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jueves, 24 de marzo de 2011

Razones y consecuencias de la nulidad del Reglamento del canon digital

Hoy se ha conocido que la Audiencia Nacional ha declarado nulo de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada.


Las razones para esta nulidad tienen su base en la inobservancia de los requisitos formales para la elaboración de una norma obligatoria. Esto es, la citada orden es una norma y como tal tiene que elaborarse contando con todos los requisitos legales, entre ellos la sentencia destaca la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Estado y la ausencia de informes económicos que justifiquen las cantidades señaladas en la Orden de Presidencia.

La sentencia analiza en primer lugar si estamos ante una norma o ante un mero acto administrativo, lo que es esencial para poder determinar cuales son los requisitos de elaboración.

Como no podía ser de otra forma se concluye que estamos ante una norma, destinada a producir efectos jurídicos oblgiatorios y generales y que por lo tanto quien la emite debe cumplir todos los requisitos formales para su elaboración y aprobación.

A partir de ahí y ante la ausencia tanto de informe del Consejo de Estado:
"La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria."
como ante la ausencia de memoria justificativa y económica, obligada por el artículo 24.1.a de la Ley 50/1997 del Gobierno:
"1. La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:
  1. La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar."
determina la nulidad del Reglamento de desarrollo del artículo 25 de la LPI, por la omisión de ambos requisitos, formales pero esenciales, materializado en la Orden PRE/1743/2008.

La nulidad en este caso se produce de acuerdo al artículo 62.2 de la Ley 30/1992:
También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Además la nulidad de pleno derecho produce efectos desde que entró en vigor la Orden, ya que la misma se tiene como no existente dentro del ordenamiento jurídico.

Por supuesto esto no significa que el canon digital sea nulo o no despliegue efectos. En su redacción actual es compatible con la sentencia europea y esta sentencia no modifica su situación.

Respecto de los efectos de la nulidad, la sentencia señala que al ser una compensación de naturaleza privada y no entrar a valorar los aspectos materiales de la demanda, no tiene competencia (es un juzgado contencioso-administrativo) para resolver sobre las cantidades pagadas bajo la vigencia de la Orden.

Pero la sentencia si tiene efectos que abren la vía a reclamaciones por lo pagado.

En un primer momento pensé que sin cuantías no podría aplicarse hasta la aprobación de un nuevo reglamento, pero lo cierto es que la sentencia al declarar nula la Orden permite que se reponga la vigencia de la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que modificó la Ley de Propiedad Intelectual. Dicha DTU, establecía las cuantías, soportes y equipos sujetos a canon hasta la aprobación de la Orden pertiente. Dado que ahora es como si no hubiese exsitido la misma, sigue siendo aplicable su contenido.

Se da la circunstancia de que las cuantías no son las mismas y de que, por ejemplo, los discos duros no estaban incluídos en la ley, lo que puede generar el derecho a que se devuelvan las cantidades indebidamente cobradas o en exceso.
Así, entiendo que todas las cantidades cobradas en concepto de discos duros de ordenador deben ser devueltas o admitrise su reclamación. Lo mismo con las memorias usb, teléfonos móviles, etc. que no se preven en la Ley 23/2006 y sí estaban en la Orden PRE/1743/2008

Para saber las diferencias y los equipos y soportes basta ver el contenido de la DTU de la Ley 23/2006 y el del artículo primero de la Orden.

Lo que está claro es que esta anulación puede provocar un importante problema a quienes han gestionado o cobrado por estos conceptos ya que la reclamación por estos conceptos la pueden ejercitar las personas físicas.

martes, 22 de marzo de 2011

La GPL, Google, Bionic y Android

Desde hace unos días se viene discutiendo una cuestión que afecta a los "header files" o archivos cabecera del kernel de Linux, la licencia GPL y el uso que de los mismos hace Google para el desarrollo de Android.

Algunos han sacado conclusiones abolutamente, a mi juicio, desenfocadas, como quienes dicen que Google está robando el código de Linux

Incluso el diario El País se ha hecho eco de esta cuestión si bien el análisis carece de ciertos elementos y provoca confusión.
En mi opinión estamos ante una cuestión bastante compleja y es necesario hacer un recorrido por todos los elementos para tratar de alcanzar una opinión minimamente informada sobre la cuestión. Por supuesto que agradeceré cualquier comentario sobre este tema con las correcciones o matizaciones necesarias.

