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lunes, 31 de octubre de 2011

La falta de legitimación contra Google España y la AGPD

El diario "Público" comenta la noticia de una sentencia del pasado día 7 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 en la que se desestima la demanda contra Google Spain S.L. por la demanda interpuesta por un particular en juicio ordinario de protección del derecho al honor y la intimidad.

En la demanda se solicitaba la condena a los diarios "El País" y "Abc" por la publicación de una noticia sobre una condena de apropiación indebida ocurrida en 2004 y de la que luego fue absuelto por el Tribunal Supremo en 2006. Además se pedía la condena de Google Spain por que las páginas de los precitados periódicos se indexaban por el buscador, de tal forma que aparecían en Google al buscar por el nombre del demandante.

Como indemnización por esa intromisión en su honor pedía el pago de 839.660 euros con caracter solidario (es decir que podía exigirse a cualquiera de los tres).

La demanda contra los diarios se desestima puesto que la demanda se interpone pasado el plazo legal que lo permite, esto es más de 4 años despues de que pudo interponerla, según la LO 1/1982.

Pero el pronunciamiento más interesante, y que a mi juicio viene a poner un poco de sentido común en el tratamiento de la personalidad jurídica de Google en España, es el que desestima la acción contra Google porque la demandada Google Spain S.L. no tiene legitimación pasiva.

La sentencia establece que:
"[...] no se demanda a esta entidad porque sea autora de los artículos que supuestamente atentan contra el honor del actor sino porque a través de su buscador de páginas web, permite que aparezcan enlaces con las páginas en las que se recoge esa información [...]"

"[...] no obstante, como resulta de la documental y de la testifical practicada, la entidad GOOGLE INC, es la prestadora del servicio que facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, por lo que habiendo sido demandada otra empresa del grupo, que no tiene relación con los servicios del buscador, debe admitirse su falta de legitimación pasiva;"
Así, para el juzgado es evidente que las lesiones al derecho al honor que tienen su origen en los resultados de búsqueda serán responsabilidad de Google INC no de Google Spain.

Esto debería tener un efecto importante en la tramitación y resolución de los asuntos seguidos ante la Agencia Española de Protección de Datos, que en reiteradas ocasiones, y en asuntos similares en relación a tutelas de derechos sobre la cancelación de datos (y al mal llamado derecho al olvido) ha considerado que Google Spain S.L. es parte de la relación jurídica, cuando esta empresa no gestiona ni tiene responsabilidad sobre el buscador.

Si para un pleito civil Google no tiene legitimación pasiva mucho menos debe tenerla para un procedimiento administrativo sancionador.

Siempre he opinado que esto era así y que la Agencia no podía tramitar procedimientos contra Google Spain S.L. relacionados con el derecho de cancelación, a pesar de lo cual ha venido estimado resoluciones en las que sí se ha considerado que esta empresa, que unicamente gestiona publicidad, era responsable de los resultados de búsqueda.

Como digo, una sentencia de un juzgado civil que viene a poner un poco de orden y que esperemos se ratifique en la correspondiente apelación o en las sentencias que la Audiencia Nacional debe emitir en relación a los recursos contra las resoluciones de la Agencia.

lunes, 24 de octubre de 2011

Al Reglamento de la Ley Sinde se le acaba el tiempo

La Ministra de Cultura manifiesta que confía en que el Reglamento, que debe desarrollar la conocida como Ley Sinde, pueda aprobarse antes de la convocatoria de las elecciones.

El gobierno, quien tiene la competencia legislativa reglamentaria, cesa, según el artículo 101 de la Constitución, tras la celebración de elecciones, por lo que es posible que este se reúna y adopte cualquier acuerdo hasta el mismo día 18 de noviembre, por lo que en principio dispone de 3 Consejos de Ministros para proceder a su aprobación.

El Reglamento, y siempre según las informaciones de la prensa, se encuentra remitido al Consejo de Estado, que debe elaborar el último informe, tras los dos elaborados (y muy críticos) por el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio Fiscal.

En esta coyuntura, el Consejo de Estado debe emitir su informe en menos de estas tres semanas restantes.

Esta urgencia es motivada por la situación legal en la que entra el Gobierno, que desde el día 21 se encuentra en funciones. Desde esa fecha, el Gobierno sólo puede atender, vía Ley 50/1997, el "despacho ordinario de los asuntos públicos".

