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sábado, 22 de enero de 2011

Propuesta alternativa a la Ley Sinde

En primer lugar esta propuesta no es perfecta, seguro tiene fallos y aspectos mejorables, pero es la que he podido elaborar en mis ratos libres que no son muchos.

En segundo lugar, es esencial el correspondiente reglamento de desarrollo y sin él la propuesta no tiene sentido, por lo tanto hay aspectos que también dependen de eso, aunque las bases pasarían por aquí.

El principal problema que yo le veo, siendo honesto, es el tema de la responsabilidad para quienes se publicitan, lo señalé como opción y con reservas a Alex de la Iglesia, pero creo que sería igual de interesante la misma (y posiblemente más segura) sin eso.

Si la propuesta prosperaba (con ello me refiero a ser asumida por algún partico y presentada como enmienda en el Senado) hubiese habido tiempo para cuestionarla, rechazarla, etc.

A modo de resumen, las mejoras o puntos interesantes que tiene la propuesta a mi juicio:

- Ni el Gobierno, ni la Administración Pública, podrán cerrar páginas web, sólo lo podrá hacer un Magistrado-Juez. Esto es coherente con lo expresado por los responsables políticos, pero ello no supone que la medida propuesta no sea igualmente efectiva.

- Se mantiene la creación de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, generándose un proceso ágil de notificación y provocando el conocimiento efectivo de manera más rápida y con más garantías que por ejemplo con el procedimiento de notificación de la DMCA.

- Se reducen ostensiblemente los plazos para que se el responsable de la web decida si mantiene o retira el contenido.

- No se ataca/penaliza a los usuarios, sino únicamente a los intermediarios que facilitan enlaces hacia obras y prestaciones protegidas.Esto es un compromiso expresado también por los responsables políticos.

- No se altera la neutralidad de la consideración del enlace.

- No es necesaria la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (todavía pendiente) al no producirse una revisión del acto administrativo previo a la decisión de la Sección Segunda. Además esto supone el acortamiento de los plazos, pues se evitan los 4 días (que no se iban a poder cumplir).

Y este es el texto, lo relevante, la chicha jurídica,  que entregué a Alex de la Iglesia a título personal, con la esperanza de que sirviese de algo.

Espero vuestros análisis, críticas y comentarios en tono jurídico, por supuesto.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Uno. Se modifica el artículo 16, apartado 1, de Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, con la siguiente redacción:
1. “Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.”
“Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia o posible lesión de derechos de terceros, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.”
“Se entenderá que el prestador actúa con diligencia a título enunciativo pero no limitativo, cuando retire los datos o imposibilite su acceso dentro del plazo concedido por el órgano competente.”
Dos. Se modifica el artículo 17, apartado 1, de Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, con la siguiente redacción
1. “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.”
“Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia o posible lesión de derechos de terceros, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
Se entenderá que el prestador actúa con diligencia, a título enunciativo pero no limitativo, cuando suprima o inutilice el enlace dentro del plazo concedido por el órgano competente.”
Tres. Se añade el artículo 17 bis, de Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, con la siguiente redacción
Artículo 17 bis. Responsabilidad de los prestadores de servicios consistentes en la contratación de espacios publicitarios en línea.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información consistentes en la contratación de espacios publicitarios en línea o de patrocinio de servicios de la sociedad de la información, así como los arrendatarios y subarrendatarios de esos espacios, no serán responsables por los contenidos presentes o a los que enlace un sitio web , siempre que:

1.No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información mostrada junto a su publicidad es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
2.Si lo tienen, actúen con diligencia para cesar en su actividad publicitaria o de patrocinio.

Se entenderá que el prestador de servicios, el arrendatario y subarrendatarios tienen el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia o posible lesión de derechos de terceros, y el prestador, arrendador o subarrendador, conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

Se entenderá que el prestador, arrendador o subarrendador, actúa con diligencia a título enunciativo pero no limitativo, cuando cese en su actividad dentro del plazo concedido por el órgano competente.
2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el prestador, arrendador o subarrendador actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.
Cuatro. Se introduce una Disposición adicional quinta en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, con la siguiente redacción:
"El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración empleándose medios electrónicos o servicios de la sociedad de la información en los términos previstos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico."
Cinco. Se modifica el artículo 138 de del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:
El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140.