Los archivos de cabecera o header files

De acuerdo a la wikipedia, los "header files" o archivos de cabeceras son archivos que permiten a a los programadores separar ciertos elementos del código fuente de un programa en archivos reutilizables.

Estos archivos contendrían elementos comunes para el uso por varias otros programas. 
En términos muy simples sería como disponer de un diccionario de gramática a la hora de escribir una novela. Podemos recurrir al contenido de ese tercero para que se entienda la historia, pero no forma parte de esta. (El ejemplo es al nivel más básico, seguro que hay diferencias)

Cuando alguien compila algo para ser ejecutado en ese sistema puede acudir a esos archivos de cabecera para verificar que la compilación es coherente con las definciones que se contienen en el resto del sistema, sin tener que incluir en todo caso las mismas definiciones dentro de su propio código.

Lo que Google hace
Los "header files" del nucleo de Linux son modificados por Google mediante un proceso automatizado que realiza una limpieza del contenido.

Según la compañía este proceso lo que hace es retirar elementos de los "header files" que no son necesarios y provocarían inconsistencias o problemas de compilación con elementos que no son necesarios en el entorno de Android. Lo que tiene sentido, tal y como explican en el readme.txt
Y aquí viene una de las cosas extrañas, para mi, de todo esto.
Google alega que retira todo el material sujeto a derechos de los headers, dejando sólo material sin copyright.

Los headers modificados se publican bajo una licencia BSD junto con libc, no bajo la GPL como obligaría la cláusula vírica.

¿Puede Google hacer eso?

Pero no entiendo como es eso posible, si tenemos en cuenta la definición de programa de ordenador desde el punto de vista legal, tanto en la ley de Estados Unidos como en la española:
"A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result"
 "A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación."
De acuerdo a estas definiciones es posible entender que estos archivos constituyen un programa de ordenador en los términos legales.
Pero es que además para la GPL v3 un programa es:
“The Program” refers to any copyrightable work licensed under this License.
 Y para la licencia  que no ocupa, la GPL v2, la definición es similar:
The "Program", below, refers to any such program or work, and a "work based on the Program" means either the Program or any derivative work under copyright law
Ambas definiciones se remiten a la consideración lo que diga la legislación de propiedad intelectual, por lo que parece claro que las definiciones legales son las que marcan la interpretación que debe hacerse.
Si partimos de esa premisa, la modificación de los headers originales sujetos a la GPL seguirían resultando, a tenor de las definiciones, en programas de ordenador. Esto es, para poder modificar una obra con copyright sujeta a licencia se deben respetar las condiciones de esta.

Entiendo que en lógica aplicación del contenido de la GPL esos "headers" sólo podrían licenciarse bajo la GPL por aplicación de la cláusula vírica.
No sé que material con "copyright" puede quitar Google que haga que eso deje de ser un programa. Esta podría ser una de las claves, pero no veo por donde acercarse a esto.
¿A qué obliga la GPL?

En este caso hablamos de la GPL v2 y respecto de las modificaciones establece que:
You may modify your copy or copies of the Program or any portion of it, thus forming a work based on the Program, and copy and distribute such modifications or work under the terms of Section 1 above, provided that you also meet all of these conditions: 
a) You must cause the modified files to carry prominent notices stating that you changed the files and the date of any change. 
b) You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License.
Esto significa que las modificaciones que vayan a ser distribuidas o publicadas, en lo que a estos efectos interesa,  que contengan en gran parte o deriven del programa original sean licenciadas con la misma licencia.
No que usen o enlacen con el header, sino que lo contengan o deriven de este.
Creo que lo que hace Google es precisamente eso, no sólo usar los headers sino modificarlos, aunque sea para mejorarlos.
La interpretación de Stallman

En este punto es interesante recoger lo dicho por Richard Stallman en el año 2003 sobre los headers, porque pudiera parecer que lo que he señalado se contradice, pero creo que no:
Someone recently made the claim that including a header file always makes a derivative work.
That's not the FSF's view. Our view is that just using structure  definitions, typedefs, enumeration constants, macros with simple   bodies, etc., is NOT enough to make a derivative work. It would take  a substantial amount of code (coming from inline functions or macros with substantial bodies) to do that.
Lo que dijo Stallman, asesorado por sus abogados, es que usar el contenido de un header no es hacer una obra derivada, ni tampoco que incluir un header siempre suponga hacer una obra derivada.