La Ley no define que se entiende por el despacho ordinario, por lo que esto puede darse a interpretaciones.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de febrero de 2005, estableció:

En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno.
Además, en la Sentencia de 20 de septiembre de 2005, se dice que estas funciones supondrán:

"La gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza."
El Tribunal Supremo también dice que hay que mirarlo caso por caso, pero la potestad reglamentaria no parece que sea algo a considerar como un despacho ordinario (aunque tampoco está dentro de las cuestiones expresamente excluídas), por lo que la fecha límite para la aprobación el 18 de noviembre.
Pero aun en el caso de que se llegue a aprobar antes del 20-N, quedaría por aprobarse el nombramiento y funcionamiento de los miembros de la Sección Segunda, en cuyo caso podría plantearse una cuestión sobre la competencia del gobierno para tales nombramientos, teniendo en cuenta que como dice la STS anteriormente citada de 20 de septiembre:
"[...] teniendo en cuenta que, como dice la exposición de motivos [L 50/1997], "el objetivo último de toda su actuación radica en la consecución de un normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno"."

Y no parece que el nombramiento de los miembros de la Sección Segunda tenga relación con el proceso de formación del nuevo gobierno.

Veremos.

viernes, 21 de octubre de 2011

Juzgado de lo Penal: "venta de copias piratas favorece el mercado de venta de originales"

Aunque es una sentencia de un Juzgado de lo Penal, contiene unos pronunciamientos muy interesantes y que introducen una línea de pensamiento novedosa, judicialmente hablando, respecto de las indemnizaciones por Propiedad Intelectual en relación a los daños causados.

El asunto nace de la detención de un mantero, al que se le incautan unas copias no originales, y AFYVE se persona, obteniéndose en su momento una sentencia penal condenatoria. Dentro de la acción penal, se dejó para la ejecución de sentencia la determinación de la indemnización que esta persona debía abonar a los titulares de derechos.

Pero la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Logroño, establece que el mantero no debe indemnizar a nadie porque:
"no hay perjuicio cuya indemnización se deba determinar en ejecución de sentencia"
Las indemnizaciones en materia de Propiedad Intelectual se determinan por dos criterios, según el artículo 140 LPI, o bien en atención al daño causado más los beneficios obtenidos (140.2.a LPI) o bien por lo que hubiese tenido que abonar el infractor por las autorizaciones (art. 140.2.b).

Así el Juzgado de lo Penal determina que no procede aplicar el criterio del 140.2.b)
"porque el penado nunca habría pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión, y, en todo caso, de haberlo pedido en hipótesis, ya estaba concedida la autorización a una concreta producción y distribución por lo que no la hubiera obtenido."
Y tampoco por el daño causado más el beneficio porque:

[...] los clientes de música y películas en copias piratas, cuando efectúan la compra de copias piratas, exteriorizan su decisión de no ser clientes de música y películas en soporte original, de forma que nunca se está ante una ganancia dejada de percibir. Dicho de otro modo, esos clientes o compran al precio vil de la copia pirata o no compran al precio del soporte original de entre 15 y 20 euros.
Es decir, que el cliente que compra una copia pirata es consciente de que no va a comprar una original, por lo que no hay pérdida.
 
Pero además añade que:
"En todo caso, y dándole la vuelta al argumento legal, sería posible pensar que algún cliente, tras oír o visionar la copia pirata, pueda decidirse a adquirir el soporte original, por ser de su gusto la obra, por lo que la venta de copias piratas, lejos de perjudicar, favorece el mercado de venta de reproducciones originales"
Algo que se ha venido diciendo en muchas ocasiones, pero que personalmente no había visto en las sentencias, que la piratería favorece el mercado de venta de reproducciones originales.

Interpretaciones estas de los criterios de indemnización de la LPI que resultan ciertamente novedosos.

lunes, 17 de octubre de 2011

¿Condena la AP de Bizkaia a las webs de enlaces, o hay algo más?

Hoy se ha conocido la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia sobre dos webs, de tal manera que se revoca la sentencia de instancia y se condena, en el ámbito penal, a los administradores de las mismas, "fenixp2p.com" y "mp3-es.com".

La lectura de la sentencia resulta un poco confusa, ya que en ningún momento quedan claros cuales son exactamente las conductas o hechos concretos que se realizaban en la web y que determinan la condena, pero una lectura parece indicar que no estamos ante las típicas webs de enlaces en las que las obras son subidas por el usuario.

Más allá de las cuestiones procesales graves de la sentencia del juzgado de lo penal (falta de hechos probados, etc.) y que son objeto de análisis en los primeros fundamentos jurídicos, la cuestión relevante par mi se encuentra en el fundamento jurídico cuarto, que versa sobre "la tipicidad de la conducta", esto es, sobre la adecuación de la conducta de los acusados a la descripción de los hechos en el Código Penal.

Y he aquí  donde debemos fijarnos para tratar de entender el sentido del fallo y la posterior condena.
Comienza la AP desglosando los argumentos de la sentencia del juzgado de lo penal, el primero acerca de la naturaleza de Internet con unas determinadas características,  y el segundo que
"las páginas a que se refiere nuestro procedimiento no alojaban archivos como tales sino enlaces, ni realizaban directamente la descarga de los mismos"
 La AP dice que, compartiendo estos hechos (no había archivos, sólo enlaces) considera que sí hay comunicación pública y sí encaja en el artículo 270 CP.