También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

Además, el titular de los derechos reconocidos en esta Ley podrá iniciar las medidas descritas en el párrafo anterior, así como exigir la indemnización de los daños causados, contra aquellos que, con conocimiento o teniendo motivos razonables para conocer, induzcan, faciliten, cooperen o contribuyan de cualquier forma a la infracción de derechos producida por cualquier tercero.
Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el artículo 141.

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.
Seis. Se modifica el artículo 158 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:
"Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual.
1. Se crea en el Ministerio de Cultura la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente ley.
2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones.
La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley.
La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su empleándose medios electrónicos o servicios de la sociedad de la información en los términos previstos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
3. Corresponde a la Sección Primera el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º En su función de mediación:
a) Colaborando en las negociaciones, previo sometimiento de las partes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión, por falta de acuerdo entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable.
b) Presentando, en su caso, propuestas a las partes.
Se considerará que todas las partes aceptan la propuesta a que se refiere el párrafo anterior, si ninguna de ellas expresa su oposición en un plazo de tres meses. En este supuesto, la resolución de la Comisión surtirá los efectos previstos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante el orden jurisdiccional civil.
La propuesta y cualquier oposición a la misma se notificará a las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable.
2.º La Comisión actuará en su función de arbitraje:
a) Dando solución, previo sometimiento de las partes, a los conflictos que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, puedan producirse entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión. El sometimiento de las partes a la Comisión será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.
b) Fijando una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo anterior, a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión, siempre que éstas se sometan, por su parte, a la competencia de la Comisión con el objeto previsto en el párrafo a de este apartado.
3.º Reglamentariamente se determinarán, para el ejercicio de su función de arbitraje, el procedimiento y composición de la Comisión, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión y otros dos de la asociación de usuarios o de la entidad de radiodifusión.
La decisión de la Comisión tendrá carácter vinculante y ejecutivo para las partes.
Lo determinado en este apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.
4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de la función de evaluación y notificación de posibles lesiones de los derechos de propiedad intelectual frente a los responsables de servicios de la sociedad de información.
La Sección Segunda será considerada a estos efectos como órgano competente para declarar la existencia de una posible lesión de los derechos de propiedad intelectual de terceros y en la que se empleen o formen parte esencial servicios de la sociedad de la información.
La Sección Segunda analizará las denuncias efectuadas por los titulares de derechos, comprobará los requisitos de legitimación y capacidad, constatará la lesión o posible lesión y dará traslado al responsable de los servicios de la sociedad de la información afectado, quedando este desde ese momento notificado a los efectos previstos en la legislación que regula su actividad.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes.
Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. El procedimiento se iniciará siempre a instancia del titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideran vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio, estará basado en los principios de celeridad, proporcionalidad y demás previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Séptimo. Se modifica el apartado 5 de la Disposición adicional cuarta de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, con el siguiente tenor:
"5. Los actos administrativos dictados por la Agencia Española de Protección de Datos, Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo Económico y Social, Instituto "Cervantes", Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de Universidades, Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional."

Quien me mandará a mi...

Este post es de explicaciones de lo sucedido en los útltimos días y hoy en particular, no tengo nada que ocultar y es cierto que algunas cosas deben saberse.

No pretendía que lo que estaba haciendo fuese secreto indefinidamente pero las cosas tienen su tiempo y pensé que el momento podría ser otro, pero puestas así las circunstancias pues no pasa nada se cuenta la que he liado y ya está... Es decir, iluso de mí, pensé que esta historia se contaría tras el paso de la ley por el Senado y conociendo el resultado, se aprobase algo o no.

La razón de no haberlo hecho público tiene que ver más con mi propia inseguridad y con el hecho de que ahora aparezca un "abogado de provincias" a arreglar un problema que seguramente ha sido estudiado por buenos profesionales. Pensé que si lo hacía público antes de mostrarlo a quienes de verdad tenían los medios para valorarlo no tendría recorrido, por uno u otro motivo, esa es la única razón.

En primer lugar yo prefiero que no salga la mal "Ley Sinde", es una aberración jurídica y ahí están mis opiniones expresadas a lo largo de más de un año de perder tiempo explicándolo a quienes lo han querido escuchar/leer. 

Mi opinión sobre el texto que se presentó en el Congreso era y seguía siendo la misma que expuse en la reunión de la Academia y la que comenté aquí al término de la misma, que mi apreciación de lo que iba a suceder es que se iba a llegar a un acuerdo sí o sí para que el texto saliese.

