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lunes, 29 de noviembre de 2010

Resolución de la CMT sobre FON y sus usuarios

Hace algún tiempo ya expresé mis opiniones jurídicas sobre el servicio de FON en una serie de artículos.

Es justo que, ahora que se ha publicado una resolución sobre este particular por parte de la entidad responsable, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, analice las conclusiones de la misma y exponga qué discrepancias encuentro y porqué.

La resolución está disponible en este enlace  (por cierto, supongo que los datos personales del titular de la fonera serán falsos...)

La cuestión importante para la resolución, y creo que para entender el servicio, consiste en apreciar correctamente la relación entre las partes, esto es entre el usuario de la fonera, la empresa FON y el tercero que acceder a internet a través del punto de acceso.

Así, la resolución de la CMT es clara en el sentido de analizar las relaciones entre las partes, y como dije en su momento:
Sin embargo la respuesta no es directa ya que el servicio realmente es prestado por FON como empresa, qué es quien factura por el servicio y quien lo gestiona, puede decirse que los usuarios Bill o Linus no son los prestadores del servicio sino meros arrendadores de los dispositivos técnicos y revendedores del ancho de banda a FON.
Calificación que es compartida por la CMT:
En consecuencia, únicamente FON mantiene relación con los miembros y usuarios de la‘Comunidad’, ya que, por un lado, gestiona el excedente de capacidad de los miembros quecuentan con un AP y quieren ponerla a disposición de la ‘Comunidad’ (‘Linus’ y ‘Bill’), y realiza los pagos en contraprestación (al Bill). Por otro lado, FON presta el servicio de conexión a los usuarios que no disponen de AP, los ‘Alien’, y los cobra por ello.
Entre los propios usuarios y miembros de la Comunidad no existe una relación de servicio ni una relación contractual. Por el contrario, ha quedado comprobado que es FON quien tiene relación contractual y de prestación de servicios con los distintos miembros y usuarios que participan en la ‘Comunidad’.
Sin embargo, a pesar de esa identidad en la delimitación de las relaciones de las partes del servicio, las conclusiones a las que llega la CMT son todo lo contrario de lo que en su día expresé.

Resuelve la CMT que las actividades del usuario de FON
"no constituyen la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas y, por tanto, no es necesaria su notificación a esta Comisión de conformidad con la LGTel y su normativa de desarrollo."
La razón por la que no es una prestación de servicio de comunicaciones electrónicas es que, según la CMT, la actividad no es un servicio de reventa, y ello es así por dos razones:

1- Que el Bill no se hace responsable frente a FON del transporte de la señal ni de la calidad de la conexión a Internet, como sería de esperar si existiese entre ellos una relación de servicio; tampoco presenta el servicio de conexión a Internet como propio; únicamente pone a disposición de la Comunidad su AP

2- Y el ‘Bill’ no establece los precios, sino que son establecidos por FON a través de su página web

Estas consideraciones sobre los caracteres que debe presentar el servicio para ser considerado reventa derivan de la propia definición que la CMT aportó en su momento en la Resolución 2007/1208
La reventa del servicio de proveedor de acceso a Internet puede definirse como un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la transmisión de datos disponibles al público que permite el acceso a la red de Internet. La prestación de dicho servicio implica la actuación del revendedor como cliente mayorista respecto a un operador y como suministrador minorista respecto a un tercero, siendo responsable de la prestación del servicio ante el mismo y de aspectos conexos como facturación, calidad etc, no exigiéndose al prestatario la titularidad de la red o los accesos utilizados para su prestación; la normativa vigente no entra a diferenciar si el prestador lo hace sobre su propia red, o bien si se apoya en la infraestructura tecnológica que pudiera facilitarle otro operador. El revendedor contrata en su propio nombre y presentaría a sus potenciales clientes el servicio como propio, ofreciendo sus propias condiciones y precios.
Sin embargo esto es parcialmente incoherente con las propias condiciones de servicio que se establecen entre FON y el usuario, puesto que éste último se responsabiliza de tener encendido el router 24 horas al día y 7 días a la semana, como recoge la propia resolución.

De alguna manera, esa obligación contractual implica que el usuario asume cierta responsabilidad por la señal y asume un compromiso de disponibilidad.
De todas formas, estamos ante una definición que es dada por la propia administración, que no se encuentra en la LGT, y que aunque no pueda calificarse al servicio del usuario para con FON como de reventa, no entiendo que no se considere un servicio de comunicaciones electrónicas.