La sentencia dice que:
"Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (en enlace), sacándolo de ese contexto de la página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar."
¿Alguien más entiende que dice que se descargan de una red P2P una obra y luego la suben a un servidor? No tiene mucho sentido, pero a continuación dice:
"Tecnicamente cuando el usuario pincha en descargar realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en "descargar" accedan a la película o música correspondiente."
 El usuario es dirigido a una "página p2p", pero no luego resulta que no es dirigido sino que accede a la obra?. En este punto es fácil perderse.

Para terminar con:
"En nuestra opinión, esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el artículo 17 [responsabilidad de prestadores de servicios de enlaces de LSSICE] sea aplicable a tal actividad. [...] pero compartimos con los recurrentes que se trata más bien de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambios de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera los derechos de terceros.

[...] lo que hacían [los acusados] era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión."
 Y un par de párrafos más abajo termina diciendo que:
"[...]lo que hacen los acusados es permitir el acceso a los archivos, al contenido de esos enlaces (o datos) sin cumplirse las condiciones de una págian de intercambio de archivos y creando con su acción una página de descarga directa."
Es confuso que afirmando que en la web no había nada más que enlaces se estime que hay descarga directa. El Tribunal parece obviar algo que, con la informática por enmedio, es esencial, como es que el derecho se ocupa de los hechos, no de las apariencias.

De todo lo expuesto, como decía, parece que la conducta consistía en descargarse obras de redes P2P y colocarlas en servidores tipo Megaupload, pero ello lo veo como una deducción del contenido, no porque expresamente se diga, y sería esa conducta la reprochable (la subida y puesta a disposición) no tanto la web de enlaces como tal.

De hecho, la propia referencia que se incluye al artículo 15 de la LSSICE (leer el comentario de David González sobre este particular) parece indicar una vía en este sentido, ya que explica que la web no puede calificarse de las del artículo 17 LSSICE (provisión de enlaces) y sí como prestador de servicios de copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Leída con detenimiento parece que no estaríamos ante una sentencia que hubiese alterado la consideración jurídica del enlace (y enlazar fuese delito), sino que condena a quienes bajo el paraguas de la web de enlaces comnunicaban publicamente las obras previa subida a un servidor externo.

El problema es que la sentencia es muy poco clara al respecto y es difícil afirmar con rotundidad tal cosa, y además la propia AP hace referencia al resto del cuerpo jurisprudencial sobre esta materia, en relación a la responsabilidad por la provisión de enlaces.

Pero me decanto por la opinión de que la condena no es por tener (simplemente) una web de enlaces por este párrafo:
"[...]no sería ilícito si lo que hicieran los acusados fuera enlazar con la página p2p de intercambio privado de archivos. Si el enlace fuera a la página p2p los acusados estarían dando acceso a una página cuya actividad no es ilícita, puesto que como ellos mismos han indicado, la actividad de compartir archivos no se ha considerado ilícita."
Así la AP dice que enlazar a redes P2P no es ilícito, y la única forma de que ello sea coherente con el fallo es que lo que hacían los acusados fuera otra cosa. 

Por eso opino que esta sentencia no cambia el panorama judicial sobre las webs de enlaces, tal y como las venimos entendiendo, en la que son terceros ajenos quienes suben las obras.

jueves, 13 de octubre de 2011

¿Tiene sentido una entidad de gestión del copyleft?

A principios de junio de este año fuí invitado a participar en el encuentro entre La_Ex y SGAE para hablar sobre las licencias Creative Commons y la gestión colectiva obligatoria, razón por la que analicé cuales eran los derechos de gestión colectiva obligatoria y si existía algún conflicto que impidiese su gestión por parte de las entidades de gestión actuales.

Tenía pendiente exponer las conclusiones de lo que revisé, y aprovecho el lanzamiento del debate por parte de ciertas personas relacionadas con Los Comunes (programa de radio en Onda Círculo) acerca de la necesidad/oportunidad de crear o promover una entidad de gestión para las obras copyleft.


Las razones que justificarían las la creación de esta nueva entidad se pueden resumir en dos grandes cuestiones, según lo expuesto por los promotores de la idea:
1- La existencia de derechos de gestión colectiva obligatoria.
2- Y que las entidades de gestión recuadan esté el autor asociado o no.
Estos dos problemas realmente están interrelacionados y es necesario aclarar quienes tienen derechos sobre la obra, puesto que el autor no es el único. Así vamos a encontrarnos con que la ley atribuye derechos al autor, al interprete/ejecutante y al productor. 

En una situación ideal, para una obra videográfica o fonográfica, el titular de todos los derechos podría ser la misma persona, como autor de la canción, quien la interpreta y quien la graba. Pero esto no siempre es así y son varias las personas que pueden intervenir.

