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sábado, 31 de diciembre de 2011

Así queda el canon digital (y el otro) tras las primeras medidas del nuevo gobierno

Así está el canon hasta hoy mismo:
El canon, mejor dicho la compensación equitativa por copia privada, se recoge en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Es un derecho, conocido como de simple remuneración, que reciben los autores por las copias privadas que realizan los particulares para su uso doméstico, a partir de obras a las que han tenido acceso legítimo (no necesariamente originales).

El canon grava determinados soportes y equipos, de acuerdo al contenido de una disposición transitoria que se introdujo en el año 2006 con la última reforma de la LPI. Posteriormente se dictó una orden ministerial que actualizó y modifcó ese régimen.

Esta orden minsiterial quedó anulada por una sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 24 de marzo de 2011, volviéndose desde ese momento al régimen transitorio señaldo anteriormente.

Además, a pesar de la que ha sido la práctica habitual, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vino a ratificar la interpretación, acorde a la ley de 2006, según la cual sólo las personas físicas (paticulares) están obligados al pago del mismo, debiendo quedar al margen de tal pago las empresas y administraciones.

Como digo, esta es la situación hasta hoy mismo.

Ayer, en el segundo consejo de minsitros de la actual legislatura, el Gobierno anunció que se procedía a la supresión del canon digital.

Las posiblidades para tal supresión por parte del gobierno, de acuerdo al principio de jerarquía normativa, obligaban a que se hiciese mediante una norma con rango de ley, puesto que tocar esta materia supone alterar la Ley de Propiedad Intelectual.

El gobierno puede dictar normas, que luego puedan ser convalidadas como leyes por ratificación en el Parlamento, mediante la aprobación de Reales Decretos Ley, aunque este mecanismo está reservado para la cuestiones de extraordinaria y urgente necesidad, de acuerdo al artículo 86 de la Constitución.

¿Era la supresión del canon una medida de esta naturaleza? Tengo serias dudas que pudiese calificarse como tal, pero lo cierto es que el gobierno así lo ha considerado, ya que ha incluído esta reforma en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Veremos si se impugna por esta cuestión o no.

En concreto establece una Disposición Adicional Décima con el siguiente contenido.
Décima. Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada.
1. Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley.
2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado.
Estamos ante una derogación normativa completa, que deja sin contenido todo el artículo 25 de la LPI, que trata exclusivamente de la determinación y asignación del canon, teniendo en cuenta que además se estipula que el Gobierno determinará cuales serán las reglas de reparto, ya que el dinero se abonará directamente de los presupuetos generales del estado.

Hay que tener en cuenta que los tribunales, y en concreto el TJUE, han señalado que el procedimiento previsto en España iba contra la normativa europea en la medida en que era indiscriminado, por lo que difícil encaje veremos ahora para jusitficar este hecho de ser corresponsables de ese pago a todos los ciudadanos, usen o no obras, compren o no equipos y soportes que admitan la reproducción de las mismas.

Este Real Decreto Ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, a partir de mañana, por lo que como decía el compañero Jorge Campanillas en Twitter


El problema del canon por lo tanto se ha resuelto de una manera un tanto brusca, dejándo una situación absolutamente caótica, teniendo que modificar precios de productos coincidiendo con fechas complicadas (fin de semana-año nuveo) y en visperas de una época de consumo de equipos que estaban gravados hasta ayer.

Además se queda otra cuestión por el camino, cual es la situación de la copia privada. Los tribunales y el propio texto del artículo 31.2 de la LPI, vinculan la existencia de este derecho/límite a la remuneración a pagar, pero en este momento no existe y tampoco se sabe ni cuando se empezará a abonar ni el importe de la misma, ni porqué medios o soportes, por lo que nos encontramos ante una situación de total inseguridad jurídica.

Y todo ello con una norma, pendiente de ser aprobada por el parlamento (que previsiblemente lo será), que no responde, a mi juicio, a las exigencias constitucionales de este tipo de normas, y generando una importante laguna tanto para los titulares de los derechos que deben percibir el canon como para los usuarios que no saben si pueden hacer o no copias privadas.

En definitiva, un desbarajuste total en una cuestión que ha sido objeto de un largo debate y conflicto en los úlitmos años, y que podía haber esperado para lograr una solución de garantías. Esta solución presenta importantes flecos que pueden provocar impuganciones que vuelvan a alterar la situación.

La razón para abordar este lío, parece ser que es tratar de satisfacer a parte de la oposición a la ley sinde y su reglamento, también aprobado ayer, que se han opuesto al canon digital. Pero desde luego que el resultado es una situación pésima, casi imposible de empeorar, para todas las partes.

Quien se alegre de esto, no sabe de lo que se alegra...

jueves, 29 de diciembre de 2011

Sobre fotos e "Iclouds" en el Congreso

Hace unos días, el diario El Mundo publicaba una fotografía de la pantalla del teléfono móvil del diputado, líder del grupo Socialista, Alfredo Pérez Rubalcaba.

En dicha instantánea se capturó el momento de la lectura de un mensaje de texto en el que se anunciaba el destino político del que fuera alcalde de Madrid, Alberto Ruiz Gallardón.

Con independencia del acierto o error de la información proporcionada por esa "garganta profunda", la difusión de la fotografía por el citado diario provocó quejas por parte de los diputados en relación al uso de los medios fotográficos que hacen los informadores dentro de las sesiones.

El compañero Jorge Campanillas ya analizó las consecuencias jurídicas que esto podría acarrear, para el medio y para el reportero gráfico en dos artículos publicados en su blog.

Por mi parte coincido bastante con su criterio, advirtiendo que en este caso estamos ante un supuesto que roza el delito de interceptación de comunicaciones y revelación de secretos. No parece razonable fotografiar los papeles y los medios de trabajo de sus señorías hasta ese nivel.

En respuesta a esas quejas, los servicios jurídicos de la cámara han elaborado un informe (pdf) en el que vienen a poner de manifiesto la situación de conflicto entre intereses constitucionalmente protegibles (derecho a la libertad de información, derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, así como la importancia del desarrollo de las labores parlamentarias en condiciones adecuadas para su correcto fin).

El informe viene a ratificar lo que el sentido común dicta, esto es, que no es admisible cualquier captación de los mensajes o de los papeles o dispositivos de los que sus señorías se valen para el correcto desempeño de su labor. De hecho, incluso menciona de pasada las posibles responsabilidades penales que pudiera haber, dejándolo al margen. (Otra cosa que no se entiende del Dictamen es que se aluda al artículo publicado en un medio de comunicación por un abogado concreto y encima en un sentido contrario a sus propias conclusiones, pero esa es otra cuestión).
"La publicidad del debate no supone, en ningún caso, que los medios de prensa puedan acompañar al desarrollo de la sesión pegados a la actividad del parlamentario, de tal modo que el diputado pueda ser grabado o fotografiado cuando lo grabado o fotografiado es un texto escrito indispensable y privado, unas notas tomadas para contestar otra intervención o un contenido que le llega por un mensaje de texto."
Es más, si tuviesen constancia de que todo lo que pasa por sus manos puede ser objeto de la mirada registradora de un fotógrafo ellos mismo se retrotraerían para disponer de esos elementos en el ejercicio de su labor. Teniendo en cuenta que no estaban en la calle o en otro espacio público y abierto.