Ante esa disyuntiva, tenía dos opciones, aceptar el ofrecimiento de escuchar lo que tuviesemos que proponer que hizo Alex de la Iglesia y proponer algo mejor (aunque no perfecto y posiblemente mejorable) o callar y mantener la posición de rechazo frontal y esperar que se aprobase una ley con mucho peligro para la internet que hemos conocido y de la que disfruto.

Pasadas las navidades, y por lo que veo conmigo Alex de la Iglesia no contaba, le mandé un mensaje diciéndole que me creía capaz de proponer una alternativa para el caso de que se siguiese adelante con el propósito de aprobar la Ley tal y como estaba.

Es decir, fuí yo, sin encomendarme a nadie el que decidió la vía del posibilismo y tratar de mejorar en lo posible el texto, dentro de mis limitaciones.

En un mail le adelanté los aspectos que creí podía mejorar, pero sin mandar un texto definitivo, simplemente con la idea en la cabeza y antes de empezar a perder el tiempo en mayores profundidades.

Él me contestó en su voluntad de recibir lo que se pudiese aportar y darle el trámite oportuno si lo consideraba interesante.

Como la propuesta es jurídica y pensando en poder explicarla mejor y hacerla entender, el jueves 20 de enero me desplacé a Madrid para presentarsela a él personalmente, sin nadie más. Se la ofrecí en un documento impreso con mi firma al pie. Por lo tanto ninguna atribución de representación puede desprenderse de una propuesta firmada unicamente con mi nombre.

De las explicaciones que le mostré (empleando un gráfico que hice rapidamente el mismo día para hacerlo más claro y que coloco aquí en modo desarrollado y que pensaba usar mañana para explicarlo) creo que resultaron convincentes de las mejoras que a mi juicio, tiene mi propuesta sobre lo que existía.

De vuelta a La Rioja me comenta Alex de la Iglesia que a las personas a las que ha mostrado el documento que le dí les ha parecido muy interesante y que tiene muy buena pinta y que vistas las circunstancias igual es posible que pueda llegar a algún lado.

Esta misma mañana, pensando en la complejidad del tema  jurídico y preocupado porque el texto apareciese en Internet y se puedan lanzar opiniones sobre el mismo sin conocer a fondo su mecánica decido hablar con tres personas a las que considero que su primera impresión puede ser importante para que se entienda la propuesta de manera adecuada. No es cierto que Alex me dijo que hablase con ellos (creo que lo ha hecho para tratar de cubrir mis responsabilidades pero las cosas son como son y acepto mis errores).

Mi intención no era convencer a nadie, y así lo dije expresamente a Julio Alonso (el único del que tenía posibilidad de contactar) sino explicar el mecanismo y que cada cual decidiese si le parecía bien o mal pero asegurándome que llegaba toda la información. Pensé que personalmente, y con las explicaciones oportunas, y pudiendo resolver de manera inmediata sus dudas si finalmente el texto aparecía o bien en la prensa, en internet o incluso, iluso de mí, en el Senado, sería más fácil hacerles entender los mecanismos de una propuesta jurídica que, asumo, tiene su complejidad.

Por esa razón le pedí a Julio si quería participar, informándole de quienes estarían presentes, ofreciéndose amablemente a hablar con Enrique Dans y con Ignacio Escolar para transmitirles mi propuesta y aceptando participar.

Por la tarde llamo a Enrique Dans, que me dice que estaba informado por Julio y de acuerdo en acudir, y le explico lo que quiero y la situación que he expuesto anteriormente, solicitándole discreción como requisito para la reunión puesto que la hacía yo a título personal y en todo este tema no he querido sobreexponerme ni erigirme en representante de nadie más que de mis propias opiniones, y adelantándole parte del contenido de la propuesta, pero sin demasiadas profundidades, precisamente contando con su presencia en la reunión. Algo que me habían confirmado por boca de Julio Alonso y del propio Enrique. Con Ignacio Escolar no he hablado pero lo que se me dijo es que estaba de acuerdo en asistir.

Al final de la tarde me llama Julio Alonso y me dice que han hablado los tres y que no van a acudir, que cuando salga el texto lo valorarán como crean conveniente.

Al cabo de un rato, me vuelve a llamar Julio y me informa de que un periodista le ha preguntado sobre un texto de los internautas consensuado con la industria que está circulando como alternativa a la propuesta original. Simplemente para informarme de que eso es lo que se está moviendo en la prensa. Agradeciéndole el aviso, nos despedimos y empiezo a meditar el publicar todo inmediatamente, pero tenía un compromiso y pensando en poder hacerlo mañana con total calma salgo a disfrutar de la calle Laurel...