La LPI, por diferentes razones, establece una serie de derechos que son de gestión colectiva obligatoria y dentro de estos algunos que, además, son irrenunciables.

Los autores tienen los siguientes derechos de gestión colectiva, según la vigente LPI:

- Artículo 20.4: Autorización para la comunicación pública por cable satélite
- Artículo 25: Compensación por copia privada -Irrenunciable
- Artículo 37.2: Préstamo en bibliotecas
- Artículo 90.2: Alquiler, con cesón al productor, de obra audiovisual -Irrenunciable
- Artículo 90.3: Proyección al público con precio.-Irrenunciable
- Artículo 90.4: Exhibición sin precio y comunicación pública de obra audiovisual.-Irrenunciable

A los intérpretes/ejecutantes les corresponde:

- Artículo 108.3: Comunicación pública por internet, con cesión al productor, de fonogramas u obras audiovisuales. -Irrenunciable
- Artículo 108.4: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 108.5: Comunicación pública por cable satélite o redifusión radiofónica de fonogramas u obras audiovisuales
- Artículo 109.3.2: Remuneración equitativa por alquiler de fonogramas u obras audiovisuales. -Irrenunciable

y a los productores:
 
 - Artículo 108.4: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 108.5: Comunicación pública por cable satélite o redifusión radiofónica
- Artículo 116.2: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 122: Comunicación pública por cable satélite de obras audiovisuales

Un dato importante que no debe obviarse para entender la problemática actual es que las entidades de gestión no permiten a un autor licenciar con Creative Commons y permanecer dentro de la entidad (con la salvedad de VEGAP pero las obras bajo CC no estarán en el repertorio de la entidad, lo que a efectos prácticos es lo mismo).

Pues bien, admitiendo que la obra se publica con una licencia Creative Commons, de cualquiera de sus tipo, y que incluye la autorización de todos los intervinientes, los únicos derechos con los que entra en conflicto son los del artículo 20.4, 90 y 108.3.

La compensación por copia privada no entraría puesto que, como he sostenido, no nace el presupuesto que da origen al derecho y por lo tanto da igual su caracter de irrenunciable.

Y hay que hacer una salvedad respecto del 20.4 LPI y es que lo que se hace por la entidad de gestión es la autorización, no el cobro o el devengo, por lo que sería posible (aunque no suena muy lógico) que la entidad de gestión autorizase pero no cobrase por ser una obra con licencia que permite uso comercial.

Estas limitaciones afectan a todas las licencias, tengan o no cláusula comercial.

Así vemos que para los autores, realmente sólo hay derechos de la obra audiovisual y para los intérpretes en fonogramas o audiovisuales, el pago por los alquileres y por la puesta en internet de las obras.

Hago estas consideraciones porque una de las principales razones para plantearse en serio la cuestión de crear una entidad de gestión "copyleft" estriba en la viabilidad económica de la misma. Y por lo tanto, cuales son las posibles vías de financiación.

Con este panorama legal, esta nueva entidad de gestión provocaría la exigencia de pagos a muchas webs y sin duda retrasaría o perturbaría la difusión de las licencias y sería dificil explicar que habiendo nacido para la difusión de las obras, el poder usarlas se haga sólo previo pago. (Recuerdo que todo esto no es aplicable a las obras escritas, como blogs, o fotográficas). Sin embargo, los promotores de la idea no contemplan rastrear la web (minuto 52:06 del video de redada) por lo que esa vía no se consideraría (aunque luego se contradiga diciendo que hay que remunerar a los autores con lo que determina la ley 67:54).

A parte de lo que se pudiera recaudar por esta vía, que como digo incluye todo tipo de licencias, está la cuestión de las no comerciales y que esta nueva entidad podría recaudar por los usos comerciales de estas obras, (sea cual sea el concepto de uso comercial que hagamos). Así esta nueva entidad se convertiría en un nuevo intermediario de los autores y artistas.

Personalmente esto me resulta chocante, cuando las personas más próximas a este tipo de licencias argumentan como fundamento de las mismas la autogestión y los modelos económicos al margen de intermediarios, aunque es cierto que esto para ciertos usos podría ser cómodo. Pero hay que recordar que los usos comerciales, con licencias con cláusula NC, equivalen al uso de un copyright tradicional y efectivamente se deben hacer previa autorización.

Falta conocer el uso de estas obras con ánimo comercial para poder determinar el importe total a recaudar, al margen de las licencias que sitios como Safe Creative o Jamendo conceden para estos usos, a los efectos de valorar la viabilidad económica del proyecto.

Puesto que la gestión de obras tiene un coste, implica rastrear las comunicaciones públicas en los espacios públicos, conocer los autores y las obras, etc, y este coste tiene que salir de lo que se recauda, (o como se propone en el video de cuotas de los autores como los sindicatos) las cuentas tienen que salir, y si no hay medios suficientes, es muy probable que se recaude por obras que sus autores no han cedido a esta nueva entidad o bien que haya autores que no reciban lo que les corresponde, con lo que seguimos teniendo uno de los problemas que se quiere evitar.