Cierto es que, en ocasiones, los informadores que cubren las sesiones de otras cámaras legislativas han puesto de manifiesto el mal uso que de los medios informáticos hacen sus señorías, pero ello no es óbice para que deba captarse cualquier cosa que aparezca en las pantallas de esto.

Dicho lo anterior, hay que ponerlo en relación con otro hecho importante para sus señorías en atención a la importancia que prestan a sus comunicaciones y a su intimidad en el desarrollo de su labor.

Hubo cierta polémica, a mi juicio plenamente justificada, por la licitación informática para el Congreso de los diputados, que en un pliego de condiciones claramente favorable para un producto o empresa concreta (copiando y pegando las especificaciones de un producto) debe entregar a sus señorías un Iphone y un Ipad.

Más allá de otras consideraciones, sus señorías parecen obviar que estos productos, en su última versión del sistema operativo incluyen la funcionalidad denominada "Icloud" o almacenamiento en la nube, mediante la cual los documentos en los que estén trabajando se almacenan en los servidores del proveedor con unas condiciones que le garantizan el acceso en todo momento.

Al parecer la única preocupación de quienes han decidido adquirir tales dispositivos ha sido el modelo o funcionalidades de Hardware y/o estéticas.

¿cuales son los informes jurídicos que analizan el contenido de los contratos de prestación de servicios con el proveedor?

Decía el informe sobre los fotógrafos que:
"No parece razonable exigir de los Parlamentarios una obsesiva conducta de cuidado en el manejo de sus medios técnicos."
Es cierto, una conducta obsesiva no, pero sí al menos informada, puesto que ya no se adquiere un simple terminal telefónico, sino un dispositivo que envía todo lo que registra a los servidores de una empresa estadounidense.

¿Van a tener alguna consideración con la documentación que los diputados miembros de la Comisión de Secretos oficiales manejen? ¿No podrán esos diputados tener acceso a estos dispositivos? ¿Van los servicios informáticos de la cámara a deshabilitar estas funcionalidades? ¿Podrán alterar ese bloqueo los diputados?

Algunos diputados que se han manifestado a favor del software libre, pero han manifestado que usarán los dispositivos proporcionados, ¿porqué no elevan una consulta de este tipo a los servicios jurídicos para que informen de la adecuación de los contratos de servicio a la legislación nacional?

Como se ve, el problema no es que los diputados se preocupen de la intimidad y su derecho al secreto de las comunicaciones, en este caso plenamente justificado, sino que lo hagan desde una perspectiva puramente tradicional o analógica o sólo cuando a ellos les molesta, pero cuando el "beneficio" (estético o funcional) es superior a esa molestia entonces todo es admisible.

martes, 20 de diciembre de 2011

Comentario sobre la sentencia del Caso Pablo Soto

Lo primero que me gustaría señalar es que una sentencia que ha tardado en ponerse dos años y medio debería hacernos reflexionar sobre la situación de la justicia en España y lo que supone para todas las partes, especialmente el demandado, que se encuentra con una situación que se alarga en el tiempo con una incertidumbre personal elevada.

Desconozco los entresijos del juzgado concreto (según el Hecho sexto el anterior magistrado se "jubiló" dejando pendiente la sentencia), pero es demasiado tiempo, a pesar de la complejidad que tenía el propio asunto (como señalé en esta entrada sobre la celebración de la vista). Complejidad que sobre todo venía condicionada por la cuantía solicitada, a todas luces exagerada (y más si consideramos los criterios de cálculo empleados).

La sentencia viene a resolver una serie de cuestiones:
  • En primer lugar la existencia o no de vulneración de la propiedad intelectual y la responsabilidad del desarrollador por el uso que los usuarios hacen de  una aplicación, en concreto en relación a lo que comparten y, además, la legitimación pasiva de Pablo Soto por esa conducta.
  • Una acción de competencia desleal
  • La mala fe o necesidad de incorporar un sistema de filtrado de contenidos
  • Y la posible responsabilidad extracontractual.
Respecto del primero de los puntos, en concreto en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de Pablo Soto se argumentaba que no era él personalmente quien debía responder por lo que hacían empresas en las que él participaba y que demandándole a él junto con las empresas se estaba rompiendo el principio de la responsabilidad personal. Sin embargo de la lectura de la sentencia no queda clara la solución que alcanza su señoría, ya que termina el párrafo con:
"[...] debiendo no obstante ser analizada la legitimación al ser cuestión ligada al fondo del procedimiento, una cevz valorada la prueba en el procedimiento y de distinta responsabilidad de las partes."
Pero nada más se contiene, teniendo en cuenta que al decretarse con posterioridad que no hay actividad infractora no se responde a esta cuestión. Como sea, no es algo que vaya a justificar el recurso de la demandante puesto que es algo que sólo hubiese perjudicado a la defensa.

Para su señoría es muy claro que los demandados no "copian, almacenan o difunden obra intelectual alguna, sino que esta es una actividad de los usuarios en sus propios discos duros y [...]sin intermediación de las demandadas."

Para apoyar esta idea, su señoría se apoya en la sentencia de primera instancia del caso "elrincondejesus" y la de la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso "indice-web" considerando que sólo hay infracción de la propiedad intelectual en la realización de las conductas descritas en la ley, pero no es infracción el mero hecho de facilitar la conducta.

Supongo que a este punto tratarán de asirse los demandantes en su recurso, teniendo en cuenta que la Audiencia Provincial de Barcelona modificó la sentencia de "elrincondejesus".

Pero es tan evidente que quien crea una herramienta, y no la publicita como un medio para lesionar los derechos de terceros, no puede ser responsable del uso que estos terceros hagan de ella que sorprende estar discutiendo esto a estas alturas. 

Lo cierto es que esa idea nace, a mi juicio, de una lectura parcial del caso Grokster, en la que se ha señalado en muchas ocasiones que se condena la creación de un programa P2P, pero lo que se establece en la sentencia es la responsabilidad por la forma en que se publicitaba dicha herramienta.
El ejemplo que uso siempre es que no es lo mismo vender una escopeta diciendo que es la mejor para la caza deportiva que diciendo que es la mejor para matar al vecino. Esa publicidad hace que cambie mi situación con respecto al producto. Lo mismo puede decirse de los programas informáticos.

En definitiva, el juez falla según las pruebas y el sentido común.

Sentado el punto más importante, la no responsabilidad del programador por el uso de la herramienta por terceros y la no vulneración de la propiedad intelectual por las demandadas, se analiza si hay competencia desleal contra las discográficas.

Este punto es resuelto con la consideración de que, siendo las aplicaciones neutras, y no proporcionándose los archivos no existe imitación alguna que pueda reputarse compentencia desleal. Y tampoco las demandantes crear programas P2P o comercializan esas aplicaciones, por lo que no se estima la acción.

Respecto de la mala fe y la omisión de un sistema de filtrado en los programas, al dejar la gestión de derecho de los archivos en el sistema propio de windows  (WMA) y que no existe base de datos que permita getionar las obras en base al filtrado por lo que sería imposible tal sistema y no exigible, y más al no existir incitación a la infracción a los usuarios.

