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miércoles, 16 de febrero de 2011

Cuestiones prácticas sobre la aplicación de la Ley Sinde

Tras la aprobación definitiva en el Congreso de la Ley de Economía Sostenible, que incorpora la conocida como Ley Sinde, surgen una serie de preguntas sobre sus posibles efectos. 
  • ¿Cuando empezará a aplicarse la ley? ¿Hay un calendario de plazos previsto?
Respecto de los plazos para su completa funcionalidad o aplicabilidad, hay que tener en cuenta que falta su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el paso de la "vacatio legis"que se establezca (por regla general 20 días), la aprobación de la modificación de Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye competencias a los jueces y que sigue en el Senado, así como la aprobación del Reglamento de la Sección Segunda, el nombramiento de sus miembros y la dotación de personal y presupuestaria.
Es decir, en total calculo que no menos de 3 meses para que empiece a tener alguna virtualidad práctica la ley. Por lo tanto no es una cosa de hoy para mañana.
  • ¿Es importante el ánimo de lucro de las webs? ¿Hay webs que no pueden ser llevadas ante la SS?
Las webs que no tengan ánimo de lucro en su actividad, que no realicen una actividad económica, no pueden ser consideradas prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley Sinde, que sólo alcanza a los prestadores.

El nuevo artículo 158.4 de la LPI señalará que:
"La sección segunda podrá adoptar las medias para que se interrumpa un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial."
Si un blog o web tiene publicidad es un prestador de servicios y por lo tanto puede ser requerido, ya actúe con ánimo de lucro "O" (y la conjunción aquí es esencial) potencialmente pueda causar un daño patrimonial.

Por lo tanto toda web que reciba algún tipo de financiación derivada de su actividad está sujeta a esta modificación.

Así las únicas webs que quedarían al margen son los blogs y webs gratuitas y sin publicidad.
  • ¿Cómo afectará a las webs de enlaces?
En relación a las webs de enlaces, como ya se ha expuesto en reiteradas ocasiones, podemos distinguir entre dos tipos de webs. 

1- Aquellas webs que han sido enjuiciadas en algún momento y han sido absueltas por los tribunales y aquellas que están en medio de un procedimiento judicial:

Las primeras estará absolutamente protegidas, excepto que los funcionarios responsables de la Sección Segunda quieran cometer un delito de prevaricación, puesto que los jueces ya han determinado que su conducta no vulnera la propiedad intelectual, único aspecto que puede ser analizado por la SS.

Las segundas gozarán de la prejudicialidad frente al procedimiento administrativo, por lo que tampoco serán llevadas ante la SS.

2- Aquellas webs de enlaces que no han sufrido proceso judicial alguno.

En principio son estas las afectadas, a tenor de las declaraciones públicas de los políticos, por la aplicación de la norma. Efectivamente corren el riesgo de que la SS inicie un expediente contra ellas y ordene el cierre o retirada de contenidos.

Si bien habrá que ver si el juez se limita a analizar sólo los aspectos que la norma le permite (la afectación de derechos fundamentales del artículo 20 CE) para autorizar la medida o también entra en el fondo, de la cuestión que es una posibilidad real, aunque dependerá del juez.

Estas webs, en su caso, podrían sufrir el cierre administrativo y tener que recurrir a la Audiencia Nacional para que se revise el acto administrativo. Tras ese proceso, seguramente, el tribunal decidirá que el acto es nulo y ordenará el levantamiento de las medidas adoptadas.
  • ¿Tiene importancia que el servidor de la web esté en España o en el extranjero?
El ámbito de aplicación de la LSSI establece que la misma se aplicará:

1- a quienes estén establecidos en España. (artículo 2 LSSICE)

2- a los establecidos en un estado de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo cuando afecten a la propiedad intelectual (artículo 3 LSSICE)

3- y los que estén en terceros países cuando sus servicios se dirijan especificamente al mercado español y  además, sin perjuicio de que se pueda ordenar la interrupción del servicio a los prestadores de servicios de intermediación (ISP's como Telefónica) (artículos 4 y 11.2 LSSICE)

Por todo ello, esté donde esté el servidor, si la SS decide retirar un contenido o interrumpir un servicio, puede hacerlo

En mi opinión es mejor estar en España y personarse en el procedimiento para poder impugnarlo y obtener una resolución favorable que llevarse los servicios fuera. Si el prestador no se persona en el procedimiento este seguirá igualmente, viendo limitadas sus posiblidades de defensa.
  • ¿Puede llevarse ante el Tribunal Constitucional esta ley?
Si, pero el procedimiento está bastante limitado.