Y estoy plenamente de acuerdo.

Siguiendo con el ejemplo simple anterior, el incorporar el diccionario no es hacer una obra diferente y el usar la estructura gramatical propuesta por el diccionario en nuestra novela no es hacer una obra derivada.

Sin embargo Google no hace esto, lo que hace Google es modificar unos ficheros (que se consideran a efectos legales programas de ordenador) y a los ficheros resultantes les cambia la licencia por una BSD, lo que a mi juicio vulnera el contenido de la GPL de los ficheros originales como se ha expuesto.

¿Esto significa que todas las aplicaciones android deben ir con la GPL?

No, en absoluto, creo que afirmar eso es ir mucho más allá del contenido de la GPL.

Como se ha expuesto, usar las definiciones de los headers no supone modificarlos o incorporarlos a un programa en tales términos que obliguen al resultado de que todo lo creado deba ser GPL. No se puede considerar que utilizar unas expresiones concretas constituya una obra derivada.

Esto se hace con fines de interoperabilidad y "estadnarización" del lenguaje dentro de un entorno, pero en ningún caso es un problema de reutilización que suponga la obtención de una obra derivada.

De acuerdo a nuestra ley de propiedad intelectual, por ejemplo, una obra derivada es, artículo 11.5 LPI:

"Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica."

Y es evidente que usar los headers originales sin modificar para que otro programa compile no es una alteración de los mismos que resulte en una obra derivada.

Conclusiones.

A mi juicio sí que Google está haciendo algo aparentemente contrario a la GPL, cual es poner en ciruclación los headers modificados por ella misma con una licencia que no es la GPL.

Pero afirmar que todo lo que compila contra unos determinados headers es una obra derivada y por lo tanto debe ser licenciado como GPL no tiene mucho sentido.
Y tú, ¿qué opinas?
[Más información sobre este tema]:

Presentación sobre aspectos jurídicos de las fotografías y los fotógrafos

Pongo a disposición de quien esté interesado el contenido de la presentación utilizada en la charla impartida para la asociación Rioja Foto sobre aspectos legales de las fotografías. La charla se grabó en video por lo que actualizaré cuando el video esté disponible.
 Aspectos legales de la fotografía

miércoles, 16 de marzo de 2011

Excesos de la propiedad intelectual y libertad de expresión. Luis Vuitton vs Nadia Plesner

(De la serie "La propiedad intelectual como excusa"...)

Que lo de la protección de la propiedad intelectual a algunos se les está yendo de las manos es cada vez más evidente, pero el caso que se ha conocido via el twitter de Lawrence Lessig roza el culmen de lo esperpéntico.

Darfurnica de Nadia Plesner
El asunto es tan sencillo como que una artista danesa llamada Nadia Plesner elaboró una pintura , titulada "Darfurnica", en la que, basándose en la construcción de elementos del Gernica de Picasso, trata de denunciar una serie de problemas y en particular la atención de los medios respecto de cuestiones absolutamente banales frente al olvido de auténticos dramas humanos como la situación de Darfur.

El centro de la pintura está ocupado por un niño africano que tiene entre sus brazos un bolso de la empresa Louis Vuitton Malletier S.A., en concreto el modelo "Audra"

El bolso se encuentra registrado como diseño europeo con código 84223-0001.

Nadia Plesner comenzó a vender camisetas y reproducciones de su obra, en concreto el detalle del niño con el bolso de Louis Vuitton en el marco de una campaña para apoyar y hacer visible la situación de Darfur titulada "Simple Living" (en clara alusión a un reality protagonizado por Paris Hilton, una de las personas representadas en la pintura)

En el año 2008 la empresa obtuvo una resolución judicial por la que un Tribunal de París declaró infringidos los derechos del diseño y condenó a pagar la suma simbólica de 1 euro a Luis Vuitton así como prohibió la  venta y explotación de los productos que infringiesen el diseño regsitrado, bajo pena de abonar una multa de 5.000 euros diarios por cada día que se incumpliese dicha prohibición.

