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miércoles, 13 de julio de 2011

Responsabilidad en las webs de enlaces, ¿realmente ha cambiado de criterio la AP de Barcelona?

Los compañeros David Bravo y Javier de la Cueva han hecho pública la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil de número 6 de Barcelona, por la que se declaró que el sitio www.indice-web.com no vulneraba la propiedad intelectual por la mera provisión de enlaces.

Desde el punto de vista del razonamiento de la sentencia, ciertamente, no se separa en nada de aquello jurídicamente previsible en una lectura ordenada de la Ley de Propiedad Intelectual, esto es, que enlazar no es ni reproducir, ni comunicar publicamente, ni distribuir ni transformar, actos que constituyen los derechos de explotación de los autores, por lo que quien enlaza no vulnera los derechos del autor.

Esto, que se ha repetido hasta la saciedad en el ámbito penal, empieza a mostrarse incuestionable también en el ámbito civil, tal vez porque no deja de ser un razonamiento acorde a la Ley de Propiedad Intelectual.

De esta sentencia, a parte como digo de que expresamente se señala que enlazar no constituye una vulneración de la Ley de Propiedad Intelectual (a ver como razona la Sección Segunda lo contrario), también me resulta interesante la mención a la no aplicabilidad del artículo 138 LPI y 139.1.h.

Ello sucede en este caso por un simple error de planteamiento de la demanda; un problema de legitimación pasiva evidente, ya que no se puede pedir la interrupción del servicio con fundamento en la infracción de la web, sino que el infractor sería el usuario que suebe el contenido.

Por ello la Audiencia Provincial, con buen criterio, no estima la interrupción del servicio, pero pone de manifiesto una vez más que mecanismos para retirar un enlace a un contenido de una web existen, sin necesidad de un instrumento tan indeseable como la mal llamada Ley Sinde. 

Algún día habrá que comentar la responsabilidad de quienes por no utilizar correctamente la ley han hecho creer a sus clientes que no había ley, provocando, entre otras cosas, la aprobación de la Ley Sinde. 


Pero lo que más me ha llamado la atención ha sido la afirmación de que con esta sentencia, la Audiencia Provincial ha variado su criterio respecto de la Sentencia del caso "elrincondejesus"

¿Esto es asi? En mi opinión, NO.

Como ya expuse, y según lo que yo entendí, en aquella sentencia la Audiencia Provincial entendió que los archivos que se encontraban en "descarga directa" eran archivos que estaban en los servidores de la propia web. Reproduzco parte de los pronunciamientos de aquella sentencia:
"El demandado al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas."
"Además el propio demandado, en el acto del juicio, lo reconoció. Y en su propia página podía leerse la oferta que realizaba de descargas directas y streaming."
No debemos olvidar que el juez sólo puede valorar los hechos que le presentan las partes, sean o no lo que sucede en la realidad. Así, si se le indica que las descargas directas lo son desde los servidores del responsable o no se le prueba que sean desde servidores de terceros, no puede sino condenar . Otra cosa es que en realidad las descargas se hicieran desde Megaupload o Rapidshare, pero eso no es lo que se hizo ver a los magistrados.

Un juez tiene que ajustarse a los medios de prueba que obran en la causa y a las consecuencias que se derivan de los mismos, con independencia de la realidad fáctica. Esto, que puede ser absurdo, es la base de un proceso con todas las garantías, las partes son libres de probar los hechos que estimen y lo que no se prueba en el proceso no está en el mundo.

Pues bien, de acuerdo con esto, para la Audiencia Provincial de Barcelona en la web de "elrincondejesus" no había, dentro de la sección de descarga directa, enlaces a Rapidshare o Megaupload sino el archivo que era entregado directamente al usuario.

En este caso "indice-web.com", sin embargo, la sentencia razona que:
"Acreditado, por tanto, en estos autos, mediante las periciales de ambas partes, que no se trata de verdaderas descargas directas desde la página del demandado y no aportada ninguna otra prueba que permita la valoración distinta, debe confirmarse la sentencia también en su enjuiciamiento de estos enlaces"
Además de ello, sus señorías realizan varias menciones a la sentencia de "elrincondejesus" por lo que siendo además los mismos magistrados dificilmente no concerán el contenido de su fallo y es evidente que citándola expresamente no la van a contradecir.

Lo que sucede no es un cambio en su calificación jurídica, lo que cambian son los hechos que se les muestran y por esa razón llegán a un pronunciamiento diferente.


En su momento discrepé con el compañero Andy Ramos y con el profesor Miguel Peguera sobre el sentido de la sentencia "elrincondejesus" pero lo cierto es que la única forma de que esta sea coherente con aquella es defender la visión de que, a pesar de la realidad, en ambas se mostraron a sus señorías hechos diferentes. Además de que es la única forma de que estos pronunciamientos sean coherentes con el texto de la LPI.