Y finalmente se rechaza la aplicación del régimen de la responsabilidad extracontractual del artículo 1903 del Código Civil, puesto que las demandadas no tienen una relación de control o dependencia con los usuarios de los sistemas, y esta acción, aunque no expresamente ejercitada en la demanda pero si presente en varias consideraciones, tampoco podría estimarse.

Por lo tanto, no se estima ninguna pretensión de la demanda, procediéndose además a la condena en costas de quienes demandaron.


En definitiva, una buena noticia que pone sentido común a algo que en otros sectores parece evidente y que aporta un nuevo fallo a las tesis sobre los actos que son vulneración de la propiedad intelectual o no, siendo estos los que dice la LPI y no los que diga un reglamento o una interpretación de un órgano administrativo.

Esta sentencia debería poner fin a esta historia, pero es previsible el recurso.

Esta resolución cierra nuestro caso Grokster particular, aunque en un sentido diferente, precisamente porque la acción de los demandados aquí era otra, no porque allí se condenase a la aplicación. Mucha culpa de este proceso tiene, a mi juicio, una lectura errónea de aquella sentencia y en la génesis de este asunto, habida cuenta de algunas de las demandantes, la situación y formas de hacer en los Estados Unidos.

jueves, 8 de diciembre de 2011

Responsabilidad penal e IQ Carrier


Por supuesto la empresa responsable del software ha negado que esto sea así, pero el vídeo mostrado por el investigador demuestra en 17 minutos como realmente este software hace cosas que sus responsables niegan.

Ahora se anuncia la interposición de una demanda, a buen seguro millonaria, contra las empresas que han hecho uso de este software y que se pasan la "patata caliente" entre ellas. Algunas de ellas, como Apple, han anunciado que en las actualizaciones de IOS 5 no se incluirá ya este software. Por su parte Google ha anunciado que los teléfonos que se han desarrollado directamente bajo su supervisión no incorporaban este software, pero otras empresas que han incorporado Android sí, como HTC.

El hecho de que, una vez descubierto el software, las empresas renuncien a su uso no justifica que su conducta sea apropiada.

De hecho, tenían que ser conscientes de lo que ese software hacía en sus sistemas y de las implicaciones de privacidad que la recopilación de datos efectuada suponía, ya que o bien lo instalaban directamente en los equipos o debían autorizarlo.

Este escándalo, a pesar de que en España no lo parezca habida cuenta de la poca repercusión en los medios, supone una grave intromisión en nuestros derechos como ciudadanos.

Es habitual en las cláusulas que firmamos cuando contratamos servicios de telefonía o de comunicaciones el que aceptemos, y en ocasiones que no nos opongamos, a que se traten varios de nuestros datos, entre otros los de tráfico.
Pero la base de esta aceptación está no sólo en el consentimiento informado (que sepamos y entendamos cual es el contenido de la aceptación) sino también que el tratamiento de los datos sea proporcional a los fines declarados.

En este caso, la recopilación masiva de datos y mensajes no puede quedar amparada por la razón de "mejorar la experiencia de usuario".

Las autoridades europeas, entiendo que también la Agencia Española de Protección de Datos, están investigando un asunto que es de la máxima gravedad.

Y ojo, que no estaríamos sólo ante una mera sanción administrativa, sino que sería razonable plantearse si la conducta de esta empresa y de aquellas a las que presta servicio, no es subsumible en el tipo penal del artículo 197.2, que dice:
Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
Cierto que falta el requisito del perjuicio de tercero que es exigible para que prospere la acción penal, pero existiendo el resto de elementos, al menos a priori, no sería descabellada alguna investigación por parte de la Fiscalía, ahora que cuenta con una sección específica para la criminalidad infomática.

Como se ve ha existido una apropiación y utilización de datos de carácter personal y ello basta para que existan indicios iniciales de un delito, además cometido en masa, puesto que se hablar de más de 140 millones de dispositivos comprometidos en todo el mundo, con lo que será fácil que afecte a algunos miles en nuestro país.

Este escándalo pone en evidencia la necesidad de que reflexionemos sobre el software y la importancia de poder analizar su funcionamiento. Recordemos que este descubrimiento ha sido en parte posible gracias al uso de sistemas que permiten analizar lo que sucede en ellos.

Por eso, y porque así lo ordena la Constitución Española en su artículo 18.4, debemos exigir un mayor control sobre el software que se pone al servicio de los ciudadanos, especialmente cuando el software afecta a derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones o la intimidad personal.

Veremos como se desarrolla este asunto y espero que estos asuntos acaben ayudando a la configuración de una mayor concienciación respecto del uso de software auditable o, preferiblemente, de software libre.

Los delitos contra la propiedad intelectual y el reglamento de la Ley Sinde

El diario El País publicó el texto del reglamento de desarrollo (pdf) de la disposición 43º (conocida como Ley Sinde).

Hay muchas cosas susceptibles de ser comentadas sobre el reglamento, que teóricamente será aprobado en estos términos, ya sea por este gobierno o por el nuevo ejecutivo.

Respecto de la aprobación por un gobierno en funciones ya expresé mi opinión sobre los problemas que podría plantear. Al parecer igual opinión se sostiene desde el Ministerio de Justicia, desaconsejando su aprobación por un gobierno en funciones.

También resulta interesante que, después de la larga tramitación parlamentaria y de haber señalado por activa y por pasiva que la ley no cambiaba la consideración jurídica del enlace, sea en el reglamento donde se pretenda ir más allá del contenido de la ley e incluir en su objeto la actividad de las webs de enlaces. Algo que fue denunciado por el Consejo General del Poder Judicial en su informe (pg 39-40) (pdf). Esto no viene, a mi juicio, sino a confirmar la pésima técnica legislativa desarrollada en este asunto, ya que producirá que se recurra el mismo por vulneración del principio de jerarquía normativa.

Como fuere, al margen de estos y otros muchos aspectos, es interesante recordar que el objeto de la ley es dar una vía rápida contra quienes vulneran los derechos de propiedad intelectual. Por ello se ha puesto en acento en crear un procedimiento ágil, que en pocos días termine con la lesión.

Ahora bien en la mayoría de los casos que se pretenden perseguir sucede que la conducta descrita como sancionable por la ley es exactamente la misma que configura el tipo penal, por lo que antes de cualquier acción administrativa por parte de la Sección Segunda se deberá dar traslado del expediente al juzgado de lo penal que corresponda.
El propio reglamento hace esta consideración:
Artículo 13.3: La Sección Segunda llevará a cabo sus funciones respecto de los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el capítulo VII.
Por su parte, el Código Penal fija como delitos contra la propiedad intelectual:
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Como se ve el catálogo de infracciones consiste básicamente en las mismas conductas, la lesión de los derechos de explotación y además la lesión del derecho moral de autoría.
El propio reglamento señala que cuando se tenga conocimiento se deberá de hechos que revistan la apariencia de delito se deberá denunciar por parte de los miembros de la comisión:
Artículo 13.4 Cuando con ocasión del análisis y valoración de las solicitudes que se presentan ante la Sección Segunda por quienes consideren que se han vulnerado sus derechos de propiedad intelectual o los de sus representados, se tuviera noticias de hechos que pudieran ser constitutivos de delito público, se estará a los dispuesto en el artículo 262 de la LECrim sobre la obligación de denunciar.
Puede darse la circunstancia de que el propio denunciado ante la Sección Segunda inste a esta a que dé parte al Juzgado de Instrucción competente con el fin de alargar los plazos y sustraer al procedimiento de la Sección Segunda su caso.