Hay dos mecanismos en la Constitución para que una ley sea declarada inconstitucional; por un lado la cuestión de inconstitucionalidad y por otro el recurso de inconstitucionalidad.

Recurso de inconstitucionalidad (Artículo 162.1 de la Constitución):
"Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas."
Cuestión de incontitucionalidad (Artículo 163 de la Constitución):
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.
Por lo tanto sólo estas personas y en estos supuestos puede plantearse. No son válidas las inciativas ciudadanas o particulares llevadas por asociaciones.

Aunque en este caso lo más viable es que en el primer procedimiento que llegue se plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el juez que deba resolver.

9 comentarios:

  1. David, yo no excluiría tan radicalmente los blogs y webs sin publicidad. Con las definiciones del Anexo LSSi se les puede considerar prestadores. Hay espacio para incluirlos a partir de lo de "normalmente oneroso", sin tener que llegar al siguiente párrafo. Y no dejan de ser un "suministro de información por vía telemática".

    Saludos.

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  2. respecto a lo de "1- Aquellas webs que han sido enjuiciadas en algún momento y han sido absueltas por los tribunales"... ¿la SS no tiene ninguna manera de meterlas otra vez en juicios? me refiero; ¿no pueden argumentar que la web ha cambiado algun aspecto de su funcionamiento de manera significativa? ("no, señoría, es que ahora han puesto anuncios y ...");

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  3. Hola:

    José Luis, mira la exposición de motivos y los considerandos de la Directiva, ahí es donde está la clave, no en el anexo. Alli se habla de actividad económica y es necesario para intepretar correctamente el artículo.

    ["... así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador."]

    Ender: La actividad presuntamente "vulneradora" es la misma, los cambios "estéticos" no tienen nada que ver en la acción desarrollada por el prestador de servicios.

    Un saludo y gracias.

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  4. Buenas aclaraciones. Una pregunta:

    Si en una web, para entrar, debes aceptar un mensaje en el que el autor no se hace responsable de los comentarios de terceros, y en estos comentarios se ponen enlaces a contenidos protegidos, ¿se le aplicaría la LES?

    Si no es así, es un punto ciego no?

    Y si es afirmativo, entonces pueden cerrar cualquir web, con que un "anónimo" ponga unos enlaces no?

    Vaya tela.

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  5. José Luís, el tema del "normalmente oneroso" ya ha sido interpretado por el TJCE en relación con servicios, y aunque es amplio por un lado, no permite la entrada de todo supuesto (otro tema es que las exclusiones de responsabilidad de la LSSICE las apliquemos por analogía, pero eso es cosa muy distinta)

    Y Maní, el autor ya no es responsable de los actos de terceros así como así, lo que no quita que tenga una serie de obligaciones (a las que toca añadir las que dice la Ley Sinde). Si no lo hace voluntariamente, es cuando entran las medidas de ejecución forzosa (que en mi opinión también plantean otra serie de problemas, pero bueno)

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  6. Muchos trackers bitTorrent privados no tienen publicidad ni cobran cuota alguna, pero aceptan donaciones de los miembros para cubrir los gastos del servidor. Además, por la cuenta que les tiene, suelen llevar las cuentas al dedillo y si las donaciones superan los gastos, lo almacenan para el pago del servidor del periodo siguiente.
    ¿Este tipo de sitios web podrían ser llevados ante la SS (que nombre más adecuado!)?

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  7. Muchas gracias por el análisis David.
    Le doy difusión.

    Abrazo

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  8. ¿Sabéis qué mecanismo tienen previsto para bloquear una web alojada en el extranjero? ¿pedirán a los ISPs españoles que la censuren o al proveedor extranjero que la cancele?

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