Dudo que de los anteriores conceptos expuestos salga el dinero suficiente para poner en marcha la entidad y creo que sería más interesante que desde el Ministerio se obligase a las entidades de gestión actuales a tratar estas obras en igualdad de condiciones (a parte de las necesarias mejoras que están en el debate público que se deberían acometer).

Mi opinión es que quien quiera puede asociarse y tratar de defender a los autores, pero lo cierto es que si se hace sin tener el coste operativo y la viabilidad del proyecto sólo tendremos una entidad de gestión más, con sus diferencias, pero con varios de los problemas de las existentes.

Personalmente creo que lo más operativo sería o cambiar la LPI para que no existan derechos irrenunciables que mantengan esta situación paradójica o bien exigir a las entidades de gestión que cumplan íntegro su mandato legal y admitan la gestión de estas obras como si fuesen otras.

De todas formas, como se dice, en la variedad está el gusto, y si alguien quiere ponerlo en marcha bienvenida sea la iniciativa.

martes, 11 de octubre de 2011

El concepto de delitos graves, la LCD y el Tribunal Constitucional

(...o cuando las AP no leen íntegras las sentencias que invocan)

Como se ha comentado en repetidas ocasiones, la Ley 25/2007 de Conservación de Datos (LCD) establece que los datos de tráfico retenidos por los ISP se entregarán a los agentes facultados a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

Frente al criterio, denominado penológico, de que delitos graves son solo aquellos que así establece el Código Penal, esto es lo que tienen una pena de más de 5 años de prisión, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está señalando que el concepto de delitos graves no se refiere sólo a los delitos castigados con más de esa pena, sino que se deben tener en cuenta otras circunstancias como la importancia del bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos, amparándose en Sentencias del Tribunal Constitucional (Sentencia TC 166/1999 o Sentencia TC 299/2000 (pdf))

Como digo, esta es la línea que en relación al concepto de delitos graves se va asentando en nuestra jurisprudencia menor.

Además, y dado que estos delitos tienen que ver con el empleo de medios informáticos, los juzgados añaden que dado que mediante el empleo de dichos instrumentos los daños pueden ser mayores e indeterminados y afectar a una generalidad de personas, este elemento tiene que considerarse también.

En apoyo de todos estos criterios para resolver que sí hay que entregar los datos identificativos de la persona que está tras una dirección IP se invoca, por ser la primera que tiene en cuenta los medios informáticos para evaluar la gravedad, la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2006.

Esta sentencia que, como digo, es la base de la mayoría de resoluciones de las Audiencias Provinciales, establece que:
"En efecto, la trascendencia social y la relevancia jurídico-penal de los hechos, a efectos de legitimar el recurso a la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, deriva en el caso de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito, pues no cabe duda de que la tecnología informática facilita la comisión de los delitos contra la propiedad intelectual [...]"
"En la ponderación de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de añadirse otro elemento consistente en las dificultades en la persecución del delito por otras vías como evidencia en el caso que las averiguaciones sobre el titular de la dirección de correo electrónico fueron infructuosas al ser falsos los datos que constaban en la empresa que gestionaba el mismo[...]"
Así pues, con este planteamiento, se está llegando a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha legitimado la entrega de la identificación del titular de la IP en casos de penas de menos de 5 años.

Sin embargo, uno de los problemas de los que adolece parte de nuestra jurisprudencia menor es que acaba repitiendo una idea, y los fundamentos que la sustentan, pero sin profundizar en la lectura íntegra de las sentencias citadas.

Así sucede en este caso.

Si continuamos la lectura de la 104/2006, llegamos al siguiente párrafo que, a mi juicio, desmonta por completo el criterio que quiere establecerse y nos reconduce a los términos previstos en la LCD:
No cabe duda de que la investigación de delitos constituye un fin constitucionalmente legítimo y así lo ha declarado este Tribunal (por todas SSTC 32/1994, de 31 de enero, FJ 5; 49/1999, de 5 de abril, FJ 8). Es igualmente indudable que es al legislador al que compete en primer término realizar el juicio de proporcionalidad efectuando "la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación puede acordarse" la intervención de las comunicaciones telefónicas, de modo que la ausencia de previsión expresa en la ley de este extremo ha sido considerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestra jurisprudencia un defecto relevante de la ley que ha de regular las condiciones de legitimidad de las intervenciones telefónicas (STEDH 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, § 30; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 5). Como declaramos en nuestra STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 8, hasta que la necesaria intervención del legislador se produzca, corresponde a este Tribunal suplir las insuficiencias legales precisando los requisitos que la Constitución exige para la legitimidad de las intervenciones telefónicas.
Es decir, el propio Tribunal Constitucional, en la misma sentencia y un par de párrafos después, señala que sus competencias no pueden suplir el criterio del legislador, que su intervención se produce en ausencia de legislación y para establecer un criterio en un conflicto de intereses (secreto de las comunicaciones-intimidad frente a la necesidad de perseguir delitos) sin regulación legal del mismo.