Para la LGT, un servicio de comunicaciones electrónicas es:
Servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.
Y una red de comunicaciones electrónicas es:
Red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.
Por lo tanto, en atención a estas definiciones, no entiendo como se puede resolver que la actividad que realiza el usuario de FON no es un servicio de comunicaciones electrónicas, porque no cumpla los requisitos de una definición creada por la propia CMT para un supuesto concreto de un servicio determinado. Como digo es posible que no sea un servicio de reventa como ellos lo quieren definir, pero lo cierto es que cumple todos los requisitos legales de un servicio de comunicaciones electrónicas aunque no se denomine de reventa y eso es lo que se debe analizar.

En cualquier caso estaríamos ante un servicio de acceso, puesto que ello se define en la LGT como:
2. Acceso: la puesta a disposición de otro operador, en condiciones definidas y sobre una base exclusiva o no exclusiva, de recursos o servicios con fines de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Este término abarca, entre otros aspectos, los siguientes: el acceso a elementos de redes y recursos asociados que pueden requerir la conexión de equipos por medios fijos y no fijos (en particular, esto incluye el acceso al bucle local y a recursos y servicios necesarios para facilitar servicios a través del bucle local); el acceso a infraestructuras físicas, como edificios, conductos y mástiles; el acceso a sistemas informáticos pertinentes, incluidos los sistemas de apoyo operativos; el acceso a la conversión del número de llamada o a sistemas con una funcionalidad equivalente; el acceso a redes fijas y móviles, en particular con fines de itinerancia; el acceso a sistemas de acceso condicional para servicios de televisión digital; el acceso a servicios de red privada virtual.
Habiéndo sido FON Wireless admitido como operador por la CMT, es evidente que el usuario pone a disposición de esa empresa los recursos, como el acceso a infraestructuras, a los sistemas informáticos pertinentes (el router o FONera que se compra a una tercera empresa FON Technology) y por lo tanto a mi juicio se cumplen los requisitos de la definición legal.

La resolución de la CMT se sale por la tangente y alcanza una resolución que justifica el todo por la parte, puesto que podemos convenir que la actividad no es de reventa de acuerdo a esa definición, pero resolver que entonces no es un servicio de comunicaciones electrónicas no es suficiente, cuando se cumplen los requisitos legales. Es decir, la resolución puede señalar que no es un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la reventa, pero ¿porqué razón no es un servicio de comunicaciones electrónicas?

Por lo tanto, entiendo que la respuesta dada no alcanza a ese interrogante y sigo manteniendo la interpretación que en su día expuse sobre este particular a falta de una mejor explicación.

jueves, 25 de noviembre de 2010

ACTA y los modchips

El Anti Counterfeiting Trade Agreament, o ACTA, es un tratado internacional que pretende armonizar el marco de protección de los derechos de propiedad intelectual, inlcuyendo la industrial, entre un amplio número de países.

A pesar de que el proceso de elaboración y discusión ha sido poco menos que censurable por lo ajeno al conocimiento público y debate de su contenido y sus previsiones, lo cierto es que ha llegado a conocimiento general y se ha dispuesto de varias versiones a medida que avanzaban las negociaciones para su aprobación.

Finalmente se ha conocido lo que se supone es el texto definitivo del acuerdo (pdf) que deberá ser firmado por los países que así lo deseen.

Dado que es un tratado bastante amplio hay muchos aspectos de interés en el mismo, pero quiero fijarme en uno en concreto que va a provocar un importante cambio en el uso y comercizalición de modchips o dispositivos que sirven tanto para aumentar las potencialidades de aparatos electrónicos como para poder emplear en los referidos aparatos software o juegos sin la autorización del titular de derechos.

Como buen tratado internacional con una finalidad de armonización, ACTA, una vez firmado por las respectivas partes estas deberan incorporar sus previsiones en la legislación nacional y en el caso de la Unión Europea, que es parte en el Tratado, en la legislación comunitaria. Si bien el tratado deja libertad a las partes para decidir la mejor manera de hacer esto.

En el punto concreto que quiero exponer hoy, el relativo a los modchips, en España tenemos una realidad jurídica que hasta la fecha e está mostrando inapelable, cual es que la redacción del Código Penal artículo 270.3 establece que:
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
 Y lo importante en todos los casos de modchips que se han fallado, con controversia de las partes y no con sentencias de conformidad, es que el medio debe estar "especificamente destinado", algo que existiendo el homebrew y las aplicaciones desarrolladas no puede predicarse de estos dispositivos y así lo vienen resolviendo los jueces.