Hasta que me llaman por teléfono informándome del post de Enrique Dans. Hubiese agradecido a Enrique el haberme avisado de lo que quería publicar, al menos para, sabiendo que su intención era dar las explicaciones que considerase, haber podido explicar mi postura desde un principio y de manera directa, y no hacerlo ahora un poco a la contra. Pero como me dijo Enrique tenía que publicar algo inmediatamente. Entiendo que escribir eso le costaba menos que llamarme a mi móvil...

Y eso es lo que ha pasado, o al menos lo que yo he vivido...

Lo único que puedo decir en mi descargo es que he actuado lo mejor que he podido o he sabido, con la mejor intención por aportar algo, pero visto lo visto, ¡quien me mandará a mi...!!!!

Pido perdón a quien se sienta ofendido o molesto.

Y por cierto, agradecería los comentarios a la propuesta jurídica y que se señalasen los fallos en el siguiente post.

[Bonus track] A todas las reuniones he ido perdiendo de mi tiempo y mi dinero, ni he recibido nada ni espero nada. (Bueno en la de la Academia me bebí un Nestea a la entrada)

A continuación el esquema que quería utilizar para explicar el mencanismo.
110122 PresentaciónLES 

lunes, 17 de enero de 2011

Impunidad de los ataques DoS o cuestiones sobre la eficacia del derecho

Está bien que una sociedad se dote de normas y se articulen mecanismos que castiguen a aquellos que con sus actos causan daños a los bienes o derechos de terceros, siempre que el castigo responda a una serie de principios humanos que nos ha costado muchos siglos y esfuerzos alcanzar.

Igualmente las leyes deben ser útiles y deben poder aplicarse, puesto que en el caso de no servir para nada en la realidad quedan como un triste esfuerzo que desprestigia tanto a quien hace las leyes como a estas últimas y en definitiva se resiente la credibilidad de los ciudadanos en el sistema.

A lo que iba, estamos asistiendo al embrión de las primeras grandes movilizaciones en internet contra objetivos políticos definidos, en España particularmente contra la mal llamada Ley Sinde, pero también en todo el mundo contra empresas que se plegaron a los deseos de Estados Unidos en su cruzada contra Wikileaks.

En relación con esto se recuerda la entrada en vigor el pasado 23 de diciembre del nuevo Código Penal que dedica uno de sus artículos a describir como delito la conducta que puede identificarse como un ataque DoS, artículo 264:
1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 
2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado, con la pena de prisión de seis meses a tres años.
Uno de los elementos del tipo, y que es determinante, será la gravedad del resultado que se produzca. Esta gravedad es un criterio que quedará a resultas de la interpretación que los jueces o tribunales hagan, pero de entrada provoca el miedo por la incertidumbre de saber cuando se setará ante un delito y cuando no.

Pero el problema viene a la hora de identificar al responsable del delito, puesto que cometido el delito por internet tendremos el problema de identificar al responsable tras una concreta dirección IP desde la que se realiza el ataque.

Es un tema recurrente en este blog tratar sobre el contenido de la Ley 25/2007 de Conservación de Datos y las condiciones para identificar a la persona a la que el prestador de servicios de telecomunicaciones ha asignado una determinada IP.

1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
2. Esta Ley se aplicará a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado.
Esto es, cualquier cesión de los datos que identifican a una IP con el abonado concreto al que se le ha asignado sólo se podrá efectuar a la autoridad judicial correspondiente, pero sólo en el caso de delitos graves. Y, ¿cuales son los delitos graves?

Según el Código Penal, artículo 13, los delitos graves son aquellos castigados con pena grave. Y las penas graves, artículo 33.2
Son penas graves:
  1. La prisión superior a cinco años.
Por lo tanto, quien efectúa un ataque DoS no podrá ser identificado por el juzgado a través de la dirección IP de la que proviene el ataque ya que la ley no autoriza a que el ISP ceda los datos porque la pena por el delito de daños informáticos es como máximo de 3 años. 

Por lo tanto para poder identificar al responable se deberán obtener sus datos identificativos por otros medios y siempre quedaría el problema de vincular esa dirección IP a la persona concreta responsable de ataque.