Sin embargo Nadia continuó  la venta de esos productos, entendiendo que forman parte de una creación artística y que el amparo otorgado por la propiedad intelectual restiringía la libertad de expresión, y en mayo de 2008 ante un nuevo requerimiento de la empresa, finalmente cedió en esa campaña "Simple Living".

Pues bien, en 2011, la artista pone su obra a la venta, y me refiero al cuadro completo, en una galería de Holanda, pero también se utiliza la imagen del niño con el bolso para ilustrar las entradas, así como se denuncia la venta de más camisetas y otros elementos con esa imagen.

Al haber tenido cierta repercusión la pintura original, la autora la utiliza como medio para que sus exposiciones y trabajos sean reconocidos, pero esa utilización no es consentida por Louis Vuitton.

De manera que la empresa inicia un procedimiento judicial en Holanda, donde reside la artista, en reivindicación de sus derechos sobre el diseño del bolso. Para ello solicita la adopción, como medida cautelar, del cese de las infracciones, lo que incluye la utilización del dibujo en su propia página web y la venta de la obra en la galería.

Si bien el juzgado entiende que en un proceso de medidas cautelares no puede pronuciarse sobre el fondo del asunto,  esto si existe base o no para el uso no consentido del bolso por la artista, sí que aprecia que existe una base para advertir un uso no deseado en el "merchandising" de la artista, considerando que existe el riesgo de un daño irreparable si no se interrumpía, por lo que accede a conceder la medida solicitada así como a una multa de 5.000 euros por cada día que persista la infracción.

Además la decisión se ha adoptado inaudita parte, porque al parecer la autora estaba en Dinamarca atendiendo una exposición en la que se mostró su obra, con participación incluso del primer minitro danés.


En mi opinión estamos ante un caso de exceso de celo por parte de los tribunales en la protección de la propedad intelectual, cuando es evidente y ningún consumidor puede ser llevado a error sobre la naturaleza o no de la obra y lo que representa en relación con la empresa de lujo, o que pueda llega a pensar que Nadia vende bolsos de Louis Vuitton o que esta empresa haga camisetas con esa imagen...

Las marcas forman parte de nuestro entorno cultural y se configuran como elementos gráficos que nos sirven para asociar un mensaje concreto de manera visual, en este caso la contraposición de la situación de miseria en un lugar concreto y el derroche innecesario en el mundo del lujo, perfectamente representado en este caso por el bolso.

Las marcas deben cumplir una función social para identificar un producto en el mercado y no dar lugar a confusiones entre productos de distintos competidores, de tal forma que el consumidor pueda tomar decisiones. Pero extender su ámbito de protección hasta extremos como el de este caso no lleva sino a que se configure como un elemento contrario a la libertad de expresión.

Es seguro que si el mensaje del cuadro fuese positivo sobre el bolso la empresa no hubiese adoptado ninguna medida, pero dado que lo pone en un contexto negativo en relación a un problema importante, quiere verse desligada.

Y por supuesto, las medidas adoptadas, que incluyen la prohibición de que el cuadro o sus elementos se deban retirar incluso de la web de la artista me parece absolutamente desproporcionado.


No puedo si no pensar en cual sería el criterio del responsable del juzgado central de lo contencioso que tuviese que ver este asunto, o uno similar, una vez se ponga en marcha nuestra querida sección segunda...

viernes, 4 de marzo de 2011

Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces? (I) P2P

La Audiencia Provincial de Barcelona nos ha brindado dos interesantes sentencias en el plazo de 24 horas sobre propiedad intelectual. Al margen de la sentencia sobre el canon y la decisión sobre lo que Padawan tenía que pagar o no (pdf), la sentencia a mi juicio más relevante teniendo en cuenta la situación actual, Ley Sinde mediante, es la Sentencia 83/2011 sobre el asunto "elrincondejesús.com" (pdf)

A mi juicio esta sentencia contiene varias claves que pueden servir de orientación a los titulares de derechos en futuras reclamaciones a las páginas web de enlaces en su configuración actual y dificultando, mucho más que la Ley Sinde, su viabilidad a largo plazo, al menos en España.

