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miércoles, 15 de junio de 2011

La policía no es tonta, o porqué se habló de "cúpula" en la operación Anonymous

A finales de la semana pasada se hizo pública la detención de varias personas relacionadas, según la versión policial, con varios ataques de denegación de servicio a sitios web y en particular a la web de la junta electoral central el 18 de mayo y un intento de ataque a las webs de varios partidos políticos el 20 del mismo mes.

En la rueda de prensa que la policía ofreció para explicar los detalles de la operación, en todo momento los portavoces hiceron constantes referencias a Anonymous como una organización criminal y no tanto como si estuviesen persiguiendo un simple delito de daños. En particular fue especialmente reseñable la mención a la desarticulación de la cúpula de la organización Anonymous en España. 

De hecho, en su nota de prensa, en todo momento se habla de organización.

Cualquiera que dedique 5 minutos a investigar sobre Anonymous sabe perfectamente que algo así no existe, que el movimiento (o el sentimiento) que está tras Anonymous no está encabezado por nadie y que no hay una cúpula.

Ello motivó las chanzas y los comentarios jocosos sobre la idea de desarticular algo que por su propia naturaleza no existe. En particular el hastag #cupulasinexistentes tuvo gran predicamento.

Incluso medios internacionales han mostrado cierta sorpresa ante el uso de este lenguaje.

Sin embargo existe una razón jurídica que motiva el empleo de esas palabras en la rueda de prensa. 

No me refiero a intentos de manipulación de la opinión pública o intentos de generar un nuevo enemigo con el que amedrentar en internet, son razones puramente jurídicas relacionadas con la propia investigación y en particular con un escollo importante de la misma, la Ley 25/2007 de Conservación de Datos.

Como ya expresé en su momento, perseguir a alguien por los delitos de denegación de servicio se enfrenta al problema de que no se puede identificar a quien está detrás de una dirección IP porque el delito de daños del artículo 264.2 no es un delito grave, ya que la pena es inferior a 5 años de prisión.

La policía trata de buscar la manera de elevar el nivel del delito para saltarse la limitación legal, razón por la que intenta reconducir todo lo que tenga que ver con Anonymous la consideración de estar ante un delito de pertenencia a una organización criminal.

Hay que tener en cuenta que este delito se regula en el artículo 570 bis y establece que:
"1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos;"
Como vemos, si se considera que Anonymous es una organización criminal, el impedimento para identificar a quienes están detrás de los ataques desaparecería, ya que las penas son superiores a los 5 años de prisión y por lo tanto estaríamos ante delitos graves.

El problema que sigue existiendo, más allá de poder demostrar que los detenidos tenían alguna responsabilidad en los ataques o que eran ellos quienes constituyeron, organizaron, dirigieron o coordinaron, es el difícil encaje de Anonymous en el concepto de organización criminal, que el propio Código Penal define como:
"A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas."
Considerar que en Anonymous, y en los detenidos, se dan estas notas es mucho considerar y es algo que la policía deberá acreditar ante el juzgado.

Pero analizado con perspectiva jurídica considero que esta debe ser la razón de que la policía utilizase ese lenguaje en la rueda de prensa y, como vemos, tiene una finalidad eminentemente jurídica y práctica, al margen de que al ojo no informado pueda parecer que lo de cúpula era un chiste o una broma de mal gusto.

jueves, 2 de junio de 2011

Responsabilidad penal por comentarios en medios digitales, caso salamanca24horas.com

El pasado 4 de febrero, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca resolvió mediante Auto la inadmisión a trámite de la querella presentada por delitos de injurias y calumnias contra un particular y contra el periódico digital "Salamanca24horas.com"

Aunque en la resolución no se explicita, la querella se dirige un particular y entiendo que como responsable del espacio en la web del periódico digital, ya que en un momento de la misma se refiere a la responsabilidad solidaria del diario.

Respecto de este particular, entendiendo que es el responsable de la noticia o moderador de un foro concreto, el juzgado señala que:
"No existe responsabilidad penal imputable a Antonio al no concurrir en el mismo ni el dolo ni la imprudencia exigidas en el artículo 5 del Código Penal, puesto que los comentarios insertados por los usuarios particulares con nick"Largo" el 8 de noviembre de 2010 a las 22:38 horas, con nick"Chipiron" el 9 de noviembre de 2010 a las 9:59 horas, con nick" Pulpo" el 9 de noviembre de 2010 a las 21:29 horas, y con nick" Santo" el 9 de noviembre de 2010 a las 21:42 horas (folios 9 y 10 de autos), son única y exclusivamente comentarios remitidos por uno o varios ciudadanos particulares a un foro de opiniones libre, siendo únicamente imputable penalmente a ese o esos ciudadanos particulares el contenido de sus comentarios, y no al titular responsable de la página web que únicamente ha puesto a disposición del público en general la posibilidad de insertar comentarios."
Resulta base para declarar la ausencia de responsabilidad penal del administrador de la web la ausencia de dolo o imprudencia, tal y como señala el artículo 5 del Código Penal, precepto que, en mi opinión, está siendo infrautilizado para evaluar la responsabilidad penal en materia de comentarios de terceros en la web, y que señala una vía para mitigar el alcance extensivo que el concepto de conocimiento efectivo puede desplegar a raíz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta aplicación del artículo 5 supone que sigue siendo necesaria una actitud de conocimiento del contenido lesivo por parte del responsable de la web, pero a su vez evita que sin una forma de adquirir ese conocimiento (bien directo, bien indirecto) se pueda llevar al ámbito penal al administrador de una web por los comentarios de terceros.