Por lo tanto no puedo compartir los titulares que señalan un cambio de criterio ya que ante idénticos antecedentes de hecho se han alcanzado idénticos fundamentos derecho, así sucede, por ejemplo al analizar el caso de los enlaces a P2P. 

Para comprobarlo basta leer ambas sentencias...

A vueltas con el canon digital, proposición no de ley y opciones

Que la patata caliente en el tema del canon digital la tiene el gobierno es evidente, pero no hay que olvidar que la regulación del canon, mediante la Ley 23/2006, salió adelante con el apoyo de Partido Socialista, Partido Popular, Izquierda Unida, CiU y Coalición Canaria y que quien tiene el mayor número de opciones para su modificación es el parlamento, siendo las opciones del gobierno muy reducidas en esta materia.

Esta Ley, en su disposición Transitoria Única estableció los importes y equipos sujetos a canon mediante la fórmula de aceptar lo que había sido un acuerdo meramente privado, es decir, se elevó a rango de ley el acuerdo entre las entidades de gestión y la patronal de los fabricantes y distribuidores, sin tener en cuenta, como se ha demostrado por las sentencias judiciales, ni el texto legal de la propia ley, ni la Directiva Europea. De hecho, si hiciesemos una lectura en profundidad de las sentencias de Nokia y Dell veríamos que incluso la Disposición Transitoria Única tiene problemas para su aplicación efectiva.
Ahora, y con un ojo puesto en elecciones, se propone una proposición no de ley para la supresión del canon digital (y porqué no también del canon analógico? al fin y al cabo una cámara de video que graba en vhs las vacaciones tampoco hace copias privadas y las cintas llevan canon) con un contenido practicamente nulo, de hecho, lo que se dice es:
"El Congreso de los Diputados insta al Gobierno, a publicar, antes del 6 de junio de 2011, un Real Decreto mediante el que se suprima el 'canon digital" y se sustituya por otras fórmulas menos arbitrarias e indiscriminadas y, por tanto, más justas y equitativas, de remuneración de la propiedad intelectual, basadas en el uso efectivo de las obras y prestaciones."
Cuestión aparte el tema de la fecha, esto es que se aprueba un 12 de julio algo para que el Gobierno lo presente antes del 6 de junio (la velocidad de la tramitación parlamentaria), lo relevante es que no aporta absolutamente nada, más allá de demostrar poco conocimiento de nuestro sistema jurídico y sus mecanismos, al menos en esta materia.

En primer lugar porque un Real Decreto no puede oponerse al contenido de la ley, esto es, no es el mecanimos para suprimir nada de una ley. Además, el artículo 25.6.3 de la LPI establece que será una Orden Ministerial quien decida los soportes y equipos sobre los que se aplicará el canon, por lo que lo coherente hubiese sido pedir esa Orden Ministerial.

Pero si leemos la Proposición no de Ley, vemos que tras pedir la supresión, se solicita que se sustituya por "otras fórmulas menos arbitrarias e indiscriminadas y, por tanto, más justas y equitativas, de remuneración de la propiedad intelectual, basadas en el uso efectivo de las obras y prestaciones"

Pero es que eso sólo se puede hacer por vía de una modificación legislativa, ya que hay que cambiar el artículo 25 de la LPI, eso no se puede hacer por Real Decreto.

Es que de los 331 que votaron ayer a favor, ¿no hay ninguno que sepa que esto es imposible? ¿Este es el nivel de nuestros representantes?

Pero seamos positivos, pongámonos en que efectivamente se puede cambiar así, ¿qué opciones tiene el gobierno? Pues visto lo solicitado, o gravar los originales, esto es, que el canon recaiga sobre los originales, de tal manera que se incremente su precio y a ver quien va comprar entonces un disco, o poner un sistema de devolución cuando no se hagan copias privadas, que tendría más sentido.

Sea como fuere, lo que es evidente es que no se pide que desaparezca el canon digital (sí en su configuración actual), lo que implicaría necesariamente el fin de la copia privada, sino que se pide que se sustituya por otra fórmula, pero que seguirá siendo un canon digital, se aplique a lo que se aplique o salga de los presupuestos generales del Estado (anda que esto no sería indiscriminado).

En definitiva, que no se sabe muy bien como resolver esta cuestión, y nuestros políticos siguen utilizando un electoralismo muy alejado de lo que la Propiedad Intelectual necesita.