Es cierto que esta sentencia no es la primera de una Audiencia Provincial que analiza la cuestión sobre si la actividad de una web de enlaces constituye o no una vulneración de la propiedad intelectual, pero sí es cierto que en sus pronunciamientos contiene muchas cuestiones interesantes para este tipo de web.

En primer lugar hay que analizar, aunque sea lo último desarrollado en la sentencia, la situación del P2P y las webs con enlaces a archivos en estas redes.

La sentencia de primera instancia abordó únicamente la cuestión de los enlaces a archivos que se encontraban en redes P2P, que al parecer, eran los únicos que había en la web. Es más, los hechos no controvertidos eran según la propia sentencia:
"A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado, como hechos que no son objeto de discusión:
A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.
B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.
C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarga se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante."
Y toda la resolución gira alrededor de si la existencia de esos enlaces supone o no infracción de la propiedad intelectual, declarándose además que:
"A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se puede tener como acreditado que en la página web www. elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga a través de la citada red P2P."
Es decir, para el juez de instancia no había otra cuestión más que enlaces a redes P2P. Desconozco porqué eso ha cambiado en la Audiencia.

En cualquier caso hay dos aspectos muy importantes a anlizar de esta problemática, por un lado la acción de los usuarios de las redes y por otro la de las propias páginas.

Los usuarios de las redes P2P:

En la sentencia de 1ª Instancia se señala que el tipo legal no cuadra exactamente y en todo los casos con el comportamiento de los usuarios de tales redes, admitiéndose que no necesariamente lo que estos realizan será una comunicación pública no consentida, y por lo tanto, una vulneración de la propiedad intelectual de los titulares de derechos.

Sin embargo, la Audiencia Provincial establece que quien pone en la carpeta compartida una obra no sólo realiza un acto de reproducción no amparado por la excepción de copia privada, sino que además realiza una comunicación pública según los términos del artículo 20.2.i LPI

En este caso, el cambio es sustancial señalándose expresamente que lo que los usuarios realizan constituye una infracción de la propiedad intelectual. Lo que abre la vía a otras consideraciones especialmente peligrosas para los responsables de las webs que ponen enlaces, como se verá.

Los responsables de webs de enlaces a archivos en redes P2P:

Tanto en la sentencia de instancia como en esta de la Audiencia se mantiene la tesis, ya tradicional y a mi juicio correcta, de que las webs de enlaces ni reproducen ni comunican publicamente obras.

Esto está claramente señalado. Y por ello no hay ninguna condena, ni dineraria ni declarativa por los enlaces a archivos en redes P2P.

Por lo tanto no hay vulneración de la propiedad intelectual y estas webs siguen sin verse afectadas por la Ley Sinde.

Si bien, esta sentencia señala el camino a los titulares de derechos para la forma de proceder en el futuro. Poniendo de manifiesto las medidas que el juzgado podría haber adoptado si las partes lo hubiesen solicitado correctamente.

Estas medidas de cesación previstas en el artículo 138 de la LPI, en concreto las correspondientes al artículo 139.1.h
"La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico."
Además la Audiencia Provincial les indica a los titulares de derechos que deben pedirlo basándose en  la lesión de terceros y no por la de la página web. Vamos que les enseña el camino para el futuro al tiempo que pone en evidencia a quienes prepararon la demanda.

Se abre de esta manera el camino a que los titulares de derechos exijan la retirada de enlaces a redes P2P a los responsables de esas webs. Un camino que lleva en la ley un tiempo, pero que por alguna extraña razón no habían utilizado, al menos correctamente que publicamente se sepa.

[Continúa en Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces (y II) DD]

Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces? (y II) DD

Vista la situación de las webs con enlaces a archivos P2P, es necesario pensar en como queda la cuestión respecto de las webs con enlaces a o con archivos en descarga directa (DD)

El segundo tipo de webs, aquellos que almacenan los archivos directamente en sus servidores tienen, por razones evidentes poco recorrido jurídico (existe comunicación pública), siendo excepciones entre lo que se conoce como webs de enlaces.

Lo extraño del asunto "elrincondejesus" es que para el juzgado de lo mercantil estamos ante una web sólo con enlaces P2P y para la Audiencia Provincial además hay streaming y archivos en descarga directa.