Además, una vez en el juzgado de instrucción (del orden penal) entran en juego las reglas de la prejudicialidad penal, esto es, que hasta que no se determine por el juez penal cuales son los hechos concretos no se puede continuar con el procedimiento administrativo ya que una resolución de un órgano administrativo no puede contradecir una declaración de hechos probados de un juez penal.

Sólo quedarán al margen de este conflicto entre código penal y Ley Sinde aquellos actos que no se señalan como hechos delictivos, como ciertas lesiones de los derechos morales, siempre que haya ánimo de lucro y perjuicio al titular.

Así, por ejemplo, una lesión del derecho al respeto a la integridad de la obra podría ser objeto del procedimiento de la Sección Segunda, porque alguien haya transformado una obra o en supuestos de derechos de explotación como el de transformación que no se incluye en el tipo penal. Pensemos por ejemplo en el caso de traducciones de libros del inglés al español o en las traducciones de los diálogos de series para subtítulos.

Como se puede apreciar, los supuestos en los que la medida propuesta tendrán cierta efectividad son reducidos, lo que no hace sino redundar en el absurdo de toda esta regulación.

miércoles, 7 de diciembre de 2011

Vodafone cobra el canon digital a personas jurídicas, a pesar de ir contra el TJUE


Como dice la sentencia, la Orden Ministerial PRE/1780/2008 fue declarada nula de pleno derecho, y por lo tanto, sacada de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta anulación ha supuesto que se vuelva al marco transitorio que se fijó en la reforma de 2006, por lo que hay tarifas que se han rebajado, otras aumentado, y hay dispositivos que vuelven a no estar gravados con el canon.

Además de esta sentencia se ha confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las personas jurídicas no pagan esta compensación.

Este es el marco legal actual, sin ningún tipo de discusión.

Pues bien, he aquí que si una empresa quiere comprar un móvil en la tienda de Vodafone, tras finalizar el proceso, con lo que nos encontramos es con que al final, en el precio se incluyen 1,10 euros en concepto de canon digital, con mención expresa de la orden anulada.

Por lo tanto, se supone que Vodafone está cobrando una cantidad que supongo las entidades de gestión no le van a reclamar, o si se lo hacen Vodafone no tiene ninguna obligación de abonar.

Esto, como digo, sucede si se quiere comprar un móvil en la tienda para personas jurídicas (que siempre han estado exentas de todo canon).

Pero es que en la tienda para particulares al tratar de comprar un móvil no he localizado que se informe de la existencia de este pago*, por lo que debo presumir que a estos no se les cobra. Lo cual es correcto, pero resulta todavía más indignante que se cobre a quienes nunca se debió cobrar (la ley nunca permitió cobrar a personas jurídicas) y se aplique bien a quienes alguna vez tuvieron obligación de pagar (la orden ministerial estuvo un tiempo vigente).

Supongo que se trata de un error, y alguno dirá que la cuantía es ínfima, pero es dinero que legalmente no corresponde cobrar y no es correcto que se cobre.

[en las tiendas de orange y de movistar no he visto que se cobre por este concepto, sólo en Vodafone]

*Actualización: y también a las personas físicas, gracias a Ruben Vázquez Romero por la información.

jueves, 24 de noviembre de 2011

El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red

Mientras esperamos la aprobación en funciones del Reglamento de la Ley Sinde, previsto para mañana, se conoce la importante sentencia (asunto 70/2010) del Tribunal de Justicia de la UE contra los sistemas de monitorización del tráfico que circula por las redes con la finalidad de identificar infracciones de derechos de propiedad intelectual y a favor de la neutralidad de la red.

El asunto venía de un procedimiento en el que el juzgado de Bélgica obligó a un ISP (Scarlet) de ese país, a petición de la entidad de gestión SABAM, a implementar un sistema de monitorización de los datos que circulaban por la red recibidos o enviados por sus usuarios mediante sistemas P2P.

El ISP alegó que implementar esas medidas era practicamente imposible, y el Tribunal decidió consultar si antes de imponer esas medidas al ISP estas cumplían con los requisitos del derecho de la UE. Por ello se plantearon dos cuestiones prejudiciales:
La primera, si las Directivas 2001/29 y 2004/48, en relación con las Directivas 95/46, 2000/31 y 2002/58, interpretadas en particular a la luz de los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ¿permiten a los Estados miembros autorizar a un juez nacional que conoce de un procedimiento sobre el fondo, con arreglo a una sola disposición legal que establece que “asimismo, [el juez nacional] podrá dictar un requerimiento judicial de cese contra los intermediarios cuyos servicios sean utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor o derechos afines”, para que ordene a un [PAI] que establezca, con respecto a toda su clientela, de manera abstracta y con carácter preventivo, exclusivamente a expensas de dicho PAI y sin limitación en el tiempo, un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas, tanto entrantes como salientes, que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas “peer-to-peer”, con el fin de identificar en su red la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el solicitante de la medida alegue ser titular de derechos, y que a continuación bloquee la transmisión de dichos archivos, bien en el momento en que se pida un archivo o bien con ocasión del envío de éste?

Y si, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿obligan dichas Directivas a un juez nacional, que conoce de una solicitud de requerimiento judicial de cese frente a un intermediario cuyos servicios son utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor, a aplicar el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la efectividad y el efecto disuasorio de la medida solicitada?»
Pues bien, la respuesta a la que se llega sólo respecto de la primera conducta y si bien no impide que se establezcan mecanismos de filtrado de los paquetes, en la práctica, con las condiciones y requisitos que señala el TJUE, todo este tipo de solicitudes o propuestas queda en entredicho de manera contundente.

Así el TJUE dice que:
"[...] a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un requerimiento judicial por el que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado

– de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas «peer-to‑peer»;

– que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela;

– con carácter preventivo;

– exclusivamente a sus expensas y

– sin limitación en el tiempo,

capaz de identificar en la red de dicho proveedor la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual, con el fin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor."
Como decía no es que el TJUE impida que se rastree el tráfico, y aquí andamos con el tema de la neutralidad de la red y la necesidad de una ley específica o no, habida cuenta de que la protección de la misma la podemos encontrar ya en las normas sobre derechos humanos.

Pero para que una medida de un sistema de filtrado, identificación de paquetes y bloqueo de tráfico sea aceptable por los tribunales europeos sólo será posible mediante requerimiento judicial, de ciertas comunicaciones (no de todas), respecto de un cliente concreto, con posterioridad a una infracción acreditada, con caución por el solicitante y por tiempo limitado en relación a vulneraciones de la propiedad intelectual.

Así, en la práctica, se blinda la adopción de medidas de este tipo y, en mi opinión, deja muy tocado los sistemas tipo Hadopi de rastreo masivo.


Y por supuesto, deviene esteril gran parte del debate sobre la neutralidad o no de la red, habida cuenta de que fija que las legislaciones nacionales:
"[...]deben respetar, en particular, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31, que prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un PAI a proceder a una supervisión general de los datos que transmita en su red."
Por lo tanto, no necesitamos ley de neutralidad, la neutralidad forma parte de la Directiva 2000/31 (de la que deriva nuestra LSSI).