Sin embargo, en la LCD, SÍ hemos tenido ese desarrollo legal específico, por lo que procede un respeto estricto del principio de legalidad, habida cuenta de que la decisión del legislador fue consciente y justificada. Baste para ello acudir a las enmiendas y debates parlamentarios sobre el texto del artículo 1.

Otra cuestión sería que se considere que la LCD vulnera algún precepto constitucional o presenta algún conflicto con otros derechos, lo que podría dar lugar a una cuestión de constitucionalidad, pero a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas, lo que no puede es suplirse el criterio del legislador.

miércoles, 5 de octubre de 2011

Consejos para blogueros: cuando retirar un comentario

Law Books
Foto: Mr T in DC Flickr
Hace ya tiempo escribí sobre como actuar en el caso de que por la actividad de nuestro blog o sitio web alguien se tome la molestia de escribirnos un burofax. También comenté algunos consejos importantes, tras la sentencia del caso "alasbarricadas.org"  para poder alegar la aplicación del régimen de la LSSICE a nuestro sitio por los comentarios realizados por terceros.


Es cierto que la LSSICE coloca al administrador de un sitio en una incómoda posición cuando recibe una solicitud de retirada de un contenido que ha sido subido por un tercero.

Ante una petición de retirada, el administrador, tiene que realizar un juicio ponderado acerca de si el comentario es lesivo para la persona que solicita su retirada o si, por el contrario, hay que mantenerlo porque podría estar amparado en la libertad de expresión o información. Pero claro, el problema está en que si no lo retira, a quien podría considerársele responsable es a él mismo, al propio bloguero.

En esta disyuntiva, parece que lo normal, aunque sólo sea por una cuestión de comodidad, es retirar el contenido y olvidarse del asunto. Sin embargo, con esta forma de actuar, lo único que estamos haciendo es dar alas a un comportamiento contrario a los intereses de todos.

En la mayoría de los casos lo que se alegará es una lesión del derecho al honor, y lo normal es que el bloguero no tenga los instrumentos para valorar cuando procede retirar el contenido y cuando procede mantenerlo, al fin y al cabo se le obliga a ser un juez de una cuestión que no domina, y aunque la regla del sentido común puede dar buenos frutos (insultos, etc.) siempre habrá asuntos en los que sea complicado determinar qué hacer.

En la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de febrero de 2011, podemos ver algunas claves para que tú, bloguero o administrador de una web, puedas tomar una decisión en este conflicto.

- La Constitución Española reconoce tanto el derecho al honor (que nadie menoscabe nuestra reputación y buen nombre) como los derechos a recibir y comunicar libremente información veraz y a expresar nuestra opinión. Estos dos últimos son independientes, siendo más amplio el de la libertad de expresión que el de la libertad de información. 

La libertad de expresión comprende la emisión de juicios, creencias y pensamientos, personales y subjetivos. (SSTC 104/1986 y 139/2007 entre otras)

La libertad de información  tiene requisitos, pues comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos. Aquí es más difícil saber si el tercero que comenta tiene esos datos o no, o si los expresa estos son así.

- Como todos los derechos constitucionales no son absolutos, sino que encuentran sus límites en otros derechos; así estos dos derechos (expresión y opinión) actúan como un límite al derecho al honor. (STS 20 de julio de 2004  y de 22 de julio de 2008) puesto que son preponderantes, ya que actúan como garantía de una opinión pública libre.

Cuando nos piden retirar un comentario debemos analizar ese conflicto, y para ello el Tribunal Supremo (STS 21 de junio de 2001 y 12 de julio de 2004) nos dice que debemos tener en cuenta:

1- el contexto en que se producen las expresiones, es decir, el medio en el que se vierten y las circunstancias que las rodean. Si el blog es sobre política, es normal que haya crítica política, si es general, pues habrá de todo, etc.

2- la proyección pública de la persona a que se dirigen las expresiones, dado que en las personas o actividades de proyección pública la protección del honor disminuye. La relevancia pública permite precisamente una mayor crítica a su actividad.