Esto no gusta a la industria y ahora, aprovechando la aprobación de ACTA se ha incluído una redacción específica que solvente este problema para los titulares de derechos y que trata de conjugar el derecho a utilizar un dispositivo con cualquier finalidad con las reclamaciones de la industria, especialmente de las videoconsolas.


Pues bien, la redacción de ACTA, sección 5, apartado 2.18 a este respecto es:
In order to provide such adequate legal protection and effective legal remedies, each Party shall provide protection at least against:
(b) the manufacture, importation, or distribution of a device or product, including computer programs, or provision of a service that:
(i) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing an effective technological measure; or
(ii) has only a limited commercially significant purpose other than circumventing an effective technological measure.
 Como se ve, con la ampliación del segundo párrafo, los firmantes de ACTA deberán incorporar en sus legislaciones nacionales prohibiciones no sólo contra la fabricación, importación o distribución de un producto cuando es primariamente designado, sino cuando tiene una limitación comercial limitada para otro propósito que no sea la elusión de las medidas tecnológicas efectivas.

De esta forma se cerraría practicamente la posibilidad de comercializar legalmente modchips en España, puesto que es una realidad que el principal valor "económico" de la venta de ciertos dispositivos es el poder ejecutar determinadas aplicaciones a pesar de las medidas de protección de los dispositivos.

El problema en el caso español, cuando finalmente se incorpore ACTA a nuestra normativa, es que tenemos un Código Penal que penaliza la mera tenencia de estos dispositivos, con lo cual se puede responsabilizar incluso al usuario particular que hace uso del mismo y ello es muchísimo más de lo exigido por ACTA que se limita a hablar de la fabricación, importación y distribución.

viernes, 12 de noviembre de 2010

Absuelto el bloguero y periodista por comentarios contra Corporación Dermoestética

Se ha conocido la sentencia (pdf) del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia relativa a la reclamación formulada por la empresa Corporación Dermoestética contra el periodista y bloguero Paco Alonso por intromisión ilegítima al honor de la citada empresa y que cuantificaba el dao sufrido en 300.000 €uros.

Los hechos arrancan cuando a este periodista se le encarga por parte de los responsables de la empresa para la que trabaja (TVE) un reportaje sobre los problemas y denuncias que se estaban produciendo en relación con la actividad de Corporación Dermoestética. Para el bloguero, el blog es un complemento a su actividad periodística ya que le permite recoger las opiniones de usuarios, recopilar otras noticias sobre el caso, etc.

Al tiempo que el periodista seguía estas noticias, en su blog aparecieron ciertos comentarios que la empresa interpretó como lesivos.

La sentencia analiza el conflicto que se produce siempre en estos casos entre libertad de expresión e información y la debida tutela al honor, la intimidad y la propia imagen. Fijando, como es habitual, las bases de resolución de ese conflcito en que la información sea relevante y veraz, como está plenamente asentado en nuestra jurisprudencia, por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1996, 144/1998, etc. y que las expresiones no sean manifiestamente injuriosas sin relación con las ideas que se pretenden expresar ni sean necesarias para esa expresión. (Sentencia del Tribunal Constitucional 232/2002)

Siendo esta una cuestión que por haber sido ampliamente debatida judicialmente presenta unos parámetros prefectamente medibles por nuestros tribunales, como en este caso realiza el juzgado de 1ª Instancia.

El Juez pasa a analizar los diferentes contenidos que, a juicio de la demandante, son lesivos.

Así la recopilación de informaciones que se realiza en blog de noticias aparecidas en otros medios no debe reputarse al demandando, "no puede entenderse como emisión de opiniones personales", cuando esos otros medios no han sido demandados a su vez, el hecho de recopilar las informaciones no le hace ser responsable del contenido publicado por otros y mucho menos si la empresa no ha iniciado ninguna acción contra esos otros medios. Lo mismo señala respecto de un libro que el bloguero recomienda para tener más información sobre el tema, no puede imputársele a él responsabilidad por lo escrito por un tercero.

Corporación Dermoestética alegaba que un contenido del blog titulado "Carta de Toñi" había sido redactado por el propio Paco Alonso, si bien no se aportaba ninguna prueba de ello, aunque el juez afirma que al no haberse solicitado práctica de la prueba sobre la dirección IP de envío de esa carta, no puede determinarse su contenido y por lo tanto no puede, sin más prueba practicada, imputarse al responsable.