Gran noticia para hoy, veremos que nos trae mañana...

viernes, 18 de noviembre de 2011

El TC avala el registro del ordenador sin mandato judicial

Polémica, a mi juicio, Sentencia del Tribunal Constitucional que avala el registro de un ordenador personal por parte de la Policía sin mediar autorización judicial y también valida la denuncia efectuada por el técnico informático que encontró los archivos al efectuar una reparación.

Esta sentencia, que viene a romper lo que se consideraba un criterio evidente de protección del derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la CE, tiene también un voto particular que resulta especialmente interesante.

Y no sólo es polémica por ese cambio de criterio, sino que, en mi opinión, valida una construcción del procedimiento inversa. Es decir, en cualquier juicio lo normal es que se haga el examen de los medios de prueba y se llegue a un veredicto de culpable o inocente. Sin embargo en este caso parece que el proceso que se ha seguido es el inverso, a partir de que sabemos que es culpable ordenamos todo para conseguir ese resultado.

Los hechos, resumidos, consisten en que una persona llevó a un técnico informático su ordenador portatil para reparar la  unidad de grabación de DVD.

El técnico preguntó al usuario si el ordenador tenía contraseña y este respondió que no y tampoco le dió instrucciones para que no accediese a su disco duro.

Al terminar de instalar el hardware, procedió a utilizar archivos del disco duro del ordenador para verificar el correcto funcionamiento del mismo, encontrándo en la carpeta /mis documentos/mis imágenes fotos y videos de pornografía infantil, lo que motivó que el técnico denunciase los hechos a la Policía, que se personó en la tienda, se incautó del ordenador y procedió a analizar el contenido del disco duro, encontrando en la carpeta /emule/incoming más archivos con pornografía infantil.

Esta actuación fue impugnada por la defensa, llegándo finalmente al Constitucional, sobre la base de que tanto el acceso por el técnico como el acceso por la Policia se hicieron en contra del derecho a la intimidad, ya que no medió autorización judicial para tal intervención.

Respecto del técnico la Audiencia Provincial estableció que dado que el ordenador no tenía contraseña ni el cliente le indicó limitación alguna al uso del ordenador y acceso a los ficheros y
En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos.
Y que como en la otra carpeta, la del emule que encontró la Policía, estaba en la de compartir, no tenía "[...] voluntad de preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador [...]" pues no puede invocarse el derecho a la intimidad.

Y lo mismo dijo tanto el Tribunal Supremo como ahora el Constitucional.
Pero los jueces obvian que para llegar a esa conclusión, primero han tenido que abrir el ordenador y analizar las carpetas. Se obtiene la prueba y luego se justifica su obtención. Esta línea de pensamiento es gravísima por las vías que abre para todo tipo de intervenciones (en esta línea también se manifiesta el Fiscal).

Además de que, como se señala en el voto particular, puede discutirse sobre el consentimiento dado al técnico, pero esté en ningún caso debió alcanzar a la carpeta del emule.
Parecen obviar los tribunales que la pregunta de la existencia de una contraseña de acceso deriva no del acceso al usuario individual sino a los efectos de poder instalar los "drivers" necesarios de la grabadora, no de que por no tener contraseña se quiere que cualquiera pueda acceder.

El técnico tiene acceso al ordenador para arreglar el equipo, no para ver el contenido de la carpeta "mis imágenes". Perfectamente el técnico para probar una grabadora puede usar un usb con archivos específicos a tal efecto sin tener que obtenerlos del usuario, o sacarlos de la carpeta "/windows"

Tampoco tiene sentido que sea el usuario el que imponga limitaciones (opt-out) al técnico. La presunción cuando dejas un ordenador a reparar es que el técnico no mire el contenido de los archivos personales.

Como decía, al final da la impresión de que se ha querido legalizar el resultado porque el detenido se consideraba que era culpable, aplicando el proceso penal a la inversa.

Y respecto de la intervención de la Policía, registrando el ordenador sin mandamiento judicial, se viene a validar, argumentando que la necesidad de averiguar un delito actúa como elemento limitador del derecho a la intimidad pero que por regla general exige la autorización judicial. Sin embargo, esta autorización judicial no es necesaria cuando existen razones para la intervención policial inmediata.
"[...] han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”
En este caso la Policía se apoderó del ordenador, examinó su contenido y luego detuvo al propietario.

El TC avala la actuación judicial sin esperar al mandato judicial porque entre sus funciones está la de asegurar las pruebas incriminatorias

"[...] por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet."
Realmente increible que se use este argumento, un ordenador que fisicamente está en poder de la Policía, si no se le conecta a ninguna red, dificilmente podrán borrarse datos a distancia.

Es decir, se justifica que la Policía pueda abrir el ordenador y ver su contenido por si el usuario, que se lo ha dejado a un técnico para que lo arregle, lo borra a distancia (cuando daño está haciendo tanto ruido sobre la "nube"). En fin. Sobran las palabras. O como se dice en el voto particular:
"Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué, estando el ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial."
"Pero es que, además, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial."
Como decía, tengo la sensación de que todo esto es una construcción para alcanzar un resultado, o eso, o que en el Constitucional sólo hay una magistrada que entienda minimamente como funciona un ordenador, quien firma el voto particular...

miércoles, 2 de noviembre de 2011

Cuidado, lo que subes a ICloud desaparece si mueres

Revisando por otras cuestiones los términos y condiciones de Icloud me ha llamado la atención una cláusula por la que si falleces la cuenta, con todos sus contenidos, desaparece.
Ausencia de derecho de sucesión
Ud. reconoce y acepta que su Cuenta es intransferible y que los derechos sobre su ID de Apple o el Contenido almacenado en su Cuenta quedarán revocados cuando Ud. fallezca. A la recepción de una copia del certificado de defunción, Apple podrá cerrar su Cuenta y eliminar todo el Contenido almacenado en la misma. Póngase en contacto con el servicio de soporte entrando en www.apple.com/support/icloud para obtener más asistencia.
Es decir que en el momento en el que el usuario fallezca Apple cerrará la cuenta (aunque realmente dice podrá) perdiéndose todo el contenido.

Las condiciones de Servicio de Itunes no preven nada similar, así que debemos entender que el material allí adquirido sí podría heredarse

Esta cláusula podría dar lugar a interesantes problemas en el caso de fallecimientos en los que un dispositivo, como un Ipad o un Iphone queden destruídos y la única copia de una obra literaria, por ejemplo, se encuentre en Icloud.

Según nuestro Código Civil son objeto de la herencia todos los bienes y derechos, así como las cargas, del titular.

Además en el caso de las obras objeto de propiedad intelectual los derechos sobre estas nacen desde el mismo momento de su creación, por lo que en Icloud podría existir una obra sobre la que los herederos tienen derechos. La destrucción de la obra por parte de Apple no parece jusitificada y sí contraria a principios elementales, como el del derecho a la herencia.
Entiendo, y me parece correcto, que Apple establezca la cuenta como intransferible, es decir que sólo el usuario registrado acceda a ella, pero lo que no parece razonable es que previa recepción del certificado de defunción pueda eliminar el contenido, cuando lo procedente sería dar acceso por un tiempo a los herederos o hacerles entrega del contenido y despues sí, borrar la cuenta o el contenido.

