitter de las que es titular el ahora demandado, la rectificación debe ser publicada en una y otra, sin que en ningún caso la publicación en sólo una de ellas pueda considerarse suficiente para dejar de exigir su publicación en la otra."
Por estas razones finalmente se condena a Adslzone a publicar la noticia, si bien no hay condena en costas porque entiende el juzgado que al haber publicado una rectificación, aunque mal, podía ser discutible el criterio jurídico.

Se desprende de esto que una rectificación no sólo afecta al blog, sino que si le das difusión por otros canales o redes sociales, parece desprenderse de este fallo que debes comunicar lo mismo por esos otros canales. Así, si además de en la web, se coloca en tu muro de Facebook o en enlace en Google Plus, pues también allí deberia dejarse con idéntica relevancia mención a la rectificación.

Y también es importante señalar que si consideras que no procede la rectificación, por ser la información cierta y quieres defenderla, no publiques la rectificación, pues como dice su señoría en este caso:
"Extraña este argumento, pues de considerarlo así y, en consecuencia, no tener cabida dentro del derecho de rectificación no se entiende por qué entonces la parte demandada procedió a publicar la rectificación si consideraba que no estaba obligada a hacerlo

En este caso no se dice nada, pero otro aspecto importante que debería considerarse es la "duración" de  la rectificación, ya que si la difusión debe ser similar, en un medio como un sitio web en el que la información está, en principio, por tiempo indeterminado parece lógico exigir que la rectificación permanezca, de igual forma, por tiempo indeterminado o al menos mientras la noticia rectificada esté disponible.

Esto nos puede provocar, además, un problema relacionado con lo comentado en este anterior artículo sobre la retirada de una noticia por la oposición al tratamiento de datos por un tercero, ya que podemos imaginar una rectificación en la que aparezcan datos personales y alguien quiera que se retire, procediendo el medio sin dar cuenta de ello ni al juzgado responsable de la ejecución de sentencia, ni a la parte contraria.

Pensando en estas cuestiones me ratifico en que cuando la oposición al tratamiento de los datos tenga relación con alguna resolución administrativa o judicial, la competencia para resolver sobre la misma debe ser del órgano que dictó la resolución y no del medio o de la Agencia de Protección de Datos.

Gracias a Verónica Alarcón, Directora jurídica de eprivacidad, por la sentencia.

A la cárcel por retweet ¿Hay delito en retuitear un delito?

En ocasiones se olvida que un retweet, o retuit, no significa que quien lo hace esté de acuerdo con el contenido retuiteado, simplemente puede suponer que quiere decir a los demás "eh, mirad esto" o "mirad lo que dice este".

Hace algo más de un año en México, dos personas fueron detenidas por retuitear información acerca de unos incidentes que resultaron ser falsos.

"A quien, por cualquier medio, afirme falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros, de ataques con armas de fuego, o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud, ocasionando la perturbación del orden público"
Esta redacción (muy similar a la propuesta para nuestro artículo 561 CP en el anteproyecto (pdf)) se considera como una respuesta a este caso, por lo que en principio parece que incluso comprendería el retuitear esa información que cause la perturbación del orden público.

En mi opinión quien retuitea no afirmaría, sólo haría de eco de la noticia, pero la línea puede ser muy delicada.

Pero, y en España, en nuestro Código Penal, retuitear un contenido que sea delito, como se consideraría? Sería delito?

Pongamos por ejemplo que en un tuit se escriben expresiones que son objetivamente consideradas delito, similares a los delitos que un bloguer puede cometer.

Y dejemos al margen la discusión sobre si el contenido del tuit original o no es delictivo, estableciendo que efectivamente lo es, como por ejemplo unas injurias contra otro usuario.

¿Qué pasa si hago un retuit de ese mensaje? ¿Seré penalmente responsable yo también?

Nuestro sistema penal parte de la base de que la responsabilidad es de aquel que realiza la conducta típica, la conducta descrita en el Código Penal, pero también de quienes contribuyen a ella. Y considera autores, artículo 28 CP, a:
"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
  1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
  2. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado"
Pero hay excepciones, como en el caso de los delitos cometidos utilizándose medios de comunicación, en cuyo caso la responsabilidad se determina de acuerdo a las reglas del artículo 30.2 CP dice que:
Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
  1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
  2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
  3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
  4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
¿Podría por esta vía, condenarse a la empresa (bueno, a los administradores de la misma) responsable de Twitter? Sería posible, aunque para ello habría que salvar las exclusiones de responsabilidad de la LSSICE, pero si no retira el contenido y tiene conocimiento efectivo, creo que podría asimilarse su caso al previsto en el punto 3º o 4º.