Es curioso el argumento de la dirección IP, puesto que ya en el año 2008, que es cuando se interpone la demanda estaba en vigor la Ley de Conservación de Datos y esa información no hubiese conducido mucho más lejos en la averiguación del responsable del contenido.

Por lo tanto, el juez sólo analiza aquellas expresiones que por estar publicadas en el texto del artículo pueden serle imputadas a él como responsable del blog, resolviendo que ninguna de ellas es lesiva para la demandante y por lo tanto condenándola al pago de las costas al verse visto rechazadas todas sus pretensiones.

Uno de los párrafos curiosos en este asunto y que el juez analiza es el siguiente:

"Es cierto que con mucha menos información de la que tenemos nosotros ya se suelen emitir o publicar reportajes en los medios... pero es que aquí hay mucha tela, muchos intereses, mucha publicidad y mucha m"

El juz concluye que no puede imputarse esa "m" como algo negativo contra la empresa puesto no que no puede entederse como "mucha mierda" como interpreta la actora y niega el autor. A juicio de cada uno lo que la "m" pueda significar...

En fin, una sentencia más en la que se ampara la libertad de información y expresión en un blog y se delimita la responsabilidad del bloguero a lo por él publicado y no a lo expresado en otras publicaciones de las que este se hace eco.

jueves, 11 de noviembre de 2010

Twitter y la propiedad intelectual de los tweets

Los terminos y condiciones de la mayoría de los sitios denominados 2.0 de la red contienen en sus condiciones de servicio o TOS una serie de cláusulas relativas a la propiedad intelectual no sólo de los contenidos generados por el propio sitio sino de aquellos que son aportados por los usuarios.

Teniendo en cuenta el hecho de que precisamente el éxito de estos sitios se basa en las aportaciones de los usuarios no estamos ante un tema baladí o de menor importancia ya que la mayoría de las aportaciones consisten en materiales que en principio podrían ser objeto de la Ley de Propiedad Intelectual, como textos, sonidos y videos.

Hay cierto revuelo con las condiciones de servicio del popular servicio de microblogging "Twitter" a raíz de la noticia acerca de un procedimiento que vé involucrados derechos sobre imágenes difundidas a través de este servicio.

Al parecer France-Presse (AFP) entiende que  los usuarios al publicar imágenes en Twitter automáticamente ceden sus derechos para que otros puedan utilizarlas. Esta apreciación se basa en los TOS de twitter.
El usuario se reserva los derechos de cualquier contenido enviado, publicado o presentado a través de los Servicios. Al enviar, publicar o presentar cualquier Contenido a través de estos Servicios, el usuario otorga a Twitter licencia mundial, no exclusiva, libre de regalías (con derecho a la concesión de la licencia a terceros) para utilizar, copiar, reproducir, procesar, adaptar, modificar, publicar, transmitir, mostrar y distribuir dicho Contenido cualquier medio de comunicación o método de distribución (actual o desarrollado en un futuro).
Como se ve en las condiciones de servicio el usuario se reserva todos los derechos (aquí pueden utilizarse herramientas como Tweetcc) si bien al mismo tiempo se concede a la empresa una licencia que le permite conceder derechos a terceros para el uso de ese material.

Esto significa que si alguien quiere usar el contenido subido a Twitter deberá contar con el permiso o bien del autor o bien de Twitter, pero no existe una autorización de uso automática e indiscriminada del contenido. Por supuesto que en virtud de esa licencia la empresa puede cobrar por permitir el uso de la obra, al igual que puede hacerlo el usuario.

En las condiciones de servicio se explica la razón de la anterior cláusula:
Tip Este permiso autoriza a Twitter para poner tus Tweets a disposición del resto del mundo y permitir que otros hagan lo mismo. Pero lo que es tuyo, es tuyo. Tú eres dueño de tu propio contenido.
Y desarrolla además el contenido del permiso concedido a los efectos de concretar el alcance del mismo para el uso de los contenidos para aquellos licenciatarios de su API:
El usuario acepta que este permiso otorga el derecho a Twitter de poner a la disposición de otras compañías, organizaciones o individuos asociados con Twitter del Contenido para la sindicación, difusión, distribución o publicación de dicho Contenido en otros medios y servicios, según a nuestros Condiciones generales para utilizarlo. 
Finalmente los TOS desarrollan el alcance y obligaciones de las relación entre el usuario, sus contenidos y los usos permitidos a la empresa.
Twitter, otras compañías, organizaciones o personas asociadas con Twitter podrán llevar a cabo tales usos adicionales sin compensar de ninguna manera al usuario que ha enviado, publicado, transmitido o puesto a disposición Contenido a través de los Servicios.
Esta es la parte en la que se deja claro que Twitter puede cobrar por los contenidos pero no repartirá ni el usuarios exigirá ninguna compensación económica.