Lo dicho, cuidado con lo que se sube a la nube que puede que luego no caiga... ;)

Y proximamente: "los parlamentarios, los Iphones y la protección de datos..."

lunes, 31 de octubre de 2011

La falta de legitimación contra Google España y la AGPD

El diario "Público" comenta la noticia de una sentencia del pasado día 7 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 en la que se desestima la demanda contra Google Spain S.L. por la demanda interpuesta por un particular en juicio ordinario de protección del derecho al honor y la intimidad.

En la demanda se solicitaba la condena a los diarios "El País" y "Abc" por la publicación de una noticia sobre una condena de apropiación indebida ocurrida en 2004 y de la que luego fue absuelto por el Tribunal Supremo en 2006. Además se pedía la condena de Google Spain por que las páginas de los precitados periódicos se indexaban por el buscador, de tal forma que aparecían en Google al buscar por el nombre del demandante.

Como indemnización por esa intromisión en su honor pedía el pago de 839.660 euros con caracter solidario (es decir que podía exigirse a cualquiera de los tres).

La demanda contra los diarios se desestima puesto que la demanda se interpone pasado el plazo legal que lo permite, esto es más de 4 años despues de que pudo interponerla, según la LO 1/1982.

Pero el pronunciamiento más interesante, y que a mi juicio viene a poner un poco de sentido común en el tratamiento de la personalidad jurídica de Google en España, es el que desestima la acción contra Google porque la demandada Google Spain S.L. no tiene legitimación pasiva.

La sentencia establece que:
"[...] no se demanda a esta entidad porque sea autora de los artículos que supuestamente atentan contra el honor del actor sino porque a través de su buscador de páginas web, permite que aparezcan enlaces con las páginas en las que se recoge esa información [...]"

"[...] no obstante, como resulta de la documental y de la testifical practicada, la entidad GOOGLE INC, es la prestadora del servicio que facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, por lo que habiendo sido demandada otra empresa del grupo, que no tiene relación con los servicios del buscador, debe admitirse su falta de legitimación pasiva;"
Así, para el juzgado es evidente que las lesiones al derecho al honor que tienen su origen en los resultados de búsqueda serán responsabilidad de Google INC no de Google Spain.

Esto debería tener un efecto importante en la tramitación y resolución de los asuntos seguidos ante la Agencia Española de Protección de Datos, que en reiteradas ocasiones, y en asuntos similares en relación a tutelas de derechos sobre la cancelación de datos (y al mal llamado derecho al olvido) ha considerado que Google Spain S.L. es parte de la relación jurídica, cuando esta empresa no gestiona ni tiene responsabilidad sobre el buscador.

Si para un pleito civil Google no tiene legitimación pasiva mucho menos debe tenerla para un procedimiento administrativo sancionador.

Siempre he opinado que esto era así y que la Agencia no podía tramitar procedimientos contra Google Spain S.L. relacionados con el derecho de cancelación, a pesar de lo cual ha venido estimado resoluciones en las que sí se ha considerado que esta empresa, que unicamente gestiona publicidad, era responsable de los resultados de búsqueda.

Como digo, una sentencia de un juzgado civil que viene a poner un poco de orden y que esperemos se ratifique en la correspondiente apelación o en las sentencias que la Audiencia Nacional debe emitir en relación a los recursos contra las resoluciones de la Agencia.

lunes, 24 de octubre de 2011

Al Reglamento de la Ley Sinde se le acaba el tiempo

La Ministra de Cultura manifiesta que confía en que el Reglamento, que debe desarrollar la conocida como Ley Sinde, pueda aprobarse antes de la convocatoria de las elecciones.

El gobierno, quien tiene la competencia legislativa reglamentaria, cesa, según el artículo 101 de la Constitución, tras la celebración de elecciones, por lo que es posible que este se reúna y adopte cualquier acuerdo hasta el mismo día 18 de noviembre, por lo que en principio dispone de 3 Consejos de Ministros para proceder a su aprobación.

El Reglamento, y siempre según las informaciones de la prensa, se encuentra remitido al Consejo de Estado, que debe elaborar el último informe, tras los dos elaborados (y muy críticos) por el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio Fiscal.

En esta coyuntura, el Consejo de Estado debe emitir su informe en menos de estas tres semanas restantes.

Esta urgencia es motivada por la situación legal en la que entra el Gobierno, que desde el día 21 se encuentra en funciones. Desde esa fecha, el Gobierno sólo puede atender, vía Ley 50/1997, el "despacho ordinario de los asuntos públicos".

La Ley no define que se entiende por el despacho ordinario, por lo que esto puede darse a interpretaciones.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de febrero de 2005, estableció:

En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno.
Además, en la Sentencia de 20 de septiembre de 2005, se dice que estas funciones supondrán:

"La gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza."
El Tribunal Supremo también dice que hay que mirarlo caso por caso, pero la potestad reglamentaria no parece que sea algo a considerar como un despacho ordinario (aunque tampoco está dentro de las cuestiones expresamente excluídas), por lo que la fecha límite para la aprobación el 18 de noviembre.
Pero aun en el caso de que se llegue a aprobar antes del 20-N, quedaría por aprobarse el nombramiento y funcionamiento de los miembros de la Sección Segunda, en cuyo caso podría plantearse una cuestión sobre la competencia del gobierno para tales nombramientos, teniendo en cuenta que como dice la STS anteriormente citada de 20 de septiembre:
"[...] teniendo en cuenta que, como dice la exposición de motivos [L 50/1997], "el objetivo último de toda su actuación radica en la consecución de un normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno"."

Y no parece que el nombramiento de los miembros de la Sección Segunda tenga relación con el proceso de formación del nuevo gobierno.

Veremos.

viernes, 21 de octubre de 2011

Juzgado de lo Penal: "venta de copias piratas favorece el mercado de venta de originales"

Aunque es una sentencia de un Juzgado de lo Penal, contiene unos pronunciamientos muy interesantes y que introducen una línea de pensamiento novedosa, judicialmente hablando, respecto de las indemnizaciones por Propiedad Intelectual en relación a los daños causados.

El asunto nace de la detención de un mantero, al que se le incautan unas copias no originales, y AFYVE se persona, obteniéndose en su momento una sentencia penal condenatoria. Dentro de la acción penal, se dejó para la ejecución de sentencia la determinación de la indemnización que esta persona debía abonar a los titulares de derechos.

Pero la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Logroño, establece que el mantero no debe indemnizar a nadie porque:
"no hay perjuicio cuya indemnización se deba determinar en ejecución de sentencia"
Las indemnizaciones en materia de Propiedad Intelectual se determinan por dos criterios, según el artículo 140 LPI, o bien en atención al daño causado más los beneficios obtenidos (140.2.a LPI) o bien por lo que hubiese tenido que abonar el infractor por las autorizaciones (art. 140.2.b).