El problema es que no se sabe a qué se refiere la Audiencia Provincial con este cambio, ya que además las declaraciones públicas de los responsables del sitio y de su representación aseveran que no había archivos. Sea como fuera, la sentencia es clara  indica la existencia de archivos en descarga directa, por lo que evidentemente tiene que condenar por comunicación pública:
"El demandado al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas."
"Además el propio demandado, en el acto del juicio, lo reconoció. Y en su propia página podía leerse la oferta que realizaba de descargas directas y streaming."
Por lo tanto, según esto, no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos.

En apoyo de esta lectura está el hecho de que la Audiencia señala que la demandante dice que la web permite la descarga "directamente o redireccionando a otra web de modo automático". La Audiencia tiene que tener claro, por lo tanto, que no es lo mismo una descarga directa que una efectuada mediante un redireccionamiento, como es el caso de Megaupload o Rapidshare.

De esta forma, la consideración del enlace no se ve en absoluto afectada y sigue estando en igual situación jurídica. Claro está que si se defiende que había enlaces únicamente ello supondría que se abre la vía a entender que enlazar es un acto de comunicación pública y sometido a las reglas de la LPI.

Páginas web con enlaces a archivos en servidores externos

Como se ha expuesto la condena en ningún caso guarda relación, al menos según el texto literal de la sentencia, con la actividad de enlazar. Por lo tanto, consideraré no se ha condenado a una web por los enlaces a archivos en un servidor externo si no por los archivos albergados.

Sin embargo no debe perderse de vista lo apuntado respecto de las webs con enlaces a redes P2P.

Si consideramos que la acción que realiza el usuario particular es ilícita, el subir el archivo a uno de estos servidores tipo Rapidshare o Megaupload, por ser una comunicación pública, tal y como señala la sentencia  para las redes P2P, lo cierto es que existe la posibilidad real de, con este pronunciamiento, emplear los mismo medios del artículo 138 y 139.1.h para interrumpir la prestación del servicio.

Podría, incluso, plantearse el caso de considerar que un requerimiento de retirada que incluya este pronunciamiento sirva a los efectos de los artículos de la LSSICE para la responsabilización de los administradores de las webs.

Páginas web de streaming

Al igual que es desconcertante que el Juzgado de lo mercantil no hiciese mención alguna a las descargas directas, lo mismo sucede con el streaming que aparece en la Audiencia Provincial.

Para esta, un streaming de audio al que se accede desde la web "elrincondejesus" constituye un acto de comunicación pública.
"[...] al permitir también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento."
Pero esto choca frontalmente con lo considerado en otros casos como por ejemplo en el asunto "rojadirecta" en el que lo relevante es la ubicación del archivo y no tanto el canal de llegada al usuario.

La sentencia no precisa si estamos ante obras musicales albergadas en la propia web del demandado o por el contrario su reproducción se hacía a través de un reproductor integrado en la web, pero estando las obras en servidores ajenos.

Dado que la palabra "streaming" puede servir para describir ambas situaciones no puedo determinar si estamos ante una u otra en este caso. Pero atendiendo a lo manifestado por los responsables de la web, estaríamos ante streaming de archivos en servidores externos.

Si esta fuese la realidad, y así lo dicen sus responsables, la Audiencia Provincial considera que es un acto de comunicación pública.

La cuestión es que como la demanda no introdujo esta cuestión en la demanda, sobre ella no se ha pronunciado en lo que a la eventual indemnización se refiere.

Por lo tanto no tiene repercusiones directas, pero sería interesante conocer la opinión del Tribunal Supremo ante sentencias contradictorias.

Conclusiones:

- No puede afirmarse, de la lectura de la sentencia, que la condena se deba a enlazar. La condena a indemnizar es por archivos en descarga directa.


- Por lo tanto no se modifica la consideración del enlace como un acto contrario a la Ley de Propiedad Intelectual.


- La Audiencia ha indicado a los titulares de derechos como deben emplear el artículo 138 en conjunción con el 139.1.h y, en mi opinión, dándoles un tirón de orejas por hacerlo mal.


- En ese mismo sentido la Audiencia demuestra que la Ley Sinde es innecesaria y que su promulgación puede que tenga más que ver con la mala praxis judicial de los titulares de derechos que con los mecanismos legales existentes.


- Se cuestiona la, hasta ahora, unívoca consideración del streaming como un acto de enlace y no de comunicación pública.