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viernes, 18 de noviembre de 2011

El TC avala el registro del ordenador sin mandato judicial

Polémica, a mi juicio, Sentencia del Tribunal Constitucional que avala el registro de un ordenador personal por parte de la Policía sin mediar autorización judicial y también valida la denuncia efectuada por el técnico informático que encontró los archivos al efectuar una reparación.

Esta sentencia, que viene a romper lo que se consideraba un criterio evidente de protección del derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la CE, tiene también un voto particular que resulta especialmente interesante.

Y no sólo es polémica por ese cambio de criterio, sino que, en mi opinión, valida una construcción del procedimiento inversa. Es decir, en cualquier juicio lo normal es que se haga el examen de los medios de prueba y se llegue a un veredicto de culpable o inocente. Sin embargo en este caso parece que el proceso que se ha seguido es el inverso, a partir de que sabemos que es culpable ordenamos todo para conseguir ese resultado.

Los hechos, resumidos, consisten en que una persona llevó a un técnico informático su ordenador portatil para reparar la  unidad de grabación de DVD.

El técnico preguntó al usuario si el ordenador tenía contraseña y este respondió que no y tampoco le dió instrucciones para que no accediese a su disco duro.

Al terminar de instalar el hardware, procedió a utilizar archivos del disco duro del ordenador para verificar el correcto funcionamiento del mismo, encontrándo en la carpeta /mis documentos/mis imágenes fotos y videos de pornografía infantil, lo que motivó que el técnico denunciase los hechos a la Policía, que se personó en la tienda, se incautó del ordenador y procedió a analizar el contenido del disco duro, encontrando en la carpeta /emule/incoming más archivos con pornografía infantil.

Esta actuación fue impugnada por la defensa, llegándo finalmente al Constitucional, sobre la base de que tanto el acceso por el técnico como el acceso por la Policia se hicieron en contra del derecho a la intimidad, ya que no medió autorización judicial para tal intervención.

Respecto del técnico la Audiencia Provincial estableció que dado que el ordenador no tenía contraseña ni el cliente le indicó limitación alguna al uso del ordenador y acceso a los ficheros y
En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos.
Y que como en la otra carpeta, la del emule que encontró la Policía, estaba en la de compartir, no tenía "[...] voluntad de preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador [...]" pues no puede invocarse el derecho a la intimidad.

Y lo mismo dijo tanto el Tribunal Supremo como ahora el Constitucional.
Pero los jueces obvian que para llegar a esa conclusión, primero han tenido que abrir el ordenador y analizar las carpetas. Se obtiene la prueba y luego se justifica su obtención. Esta línea de pensamiento es gravísima por las vías que abre para todo tipo de intervenciones (en esta línea también se manifiesta el Fiscal).

Además de que, como se señala en el voto particular, puede discutirse sobre el consentimiento dado al técnico, pero esté en ningún caso debió alcanzar a la carpeta del emule.
Parecen obviar los tribunales que la pregunta de la existencia de una contraseña de acceso deriva no del acceso al usuario individual sino a los efectos de poder instalar los "drivers" necesarios de la grabadora, no de que por no tener contraseña se quiere que cualquiera pueda acceder.

El técnico tiene acceso al ordenador para arreglar el equipo, no para ver el contenido de la carpeta "mis imágenes". Perfectamente el técnico para probar una grabadora puede usar un usb con archivos específicos a tal efecto sin tener que obtenerlos del usuario, o sacarlos de la carpeta "/windows"

Tampoco tiene sentido que sea el usuario el que imponga limitaciones (opt-out) al técnico. La presunción cuando dejas un ordenador a reparar es que el técnico no mire el contenido de los archivos personales.

Como decía, al final da la impresión de que se ha querido legalizar el resultado porque el detenido se consideraba que era culpable, aplicando el proceso penal a la inversa.

Y respecto de la intervención de la Policía, registrando el ordenador sin mandamiento judicial, se viene a validar, argumentando que la necesidad de averiguar un delito actúa como elemento limitador del derecho a la intimidad pero que por regla general exige la autorización judicial. Sin embargo, esta autorización judicial no es necesaria cuando existen razones para la intervención policial inmediata.
"[...] han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”
En este caso la Policía se apoderó del ordenador, examinó su contenido y luego detuvo al propietario.