Así el Juzgado de lo Penal determina que no procede aplicar el criterio del 140.2.b)
"porque el penado nunca habría pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión, y, en todo caso, de haberlo pedido en hipótesis, ya estaba concedida la autorización a una concreta producción y distribución por lo que no la hubiera obtenido."
Y tampoco por el daño causado más el beneficio porque:

[...] los clientes de música y películas en copias piratas, cuando efectúan la compra de copias piratas, exteriorizan su decisión de no ser clientes de música y películas en soporte original, de forma que nunca se está ante una ganancia dejada de percibir. Dicho de otro modo, esos clientes o compran al precio vil de la copia pirata o no compran al precio del soporte original de entre 15 y 20 euros.
Es decir, que el cliente que compra una copia pirata es consciente de que no va a comprar una original, por lo que no hay pérdida.
 
Pero además añade que:
"En todo caso, y dándole la vuelta al argumento legal, sería posible pensar que algún cliente, tras oír o visionar la copia pirata, pueda decidirse a adquirir el soporte original, por ser de su gusto la obra, por lo que la venta de copias piratas, lejos de perjudicar, favorece el mercado de venta de reproducciones originales"
Algo que se ha venido diciendo en muchas ocasiones, pero que personalmente no había visto en las sentencias, que la piratería favorece el mercado de venta de reproducciones originales.

Interpretaciones estas de los criterios de indemnización de la LPI que resultan ciertamente novedosos.

lunes, 17 de octubre de 2011

¿Condena la AP de Bizkaia a las webs de enlaces, o hay algo más?

Hoy se ha conocido la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia sobre dos webs, de tal manera que se revoca la sentencia de instancia y se condena, en el ámbito penal, a los administradores de las mismas, "fenixp2p.com" y "mp3-es.com".

La lectura de la sentencia resulta un poco confusa, ya que en ningún momento quedan claros cuales son exactamente las conductas o hechos concretos que se realizaban en la web y que determinan la condena, pero una lectura parece indicar que no estamos ante las típicas webs de enlaces en las que las obras son subidas por el usuario.

Más allá de las cuestiones procesales graves de la sentencia del juzgado de lo penal (falta de hechos probados, etc.) y que son objeto de análisis en los primeros fundamentos jurídicos, la cuestión relevante par mi se encuentra en el fundamento jurídico cuarto, que versa sobre "la tipicidad de la conducta", esto es, sobre la adecuación de la conducta de los acusados a la descripción de los hechos en el Código Penal.

Y he aquí  donde debemos fijarnos para tratar de entender el sentido del fallo y la posterior condena.
Comienza la AP desglosando los argumentos de la sentencia del juzgado de lo penal, el primero acerca de la naturaleza de Internet con unas determinadas características,  y el segundo que
"las páginas a que se refiere nuestro procedimiento no alojaban archivos como tales sino enlaces, ni realizaban directamente la descarga de los mismos"
 La AP dice que, compartiendo estos hechos (no había archivos, sólo enlaces) considera que sí hay comunicación pública y sí encaja en el artículo 270 CP.

La sentencia dice que:
"Lo que hacen los acusados es entrar en la página de intercambio de archivos y extraer de ella un enlace de archivo de música o de película que albergan en su servidor (en enlace), sacándolo de ese contexto de la página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar."
¿Alguien más entiende que dice que se descargan de una red P2P una obra y luego la suben a un servidor? No tiene mucho sentido, pero a continuación dice:
"Tecnicamente cuando el usuario pincha en descargar realiza un acceso a la página p2p correspondiente, pero solo como trámite informático necesario para acceder al archivo. Los acusados no llevan al usuario a ese entorno de intercambio, sino que consiguen que acto seguido y sólo con esa acción de hacer un clic en "descargar" accedan a la película o música correspondiente."
 El usuario es dirigido a una "página p2p", pero no luego resulta que no es dirigido sino que accede a la obra?. En este punto es fácil perderse.

Para terminar con:
"En nuestra opinión, esta labor técnica y de alteración de la naturaleza de la página a la que dan acceso (permitiendo una descarga directa de su contenido fuera de ese contexto de intercambio), hace muy cuestionable que el artículo 17 [responsabilidad de prestadores de servicios de enlaces de LSSICE] sea aplicable a tal actividad. [...] pero compartimos con los recurrentes que se trata más bien de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnico de introducir al usuario en la página de intercambios de archivos p2p y dar acceso directo a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio de comunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esa página de un contenido que vulnera los derechos de terceros.

[...] lo que hacían [los acusados] era poner a disposición de manera directa la descarga. Es decir, era su actuación directa y no su labor de intermediación la que lograba el resultado del acceso a la obra en cuestión."
 Y un par de párrafos más abajo termina diciendo que:
"[...]lo que hacen los acusados es permitir el acceso a los archivos, al contenido de esos enlaces (o datos) sin cumplirse las condiciones de una págian de intercambio de archivos y creando con su acción una página de descarga directa."
Es confuso que afirmando que en la web no había nada más que enlaces se estime que hay descarga directa. El Tribunal parece obviar algo que, con la informática por enmedio, es esencial, como es que el derecho se ocupa de los hechos, no de las apariencias.

De todo lo expuesto, como decía, parece que la conducta consistía en descargarse obras de redes P2P y colocarlas en servidores tipo Megaupload, pero ello lo veo como una deducción del contenido, no porque expresamente se diga, y sería esa conducta la reprochable (la subida y puesta a disposición) no tanto la web de enlaces como tal.

De hecho, la propia referencia que se incluye al artículo 15 de la LSSICE (leer el comentario de David González sobre este particular) parece indicar una vía en este sentido, ya que explica que la web no puede calificarse de las del artículo 17 LSSICE (provisión de enlaces) y sí como prestador de servicios de copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Leída con detenimiento parece que no estaríamos ante una sentencia que hubiese alterado la consideración jurídica del enlace (y enlazar fuese delito), sino que condena a quienes bajo el paraguas de la web de enlaces comnunicaban publicamente las obras previa subida a un servidor externo.

El problema es que la sentencia es muy poco clara al respecto y es difícil afirmar con rotundidad tal cosa, y además la propia AP hace referencia al resto del cuerpo jurisprudencial sobre esta materia, en relación a la responsabilidad por la provisión de enlaces.

Pero me decanto por la opinión de que la condena no es por tener (simplemente) una web de enlaces por este párrafo:
"[...]no sería ilícito si lo que hicieran los acusados fuera enlazar con la página p2p de intercambio privado de archivos. Si el enlace fuera a la página p2p los acusados estarían dando acceso a una página cuya actividad no es ilícita, puesto que como ellos mismos han indicado, la actividad de compartir archivos no se ha considerado ilícita."
Así la AP dice que enlazar a redes P2P no es ilícito, y la única forma de que ello sea coherente con el fallo es que lo que hacían los acusados fuera otra cosa. 

Por eso opino que esta sentencia no cambia el panorama judicial sobre las webs de enlaces, tal y como las venimos entendiendo, en la que son terceros ajenos quienes suben las obras.

jueves, 13 de octubre de 2011

¿Tiene sentido una entidad de gestión del copyleft?

A principios de junio de este año fuí invitado a participar en el encuentro entre La_Ex y SGAE para hablar sobre las licencias Creative Commons y la gestión colectiva obligatoria, razón por la que analicé cuales eran los derechos de gestión colectiva obligatoria y si existía algún conflicto que impidiese su gestión por parte de las entidades de gestión actuales.