Lo peor es que  no es tan difícil hacerlo minimamente bien, teniendo en cuenta que el problema del canon no es tanto un problema de concepto como de implementación, veamos quien le pone el cascabel al gato...

martes, 12 de julio de 2011

Creative Commons y gestión colectiva de derechos audiovisuales

Que la Ley de Propiedad Intelectual necesita ser reformada es una realidad evidente y posiblemente ineludible para sus señorías durante la próxima legislatura.

Uno de los ejemplos que demuestran esa evidencia afecta de manera directa a las obras audiovisuales licenciadas con Creative Commons, en concreto el contenido del artículo 90 en su apartado 4º, que establece un derecho irrenunciable, y de gestión colectiva obligatoria (en el apartado 7), para todas las obras audiovisuales que se comuniquen publicamente, en salas o en internet, a favor de los autores de las mismas
La proyección o exhibición sin exigir precio de entrada, la transmisión al público por cualquier medio o procedimiento, alámbrico o inalámbrico, incluido, entre otros, la puesta a disposición en la forma establecida en el artículo 20.2.i de una obra audiovisual, dará derecho a los autores a recibir la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.
Los derechos establecidos en los apartados 3 y 4 de este artículo serán irrenunciables e intransmisibles por actos inter vivos y no serán de aplicación a los autores de obras audiovisuales de carácter publicitario.
Este derecho al ser irrenunciable alcanza a todas las obras audiovisuales licenciadas con Creative Commons. Esto es, que incluso por la exhibición de un documental, sin pago de entrada, como ¡Copiad Malditos!, licenciado con CC, o si se pone para su descarga en una web las entidades de gestión pueden pedir un pago por esa comunicación pública a los responsables.

Y da igual que la obra tenga una licencia que permita un uso comercial o no, de hecho este aspecto es irrelevante dado que se refiere a exhibiciones sin pagar precio de entrada por lo que no es posible alegar que el uso es no comercial como medio para eludir el pago.

Pero es que, además, al ser de gestión colectiva obligatoria, este derecho es cobrado por las entidades de gestión quienes a su vez deben repartirlo a los autores.

Sucede que, dado que los contratos de adhesión típicos de estas entidades no son compatibles con los autores que licencian con Creative Commons, el dinero recaudado pasaría a engrosar el dinero que las entidades no reparten y finalmente prescribe, excepto que el autor reclame el pago del mismo a la entidad de gestión aún y cuando no sea miembro y esta se lo entregue, logicamente, descontando el correspondiente porcentaje por los costes de gestión.

Pero esto no siempre es sencillo o posible.

Para evitar cualquier duda, el titular originario conserva:
  1. El derecho a percibir las remuneraciones o compensaciones previstas por actos de explotación de la obra o prestación, calificadas por la ley como irrenunciables e inalienables y sujetas a gestión colectiva obligatoria.
Es evidente, en este como en otros muchos casos, que la gestión colectiva obligatoria presenta problemas ante las nuevas formas de difundir las obras mediante licencias abiertas o libres y en este caso se hace particularmente llamativo que una persona pueda tener los derechos de comunicación pública de una obra, por la cesión vía licencia, y aún así tenga que pagar una cantidad a un autor que la ha liberado sin otras pretensiones que el reconocimiento, por ejemplo.

Todo esto podría poner en grave riesgo a muchas webs que tienen videos con CC que tendrían que pagar a las entidades de gestión, incluso aunque los autores estén de acuerdo en el uso de sus videos y no tengan intención de percibir nada.

Por ello se hace necesario contemplar estos nuevos supuestos en una ley que debe afrontar su reforma con amplitud de miras y respeto por los derechos de los autores, tanto de aquellos que siguen un modelo de todos los derechos reservados como los que deciden ofrecer de manera más flexible su trabajo utilizando, por ejemplo, las licencias Creative Commons.

jueves, 7 de julio de 2011

Sobre la competencia para controlar a las entidades de gestión

A raíz del escándalo desatado en relación a la operación SAGA, que ha afectado a la principal entidad de gestión española SGAE, han surgido algunas preguntas sobre la responsabilidad y los medios de control de estas entidades, que tienen una particular naturaleza (privada pero de interés público) y una concreta misión (recaudar los derechos para los autores y otros titulares de derechos).

En principio, lo lógico es pensar que quien tiene las facultades de control y de fiscalización es el Ministerio de Cultura, tanto es así que es lo que se señala en el artículo 159.1 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual:
1. Corresponde al Ministerio de Cultura, además de la facultad de otorgar o revocar la autorización regulada en los artículos 148 y 149, la vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en esta Ley.
A estos efectos, el Ministerio de Cultura podrá exigir de estas entidades cualquier tipo de información, ordenar inspecciones y auditorías y designar un representante que asista con voz pero sin voto a sus Asambleas generales, Consejos de Administración u órganos análogos.
Artículo que ha superado revisiones recientes de la Ley de Propiedad Intelectual que han afectado a otros aspectos de la regulación de las entidades de gestión, como por ejemplo la Ley 25/2009, por lo que no debería existir razón alguna para considerar ese artículo no vigente.