3- y la gravedad de las expresiones, objetivamente consideradas, que no han de llegar al tipo penal, pero tampoco ser meramente intranscendentes. Para valorar la gravedad tenemos que considerar si las expresiones son objetivamente injuriosas, entendiendo por tales aquellas que:
"dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate".
El ejemplo más claro son los insultos, pero además se exige que sean insultos de:
"determinada entidad" o actos vejatorios (STS 18 noviembre 2002 ), expresiones "indudablemente" o "inequívocamente" injuriosas o vejatorias ( STS de 10 julio 2003 y 8 abril 2003 ), apelativos "formalmente" injuriosos ( STS. 16 enero 2003 y 13 febrero 2004 ), frases ultrajantes u ofensivas ( STS de 11 junio 2003 ), en definitiva se requiere que las expresiones pronunciadas o escritas tengan en sí un contenido ofensivo o difamatorio ( STS de 20 febrero 2003)"

A partir de ahí, el dominio del lenguaje y el sentido común nos determinarán qué debemos hacer, y en caso de duda, y ya que nos obligan a actuar como jueces (y sí, puede ser un fastidio) siempre será bueno hacer una búsqueda en el Centro de Documentación Judicial para ver que están diciendo los jueces sobre esta cuestión.

En mi opinión, si a una petición de retirada se le contesta con un análisis del conflicto planteado, y resuelto contrario a la petición, también se estaría cumpliendo la diligencia a la que obliga la LSSICE para que no podamos ser declarados responsables de los comentarios de terceros. Al fin y al cabo, en este sentido, el ciudadano alcanza hasta donde alcanza y no se le puede exigir lo mismo que a un profesional del derecho.

Y el desarrollo de los blogs y la participación en redes sociales y foros tiene que formar parte de ese ámbito especialmente protegido como garantía de una sociedad crítica y democrática, sin que se vea obstaculizado por el ejercicio indiscriminado del derecho al honor.

[Bonus track] Otra cosa es lo de Italia, que eso ya es de nivel...

martes, 4 de octubre de 2011

Si el comentario no es lesivo, no hay responsabilidad del bloguero

Continuando con la cuestión de la responsabilidad del bloguero por los comentarios, al hilo del post anterior he visto la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 14 de junio, por la que se rectifica la sentencia de instancia y se declara que no hay responsabilidad para el bloguero por los comentarios vertidos por terceros, si esos comentarios no tienen caracter lesivo.

En esta sentencia, apoyada también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la diligencia en la retirada de los contenidos, pero además añade una cuestión sobre la licitud o no de los contenidos como base para la absolución.

Los hechos son los siguientes; un propietario de de una vivienda crea un blog para la comunidad de vecinos, y al hilo de unas discrepancias sobre la gestión del administrador se publica un comentario al pie de una noticia en el que se expresa:
"Ya era hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio"
y que el juez de instancia consideró lesivo porque:
pues él conocía que la opinión vertida por un copropietario en el sentido de imputar un delito de apropiación indebida, es ilícita y no la debe publicar, siendo responsable de la vulneración en el derecho al honor quien la publica...";
Que cabe preguntarse en este punto si el juez de instancia no debió entonces haberse inhibido ante la apariencia de un delito de calumnias, del 205 CP, pero bueno...

Del análisis de los hechos concretos la Audiencia Provincial de Murcia considera que caben otras interpretaciones a esas palabras (como está la Audiencia de Murcia con las interpretaciones) y, por lo tanto, no existe una lesión al derecho al honor del demandante:
"En definitiva, se debe llegar a la razonable conclusión de que, a diferencia del supuesto contemplado por la comentada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010, no resulta evidente, patente o efectivo que la frase en cuestión lesione el derecho al honor del demandante."
Además, la Audiencia aprovecha para analizar la jurisprudencia del Supremo, y resolver, que además, tampoco, en el caso de haber habido lesión, habría habido negligencia en la actuación:
Ahora bien, aplicando la doctrina expuesta [Sentencias del TS] al presente caso, discrepando del respetable parecer del Juzgador de instancia, no cabe exigir responsabilidad al demandado y ahora apelante, pues, como viene a aducir éste, la controvertida expresión no constituye una intromisión en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta y, en cualquier caso, el demandado actuó con la diligencia que le era exigible, eliminando aquella expresión, a instancia del demandante, el mismo día de la publicación del comentario u opinión que la contenía.
Lo que abre, a mi juicio, la consideración de la necesidad de revisar o analizar cuando debe entrarse a valorar la responsabilidad del prestador, si como cuestión previa al enjuciamiento de los hechos y su declaración de lesivos o no, o a posteriori.

No es una cuestión baladí, ya que es posible un examen preliminar y si al final la actuación de este ha sido diligente, sería posible eliminarle de la tramitación de la demanda con el fin de que no se vea sometido a un juicio sobre la valoración de los hechos como lesivos o no, que al final serán irrelevantes.

En cualquier caso, si los contenidos no son ilícitos, dentro de criterios de razonabilidad, no existe lesión que imputar al bloguero, y este es un aspecto que debería también defenderse en las demandas por parte del prestador de servicios.

Sobre la coherencia, o no, del TS en aplicación de la LSSI

Por el momento son 3 los asuntos civiles en los que se ha llegado al Tribunal Supremo en aplicación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información o LSSICE.

- Sentencia del caso "Putasgae", que enfrentó a la entidad de gestión contra la Asociación de Internautas por alojar contenidos bajo ese nombre de dominio.