Tenía pendiente exponer las conclusiones de lo que revisé, y aprovecho el lanzamiento del debate por parte de ciertas personas relacionadas con Los Comunes (programa de radio en Onda Círculo) acerca de la necesidad/oportunidad de crear o promover una entidad de gestión para las obras copyleft.


Las razones que justificarían las la creación de esta nueva entidad se pueden resumir en dos grandes cuestiones, según lo expuesto por los promotores de la idea:
1- La existencia de derechos de gestión colectiva obligatoria.
2- Y que las entidades de gestión recuadan esté el autor asociado o no.
Estos dos problemas realmente están interrelacionados y es necesario aclarar quienes tienen derechos sobre la obra, puesto que el autor no es el único. Así vamos a encontrarnos con que la ley atribuye derechos al autor, al interprete/ejecutante y al productor. 

En una situación ideal, para una obra videográfica o fonográfica, el titular de todos los derechos podría ser la misma persona, como autor de la canción, quien la interpreta y quien la graba. Pero esto no siempre es así y son varias las personas que pueden intervenir.

La LPI, por diferentes razones, establece una serie de derechos que son de gestión colectiva obligatoria y dentro de estos algunos que, además, son irrenunciables.

Los autores tienen los siguientes derechos de gestión colectiva, según la vigente LPI:

- Artículo 20.4: Autorización para la comunicación pública por cable satélite
- Artículo 25: Compensación por copia privada -Irrenunciable
- Artículo 37.2: Préstamo en bibliotecas
- Artículo 90.2: Alquiler, con cesón al productor, de obra audiovisual -Irrenunciable
- Artículo 90.3: Proyección al público con precio.-Irrenunciable
- Artículo 90.4: Exhibición sin precio y comunicación pública de obra audiovisual.-Irrenunciable

A los intérpretes/ejecutantes les corresponde:

- Artículo 108.3: Comunicación pública por internet, con cesión al productor, de fonogramas u obras audiovisuales. -Irrenunciable
- Artículo 108.4: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 108.5: Comunicación pública por cable satélite o redifusión radiofónica de fonogramas u obras audiovisuales
- Artículo 109.3.2: Remuneración equitativa por alquiler de fonogramas u obras audiovisuales. -Irrenunciable

y a los productores:
 
 - Artículo 108.4: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 108.5: Comunicación pública por cable satélite o redifusión radiofónica
- Artículo 116.2: Remuneración equitativa por comunicación pública de fonograma publicado con fines comerciales.
- Artículo 122: Comunicación pública por cable satélite de obras audiovisuales

Un dato importante que no debe obviarse para entender la problemática actual es que las entidades de gestión no permiten a un autor licenciar con Creative Commons y permanecer dentro de la entidad (con la salvedad de VEGAP pero las obras bajo CC no estarán en el repertorio de la entidad, lo que a efectos prácticos es lo mismo).

Pues bien, admitiendo que la obra se publica con una licencia Creative Commons, de cualquiera de sus tipo, y que incluye la autorización de todos los intervinientes, los únicos derechos con los que entra en conflicto son los del artículo 20.4, 90 y 108.3.

La compensación por copia privada no entraría puesto que, como he sostenido, no nace el presupuesto que da origen al derecho y por lo tanto da igual su caracter de irrenunciable.

Y hay que hacer una salvedad respecto del 20.4 LPI y es que lo que se hace por la entidad de gestión es la autorización, no el cobro o el devengo, por lo que sería posible (aunque no suena muy lógico) que la entidad de gestión autorizase pero no cobrase por ser una obra con licencia que permite uso comercial.

Estas limitaciones afectan a todas las licencias, tengan o no cláusula comercial.

Así vemos que para los autores, realmente sólo hay derechos de la obra audiovisual y para los intérpretes en fonogramas o audiovisuales, el pago por los alquileres y por la puesta en internet de las obras.

Hago estas consideraciones porque una de las principales razones para plantearse en serio la cuestión de crear una entidad de gestión "copyleft" estriba en la viabilidad económica de la misma. Y por lo tanto, cuales son las posibles vías de financiación.

Con este panorama legal, esta nueva entidad de gestión provocaría la exigencia de pagos a muchas webs y sin duda retrasaría o perturbaría la difusión de las licencias y sería dificil explicar que habiendo nacido para la difusión de las obras, el poder usarlas se haga sólo previo pago. (Recuerdo que todo esto no es aplicable a las obras escritas, como blogs, o fotográficas). Sin embargo, los promotores de la idea no contemplan rastrear la web (minuto 52:06 del video de redada) por lo que esa vía no se consideraría (aunque luego se contradiga diciendo que hay que remunerar a los autores con lo que determina la ley 67:54).

A parte de lo que se pudiera recaudar por esta vía, que como digo incluye todo tipo de licencias, está la cuestión de las no comerciales y que esta nueva entidad podría recaudar por los usos comerciales de estas obras, (sea cual sea el concepto de uso comercial que hagamos). Así esta nueva entidad se convertiría en un nuevo intermediario de los autores y artistas.

Personalmente esto me resulta chocante, cuando las personas más próximas a este tipo de licencias argumentan como fundamento de las mismas la autogestión y los modelos económicos al margen de intermediarios, aunque es cierto que esto para ciertos usos podría ser cómodo. Pero hay que recordar que los usos comerciales, con licencias con cláusula NC, equivalen al uso de un copyright tradicional y efectivamente se deben hacer previa autorización.

Falta conocer el uso de estas obras con ánimo comercial para poder determinar el importe total a recaudar, al margen de las licencias que sitios como Safe Creative o Jamendo conceden para estos usos, a los efectos de valorar la viabilidad económica del proyecto.

Puesto que la gestión de obras tiene un coste, implica rastrear las comunicaciones públicas en los espacios públicos, conocer los autores y las obras, etc, y este coste tiene que salir de lo que se recauda, (o como se propone en el video de cuotas de los autores como los sindicatos) las cuentas tienen que salir, y si no hay medios suficientes, es muy probable que se recaude por obras que sus autores no han cedido a esta nueva entidad o bien que haya autores que no reciban lo que les corresponde, con lo que seguimos teniendo uno de los problemas que se quiere evitar.

Dudo que de los anteriores conceptos expuestos salga el dinero suficiente para poner en marcha la entidad y creo que sería más interesante que desde el Ministerio se obligase a las entidades de gestión actuales a tratar estas obras en igualdad de condiciones (a parte de las necesarias mejoras que están en el debate público que se deberían acometer).

Mi opinión es que quien quiera puede asociarse y tratar de defender a los autores, pero lo cierto es que si se hace sin tener el coste operativo y la viabilidad del proyecto sólo tendremos una entidad de gestión más, con sus diferencias, pero con varios de los problemas de las existentes.

Personalmente creo que lo más operativo sería o cambiar la LPI para que no existan derechos irrenunciables que mantengan esta situación paradójica o bien exigir a las entidades de gestión que cumplan íntegro su mandato legal y admitan la gestión de estas obras como si fuesen otras.

De todas formas, como se dice, en la variedad está el gusto, y si alguien quiere ponerlo en marcha bienvenida sea la iniciativa.