El TC avala la actuación judicial sin esperar al mandato judicial porque entre sus funciones está la de asegurar las pruebas incriminatorias

"[...] por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet."
Realmente increible que se use este argumento, un ordenador que fisicamente está en poder de la Policía, si no se le conecta a ninguna red, dificilmente podrán borrarse datos a distancia.

Es decir, se justifica que la Policía pueda abrir el ordenador y ver su contenido por si el usuario, que se lo ha dejado a un técnico para que lo arregle, lo borra a distancia (cuando daño está haciendo tanto ruido sobre la "nube"). En fin. Sobran las palabras. O como se dice en el voto particular:
"Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué, estando el ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial."
"Pero es que, además, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial."
Como decía, tengo la sensación de que todo esto es una construcción para alcanzar un resultado, o eso, o que en el Constitucional sólo hay una magistrada que entienda minimamente como funciona un ordenador, quien firma el voto particular...

15 comentarios:

  1. Me ha llamado mucho la atención esta Sentencia, puesto que, como dice David parece "que se ha querido legalizar el resultado porque el detenido se consideraba que era culpable".

    Me extraña mucho que el TC no haya hecho mención al 24.2 de la Constitución...o en este caso ¿no es aplicable?

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  2. Para mí ha habido una clara negligencia de la policía por no pedir la orden judicial. No comprendo cómo unos jueces que se supone conocen el derecho en España avalen esa actuación. Es de risa que por motivos de intervención inmediata no haga falta la autorización judicial. ¿Intervención inmediata por una máquna que desenchufada ni gasta electricidad?

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  3. No soy abogado, fui víctima de el sistema inquisitorio digital que se ha establecido en España. En mi opinión, si tenemos en cuenta el bien jurídico protegido: la indemnidad de la infancia en ABSTRACTO, revisar sin orden judicial un ordenador personal es un atentado a los derechos fundamentales. El error parte desde que un agente, posiblemente con más pasión que conocimiento, accede sin autorización judicial a ese ordenador¿Por qué no se hacen las cosas bien desde el principio? ¿Qué cualificación o capacitación tienen los peritos informáticos del Estado? ¿un cursillo de Microsoft?

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  4. Conozco a un juez, le he oído hablar a veces, y leyendo este artículo, y pensando en sus palabras, me da terror lo que pueda sentenciar en asuntos relacionados con internet, ordenadores, etc. Supongo que en el futuro este tipo de ignorancia acerca de la red y temas similares irá desapareciendo (y hay que ver qué daño está haciendo), pero por el momento hay que soportar que personas que están por encima de ti en tu ámbito laboral se desgañiten preguntándole al becario de turno dónde está la @ en el teclado, que no la encuentran...

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  5. veo que todo el mundo esta defendiendo el derecho fundamental a la intimidad, y me parece muy bien, pero que a nadie le importa que se hayan utilizado a menores para la realizacion de documentos pornograficos que encima el usuario lo tiene en la carpeta de compartir para que siga circulando por la red. Quizas sea porque ninguno de los que salen en esos videos sean vuestros amigos,hijas/os, hermanas/os, etc..que igual cambiaba un poco el cuento.

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  6. Aquí no se está defendiendo la pederastia. ni siquiera se esta defendiendo concretamente la intimidad del pedofilo en cuestión. se está defendiendo la intimidad de TODOS.

    ¿qué pretendía exactamente el técnico al llegar a la carpeta mis documentos/mis fotos, concretamente? por poner un ejemplo.

    los procedimientos policiales tienen una serie de reglas, que no están hechas para evitar que personas culpables sean condenadas, sino que están hechas para evitar el abuso de autoridad, las pruebas falsas y derivados. claro, es dificil de entender cuando el sentido común nos dice que esa persona es culpable...pero, ¿y si es inocente? que coño...¿y si fue el técnico el que puso esas fotos ahí? ¿y si fue la policia? ¿que pruebas tengo yo, como ciudadano, para confiar más en esos dos colectivos que en el dueño del ordenador?

    pues para eso estan los procedimientos y el protocolo. y aquí...pues no se ha seguido, y punto. y aún encima lo justifican con una serie de argumentos sacados de la más vil ignorancia, lo cual me preocupa enormemente...no me gusta pensar en que los jueces del tribunal supremo son una pandilla de ignorantes.