Pero, en el caso que nos importa, ¿y el mero usuario que hizo retuit?

En este caso el delito se comete por la escritura del contenido, en cuya redacción no influye la actitud del retuiteador, por lo que no puede ser considerado ni autor, ni coautor, ni inductor ni cooperador necesario.

El artículo 30 CP, en su letra primera, excluye de responsabilidad
"En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente."
Así que, aún considerando al retuiteador en este caso como un cómplice (concepto difícilmente aplicable vista la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 16/05/2007) no creo que le alcance la extensión de la responsabilidad por el contenido.

Cierto es que la mención a los medios o soportes mecánicos podría generar dudas sobre su aplicabilidad a los supuestos como el comentado en este caso, pero este mismo artículo se viene aplicando a los casos de responsabilidad en foros y blogs y esa limitación está superada.

En el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal (pdf) se modifica este artículo pero sólo para retirar el concepto de falta (que está previsto que desaparezcan del Código) y sería una buena ocasión para quitar la mención al concepto de mecánicos, ciertamente obsoleto.

Esta puede ser la solución para un caso como el propuesto, de unas injurias, pero el problema es que hay varios delitos en nuestro Código Penal en las que la conducta típica consiste en la difusión, como en el caso del artículo 189.1.b CP respecto de la pornografía infantil:
"El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.."
¿Difunde quien retuitea un mensaje de otro con este material? En principio parece que sí, en ese caso, sería autor del delito. Y si es autor no se aplica la exención el 30.1 CP.

Sin embargo la mención a "quienes los hubieren favorecido personal o realmente" hace que debamos pensar en si el retuit no es una forma de favorecer esa primera difusión del mensaje original.

Y esta es la cuestión relevante.

Sería autor, coautor (responsable) o un mero cómplice o favorecedor (exonerado).

El Tribunal Supremo, STS 09/10/2000, ha fijado que hay complicidad cuando:
"no concu­rriendo las circunstancias [...] caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario"
 Añade la STS 13/10/2009 que:
"Es una participación accidental -de importancia secundaria, por tanto- en la acción criminal, cuya realización por el autor principal se facilita, mediante alguna ayuda material en el momento de la preparación o de la ejecución de la misma. Así, para que exista complicidad se precisa la contribución a la realización por otro de un hecho delictivo, y que la misma se lleve a cabo con conocimiento del delito de cuya ejecución se trata y del carácter coadyuvante de la propia aportación no imprescindible."
Puede decirse que la participación del retuiteador es accidental, que simplemente contribuye a la ejecución del delito de difusión, pero tampoco es imprescindible para la consecución del hecho pues esta ya se ha producido.

Pero en los casos de distribución de pornografía infantil mediante emule se considera autor a todo aquel que comparte el archivo por la difusión realizada del mismo, aún no siendo la primera persona en ponerlo en la red, con lo que podría establecerse una analogía para este supuesto, y por ello considerar autor a quien retuitea un mensaje por esa difusión por él realizada.

Pero también deberían tenerse en cuenta otras cuestiones como el contexto del retuit (obviemos por ahora la problemática del dolo), relaciones entre emisor y retuiteador, etc.

A resultas de lo que pueda resolverse en cada caso particular, parece plausible establecer, a modo de conclusiones, que:

1- en los delitos cuya acción típica no consista en la difusión, no hay responsabilidad penal por retuitear.

2- en los delitos en los que la acción típica incluya alguna forma de difusión, puede ser declarado culpable en concepto de autor, aunque sólo por esa difusión del mensaje original.

 
Esta discusión de la responsabilidad penal del retuiteador no es baladí y puede resultar especialmente importante con la aprobación de la reforma del Código Penal proyectada ya que incluye una modificación al artículo 559 CP en estos términos:
“La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año"
Con esta redacción, que amplía de manera muy importante la actual, el retuitear una convocatoria de manifestación que resulte en alteración del orden público, o que simplemente sirva como estímulo para participar en la misma, puede ser considerado como un delito y el propio retuiteador autor del mismo.

¿Veremos algún condenado penalmente por hacer un retuit?