- Sentencia del caso "Quejasonline", que enfrentaba a un abogado contra el responsable de la web "quejasonline" por los comentarios que un tercero había puesto en la web haciéndose pasar por el propio abogado.

- Sentencia del caso "Alasbarricadas", que enfrentaba a Ramoncín contra la web "alasbarricadas" por los comentarios de terceros e imágenes vejatorias colocadas al pie de una noticia.

Los 3 asuntos son de sobra conocidos y han sido comentados por toda la red. Sin embargo, en una visión de conjunto, existe la idea de que la jurisprudencia de este Tribunal, en relación a la LSSI,  no es coherente o que tiene ciertos puntos de contradicción.

En particular parece destacarse esta idea por la sentencia del caso "Quejasonline", en la que el responsable del sitio web, pese a ser condenado en primera instancia y en apelación, fue absuelto por el Tribunal Supremo.

Si tenemos en cuenta que en los otros dos supuestos, casos "Putasgae" y "Alasbarricadas", sí se consideró que los responsables del sitio eran responsables, esa idea de incoherencia parece tomar cuerpo.

Sin embargo no es así, puesto que a la hora de enjuiciar si las sentencias son contradictorias debemos partir de los hechos probados, debiendo ser estos similares o semejantes, pues de lo contrario, ante hechos diferentes, es lógico o posible que el resultado jurídito también lo sea.

En primer lugar, me parece importante destacar que, según consta en las sentencias, en ninguno de los 3 casos se cuestiona que el contenido aparecido sea "una intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado por la segunda norma [LO 1/1982]" (STS 773/2009, FJ 2º, STS) o "se estima que en el caso que nos ocupa tanto las expresiones vertidas en la "web", como la fotografía adjunta, implican una clara y evidente lesión al honor del actor, [...] e incluso la propia parte demandada no discute este extremo" (STS 72/2011, FJ 4º) y en el caso "Quejasonline" aunque expresamente no se indica está implícito en la Sentencia.

En segundo lugar, hay que destacar que en uno de los casos no se retiraron los contenidos tras la demanda (Putasgae) y en los otros dos se procedió a ello inmediatamente tras la queja de los demandantes.

Hechas estas consideraciones, se apreciará que la absolución en el caso "Quejasonline" se justifica porque:
"[...] dicha sociedad no conociera ni pudiera razonablemente conocer, directamente o a partir de datos aptos para posibilitar la aprehensión de la realidad, que quien le suministraba el contenido lesivo para el demandante no era él, sino otra persona que utilizaba indebidamente su nombre con el ánimo de perjudicarle; ni de que, conocedora con posterioridad de esa realidad, merced al requerimiento del perjudicado, retirase el comentario sin tacha de negligencia."
Es decir, que el responsable del sitio web no pudo saber, a priori, si quien se identifica de una determinada manera en su web es o no quien dice afirmar, por lo que no está en disposición de juzgar si los comentarios era ciertos o no o si quien los emitía tenía la información suficiente para hacerlo, y una vez requerido actúa debidamente, sin negligencia, y retira aquello que se le indica, por lo que no puede ser responsable. De hecho, en este caso el Tribunal reprocha al de apelación no seguir su doctrina, por lo que resulta más complicado hablar de incoherencia...

Sin embargo, en el caso "Alasbarricadas", lo que se indica por el Tribunal Supremo es que se actuó negligentemente para la retirada, al no tener a disposición los datos de contacto o que estos no fuese actualizados:
"Es por ello que el mismo demandado ha impedido con su actuación que pudiese cumplir diligentemente con su deber de retirada de los mensajes, expresiones y fotografía difamatorias, por lo que se estima al mismo responsable de su contenido"
Igualmente se indica en el caso "Putasgae", la razón del alcance de la responsabilidad al prestador se basa en la falta de diligencia en su acción, al considerar como único medio de conocimiento efectivo la declaración de un órgano administrativo o judicial, despreciando otros como la apreciación directa (en relación al nombre de dominio empleado) o las comunicaciones de la parte:
"Esa conclusión es conforme con la doctrina expuesta y lleva a valorar la falta de diligencia de Asociación de Internautas en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido artículo 16 de la Ley 34/2.002"
Como se ve, cada caso es diferente y, contrariamente a lo que se piensa, no existe, o al menos a mí no me lo parece, una diferencia de criterios o una incoherencia entre las resoluciones del Tribunal Supremo en esta cuestión.

Es cierto que el caso "Putasgae" por ser el primero en analizar la concurrencia o no de elementos más allá de los expresamente indicados en el texto legal para el conocimiento efectivo puede plantear dudas de justicia, pero lo cierto es que ello no resulta suficiente para justificar o indicar la existencia de un criterio diferente en el Tribunal Supremo en los otros dos casos. En el futuro, veremos...