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  7. Sin intentar justificar en ningún momento el delito ni al delincuente, encuentro sin ninguna duda que el técnico ha accedido de forma ilícita a contenidos privados. Es como cuando llevas el coche al taller a que te cambien el aceite y te encuentras que te han hurgado en la guantera o el maletero: no tienen por qué tocar ahí. En este caso, el técnico descubrió un delito y lo denunció correctamete, pero él también cometió un acto contrario a la ley desde el momento en que se excedió de sus limitaciones técnicas y realizó el equivalente informático de un allanamiento.

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  8. El primer parrafo en negrita tiene mas miga que todo lo demas junto, o sea que como la carpeta se comparte en internet el señor no tiene derecho a intimidad sobre el contenido de esa carpeta, y de alguna manera magicamente eso justifica que al probar un lecto de cd le hayan mirado carpetas personales. Y este parrafo de la carpeta compartido abre la via a posibilidades de espiar increibles, pero no solo esto, ese parrafo y la idea inicial que sostienen en el constitucional de que como no tenia contraseña el tecnoco podia entrar donde quisiera del ordenador demuestra, positivamente, que tal 1+1 son 2 y como explica el articulo sabian que era culpable, y lo encontraron culpable porque quisieron. Eso en derecho penal tiene un nombre
    Que verguenza de tribunales

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  9. Como técnico informático y currante arreglando pcs, no tiene excusa el entrar a "cotillear" (porque si, eso es lo que ha hecho este técnico) las fotos y otros archivos personales de los ordenadores, hay casos en los que la gente te pide que le recuperes las fotos y esas cosas, y bajo su consentimiento, puedes llegar a acceder a esas carpetas, y aun así, no hay motivo alguno para verlas, a no ser que tengan la vista previa activada y aun así se ven en pequeño, es un atentado contra la intimidad de las personas, y un mal hacer para el, aun desconocido por gran parte de la población, mundillo de la informática

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  10. Por proteger a los menores se dice... ¿y si lo que hubiera encontrado el técnico hubiera sido información privada y legítima de un menor? Ej emails del hijo del propietario, o el historial clínico de un paciente menor de edad...
    El técnico ha cometido un delito, y sólo por casualidad esto ha llevado a descubrir otro. No debería haberse avalado esta actuación y tampoco la de la policía.

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  11. Pues esto es como si llamo al fontanero para arreglarme un grifo y ve en la mesa de la cocina una carpeta y la abre y ve cualquier cosa (pongamos facturas falsas) y me denuncia. Y luego de ver la carpeta, va al dormitorio y me abre la mesita de noche y encuentra más. Como lo he dejado entrar en casa, ya no sería un ataque a mi intimidad ¿verdad?

    Por cierto, una grabadora de DVD no necesita drivers desde hace 15 años: windows ya los trae o los baja de internet automáticamente.

    A mí esto me parece una medida fascista, al estilo de espiar los emails y las llamadas telefónicas "por si" eres un terrorista. Y digo esto independientemente de que la pederastia me parezca profundamente obscena.

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  12. Y estos son los mismos jueces que dejan libres a traficantes de drogas porque no se ha pesado correctamente el alijo, vamos aquí hay algo más.

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  13. La justicia no es ciega, es victimista. Y no sabemos lo peligroso que puede llegar a ser eso: cuando se protege una cagada policial lo que ocurre es que esos policías luego harán cosas peores, y en el hueco que dejan por este juicio se colarán nuevos casos de corrupción que no serán meras anécdotas.

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  14. Sentencia absolutamente bárbara. No solamente porque el máximo intérprete de la Constitución ha echado por tierra una de las garantías procesales más importantes del individuo, sino porque demuestran (a salvo del voto particular) un nulo conocimiento sobre cuestiones informáticas básicas. Es una barbarie sin paliativos, ha quedado claro que estos señores están fuera de la realidad y que no tienen el más mínimo respeto por las garantías procesales cuando el "Sr. condenado" "les cae mal". Dan auténtico miedo este tipo de resoluciones judiciales, y más si vienen del TC.

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  15. Me parece muy bien que el propietario del portátil haya sido detenido por que aunque el derecho a la intimidad debe ser respetado yo me pregunto ¿qué hubiera pasado si el técnico no hubiera visto estos videos de pornografía infantil? quizás esta persona hubiera podido publicar estos videos en la web poniendo a estos niños que son víctimas de abusos sexuales en ridículo.

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