Eso sí, la vía civil no tendría este impedimento, aunque seguiría siendo necesario poder hacer derivar la responsabilidad, tal y como el propio Auto señala en su fundamento noveno:
"Todo ello, sin perjuicio del derecho del perjudicado Valeriano a ejercitar ante los órganos de la Jurisdicción Civil las acciones de protección del Honor, de la Intimidad Personal y Familiar, y de la Propia Imagen que, al amparo del artículo 7, apartado 7, y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, le pudieren corresponder, ante la posibilidad de que Antonio y el periódico digital"Salamanca24horas.com" no hubieren adoptado todas las medidas a su alcance para evitar la publicación y divulgación de los comentarios insertados en la página web, lo que, en su caso, habrá de ser valorado por el Juzgado de Primera Instancia correspondiente."
Y sobre la responsabilidad del periódico digital "salamanca24horas.com" entiende el juzgado que no es aplicable lo previsto ni en el artículo 120 ni en el 212 del Código Penal, artículos que regulan la responsabilidad del medio de comunicación como empresa en supuestos penales (el primero en el caso general y el segundo en el supuesto específico de la injuria), puesto que:
"[...] los comentarios insertados libremente por ciudadanos ajenos a la empresa no constituyen un artículo del periódico digital redactado por un trabajador del mismo y sometido a la esfera de responsabilidad del periódico digital [...]"
Hay que tener en cuenta que la querella se dirige también contra el medio como empresa, aprovechando la modificación del Código Penal que ha supuesto la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas,  y por esa razón el juzgado no valora la aplicación del mecanismo del artículo 30 CP que sí ha sido habitual para los comentarios de terceros en medios de comunicación.

Por esas razones, entiende el juzgado que no puede perseguirse a los querellados, que los únicos a los que podría exigirse responsabilidad penal por los comentarios es a los autores de los mismos, esto es a los usuarios "Largo" (8 de noviembre de 2010 a las 22:38 horas), el nick"Chipiron" (9 de noviembre de 2010 a las 9:59 horas), nick"Pulpo" (9 de noviembre de 2010 a las 21:29 horas), y nick"Santo" (el 9 de noviembre de 2010 a las 21:42 horas).
El problema, evidentemente, surge con la imposibilidad de identificar a estos usuarios, de los que no se puede conocer otros datos que ese nick y la dirección IP desde la que remitieron los comentarios.

El juzgado considera que no se puede desplegar instrucción penal sin incurrir en vulneración del derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. Así, el Auto se remite a la Ley 25/2007 de conservación de datos, en particular a sus artículos 1, 3.1.e y 6, que señalan que los datos de identificación de un usuario en la red sólo pueden ser cedidos cuando:
"les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal"
Y por ello señala que:
"Es decir, el legislador ha establecido que el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones y conexiones a través de internet únicamente cede su preferencia constitucional cuando se investiguen delitos castigados con pena superior a los cinco años de prisión."

Razón por la que, teniendo en cuenta las penas fijadas para los delitos objeto de querella, el juzgado no puede sino calificar la infracción como menos grave "lo que impide otorgar ninguna autorización judicial para descubrir las IP de conexión de los usuarios particulares que redactaron los comentarios, al revelarse desproporcionada la intromisión en el derecho fundamental en relación con el carácter"menor grave" del tipo penal investigado, debiendo acudirse a otros medios de investigación que no sean lesivos de derechos fundamentales."

Por lo anterior se decreta la inadmisión de la querella y el sobreseimiento libre en lo que a la persona física y al medio digital se refiere, y el sobreseimiento provisional al no poder identificarse a los autores de los comentarios, a la espera de que se obtengan pruebas de la identidad de los autores, cosa ciertamente improbable.

Es evidente el valor menor del Auto por provenir de un juzgado de instrucción, pero, a mi juicio, contiene buenos fundamentos y una correcta aplicación de una de las leyes menos observadas por los responsables públicos, como es la Ley de Conservación de Datos.

Además recuerda la necesidad de aplicación del artículo 5 del Código Penal para la exigencia de responsabilidad penal en el ámbito de internet, lo que como he señalado, mitiga ese miedo a una excesiva extensión del concepto de conocimiento efectivo.