Sin embargo, y como decía, a raíz del caso SAGA la Ministra de Cultura se ha indicado, según recoge el diario El Mundo que:
"Por último, la ministra rechazó la responsabilidad del ministerio en la gestión de la SGAE. Según su titular, "una sentencia del Tribunal Constitucional derogó el deber de Cultura de vigiliar e intervenir las cuentas de una sociedad mercantil como la SGAE".
Más allá de que la SGAE "estrictu sensu" no es una sociedad mercantil de las palabras de la Ministra se desprende que el Ministerio no tiene competencias de control, contra lo que pone en el artículo 159, no derogado, y que esta competencia es de las Comunidades Autónomas.

Entonces, ¿quién debe controlar a las entidades de gestión? ¿Ha fallado el Ministerio o las Comunidades Autónomas?

La Sentencia a la que alude la Ministra es la STC 196/1997 de 18 de noviembre de 1997 y resuelve el conflicto de competencias que plantearon el País Vasco y Cataluña sobre la competencia para la ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual.

En primer lugar hay que señalar que la competencia exclusiva para la regulación de la propiedad intelectual corresponde al estado, tal y como declara la Constitución Española, en su artículo 149.1.9:
"El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación sobre propiedad intelectual e industrial."
Sin embargo, los estatutos de Cataluña (artículo 11.3 del anterior estatuto) y del País Vasco (artículo 12.4) contienen una atribución de competencias para la ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual, por lo que la reforma de la LPI del año 1996, que atribuía competencia exclusiva al estado sobre el control de las entidades de gestión, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, promoviéndose un conflicto de competencias.

Lo que el Tribunal Constitucional resolvió es que, FJ 11:
"...en virtud de la reserva de facultades al Estado que en ellos se efectúa, invaden la competencia de ejecución atribuida en materia de propiedad intelectual a las Comunidades Autónomas de Cataluña y del País Vasco por los arts. 11.3 y 12.4 de sus respectivos Estatutos de Autonomía y, en consecuencia, tales facultades corresponden a las Comunidades recurrentes."
Así, según esa sentencia, esta función, como señala la Ministra, corresponde a las Comunidades Autónomas, pero cierto es que la propia sentencia reconoce que:
"El Estado que ostenta todas las facultades normativas en esta materia, a través de ellas puede garantizar que la forma en que las Comunidades Autónomas realicen la ejecución de las mismas mediante las funciones de control, inspección y vigilancia sobre las entidades de gestión no redunde en manifiestas e irrazonables diferencias (SSTC 100/1991, fundamento jurídico 3.), así como, en razón de su competencia normativa, articular los mecanismos de colaboración, coordinación e información recíproca necesarios"
Esta Sentencia lo que en la práctica provocó, al parecer y a la vista de lo publicado, es que se dejase de ejercer control alguno sobre las entidades de gestión ya que ni el estado desarrolló el marco para ese control, ni las Comunidades Autónomas han puesto en práctica nada en ese sentido. De hecho, es tan evidente la situación de abandono de esta cuestión que el artículo 159.1 sigue en la LPI, a pesar de los constantes cambios legislativos que podrían haberse aprovechado para clarificar la situacióny en su caso proceder a su retirada del texto legal.

De hecho en el nuevo estatuto de Cataluña, de 2006, se establece una mención expresa a esta potestad de control sobre las entidades de gestión, artículo 155:
"La autorización y la revocación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual que actúen mayoritariamente en Cataluña, así como asumir tareas complementarias de inspección y control de la actividad de dichas entidades."
En el caso de la operación SAGA parece razonable, habida cuenta de que las empresas relacionadas, al parecer, tenían su domicilio en Madrid, que fuese la Comunidad Autónoma de Madrid la responsable de ejercer ese control que no se ha producido ya que también recoge en su estatuto la competencia de ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual, artículo 28.1.11.

En definitiva, que han fallado todas las administraciones, y que a veces no tiene sentido establecer una competencia en un estatuto de autonomía si despues no se va a desarrollar.

De igual forma no veo eficaz que 17 Comunidades se pongan a auditar a las entidades de gestión en lo que afecta a su territorio y si parece lógico que esto se haga por un ente centralizado como el Ministerio, dado que no existen actualmente entidades de gestión por Comunidades Autónomas, en cuyo caso tendría sentido.