Volviendo en este punto al inicio de lo que comentaba toca preguntarse quien legisla y decide las conductas, toda vez que tiene poco sentido incluir un tipo penal que en la mayoría de las ocasiones va a dar como resultado la imposibilidad de hallar al responsable.

Para quien sufra un ataque será frustrante saber que su asunto posiblemente no llegue al fondo y no se localice al responsable, con lo que se minará su confianza en el sistema, y para el atacante se sentirá fuerte por la impunidad con la que puede desarrollar sus acciones, lo que en definitiva no mejora la convivencia. Además esa impunidad provocará, a medio plazo, una sobrerreacción por la otra parte que exigirá mayor dureza y otras medidas que, tratándose de internet, limitarán los derechos de todos.

Por eso es importante que quien legisle lo haga con todo el ordenamiento jurídico en la cabeza y no sólo a impulsos punitivos marcados por la agenda mediática, lo que provoca leyes ineficaces y descontento ciudadana y un minado constante de las instituciones.

viernes, 14 de enero de 2011

La reforma del canon digital ¿es realmente necesaria?

Aprovechando la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha vuelto a plantear el tema del canon digital y su cobro por las entidades de gestión.
En primer lugar debo reiterar que la sentencia del TJUE no significa ni la ilegalidad del canon, ni ningún problema sobre el papel, de haberse hecho las cosas con respeto a la legislación vigente y a criterios lógicos.

Ello es así fundamentalmente por dos razones:
  1. La sentencia del TJUE responde a una pregunta de un juez español referida a un periodo de tiempo en que no se había promulgado la reforma de ley de propiedad intelectual del años 2006. Lo que se trataba de averiguar no era si el texto de la LPI post 2006 era o no compatible con la Directiva sino si la Directiva era aplicable y en qué términos antes de esa fecha.
  2. La sentencia establece que no pueden cobrarse a las personas jurídicas compensaciones (el canon) por actos que para ellas no están permitidos. El canon sólo compensa por las copias privadas que hacen las personas físicas y como las personas jurídicas no pueden hacer copias privadas, sería un ilícito, no tienen que pagar nada.
Si vemos la ley actual es sencillo darse cuenta de lo adecuado de la misma con lo que dijo el TJUE:
Artículo 25 "1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, [...], originará una compensación equitativa y única [...] dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes."
Articulo 31 "2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161."
Como dije en su momento, lo mismo pone en la sentencia del TJUE que en nuestra ley actual.

Por lo tanto, ¿de dónde viene el revuelo de un cambio en el canon digital a raíz de la sentencia?

Pues sobre todo viene por que estamos en época de revisar el canon digital, la ley fija un periodo bianual, (artículo 25.6.1) y toca maximizar las posturas, aunque ello suponga decir barbaridades jurídicas. (Realmente el plazo de revisión se redujo en la Orden Ministerial fijó la revisión anual según los datos entre julio de 2008 y junio de 2009)

El problema fundamental es que la Orden Ministerial garantizaba el cobro de entre 110 y 115 millones de euros al año (artículo 3 de la Orden PRE/1743/2008) y para calcular ese dinero, que se paga de los equipos, soportes y dispositivos vendidos en España, al parecer se contó con el total de las ventas en todo el país sin distinguir entre equipos vendidos a personas jurídicas o a personas físicas.

Me gustaría analizar la memoria para la aprobación de la orden ministerial y las razones para hacer ese cálculo en clara contravención del texto legal, pero ese sería otro tema y podría dar para muchas responsabilidades.

Es decir, que el problema que hay con el canon es que se ha estado calculando en contravención del criterio legal y que por lo tanto arrojaba unas cifras mayores, pero indebidas. Y como existe un compromiso legal por parte de la administración de que las entidades de gestión cobren una cantidad determinada, pues ahora hay que arreglarlo y sacar dinero de donde sea.

El problema de plantear la parte por el todo, la retirada del canon por que su gestión o sus tarifas puedan presentar aspectos mejorables, es que nos enfrenta a un problema mayor, sin canon no hay copia privada y sin copia privada se abre la persecución a los usuarios.

Por lo tanto, entiendo que las propuestas en ese sentido deben medirse con cautela y mesura, pero de ninguna manera debemos aceptar que nos digan que la sentencia del TJUE exige una modificación de la ley, lo único que ha hecho esa sentencia es poner en evidencia a quienes hicieron el cálculo del canon de manera fraudulenta, manejando datos que no respondían al mandato legal.