Quedaría por analizar si todo lo publicado en Twitter es objeto de propiedad intelectual y por lo tanto tiene sentido atribuirse algún derecho sobre ello o no. Y esta cuestión se ha planteado incluso al más alto nivel en materia de propiedad intelectual como es en la propia Organización Mundial de la Propiedad Intelectual que respondió a la cuestión en un informe del año 2009.

Respecto de los textos, la respuesta es que dependerá de si lo publicado alcanza la consideración de obra protegible de la LPI, pero en general la mayoría de los tweets no alcanzan esa categoría.

Sin embargo respecto de las imágenes estaremos ante, como mínimo, meras fotografías y por lo tanto con derechos de explotación protegibles, por lo que no podrá hacerse un uso de las mismas sin contar con el permiso o bien del autor o bien de la empresa.

Además hay que tener en cuenta no sólo los términos de servcio de Twitter sino, dado que es habitual utilizar otros sitios para el alojamiento de la imagen, aquellos que se aceptan para el servicio de alojamiento, como por ejemplo Twitpic.com:
"For clarity, you retain all of your ownership rights in your Content. However, by submitting Content to Twitpic, you hereby grant Twitpic a worldwide, non-exclusive, royalty-free, sublicenseable and transferable license to use, reproduce, distribute, prepare derivative works of, display, and perform the Content in connection with the Service and Twitpic's (and its successors' and affiliates') business, including without limitation for promoting and redistributing part or all of the Service (and derivative works thereof) in any media formats and through any media channels. You also hereby grant each user of the Service a non-exclusive license to access your Content through the Service, and to use, reproduce, distribute, display and perform such Content as permitted through the functionality of the Service and under these Terms of Service."
En este caso son muy similares a las de Twitter, pero contienen un permiso a cada usuario del servicio una licencia no exclusiva para acceder al contenido, usarlo, reproducirlo, distribuirlo y mostrarlo dentro de la funcionalidad del servicio.

Hay que tener en cuenta que en materia de propiedad intelectual las interpretaciones de autorizaciones o cesiones de derechos son especialmente restricitivas y favorables al autor, por lo que en mi opinión no puede llegarse, ni de las condiciones de Twitter ni de las del servicio de alojamiento Twitpic, a la misma conclusión que AFP, esto es, que es posible el uso indiscriminado por cualquier usuario del servicio.

Al igual que con las fotografías sucedería con los videos, teniendo en cuenta que servicios  para alojar el video como por ejemplo Youtube tienen condiciones de servicio practicamente iguales.

Por lo tanto, unicamente se ceden derechos a Twitter o al servicio de alojamiento concreto de contenidos no-texto en la medida necesaria para las necesidades del servicio y de la empresa, pero también se les faculta para que relicencien el contenido a terceros a cambio de una contraprestación económica o no.

Y por ello, en mi opinión, no se puede entender que cuando los TOS del Twitter se refieren a asociados en ello se incluya a cualquier usuario como defiende AFP.

miércoles, 3 de noviembre de 2010

Sentencia en Bélgica sobre Creative Commons

Se ha conocido una sentencia en Bélgica (FR) (pdf) por la que se condena a pagar a la organización de un festival por el uso de una obra musical que sus autores había puesto con una licencia Creative Commons no comercial.

La cuestión objeto del pleito era simplemente que los responsables del festival utilizaron con fines promocionales, dentro de un vídeo publicitario, del Festival de Teatro de Spa la obra denominada Aabatchouk del grupo Lichôdmapwa incluída en un álbum de 2004  y disponible en el sitio www.dogmazic.net (por cierto recomendable sitio web con música Creative Commons).

El anuncio del festival fue mostrado un total de 415 veces por 20 segundos de duración en distintos medios de comunicación. Los demandantes, al escuchar el anuncio se pusieron en contacto con la empresa para tratar de lograr un acuerdo, que finalmente no fue posible.

Los demandados querían pagar de acuerdo a lo que se establece en las tarifas de la entidad de gestión francesa Sabam, en total unos 1.500 €uros para una campaña similar. Yo soy partidario de acudir a criterios de este tipo en reclamaciones aun y cuando los autores no estén en entidad de gestión alguna por el hecho de tener una base, un precio de mercado de alguna manera objetivo y objetivable, si bien es verdad que el titular de los derechos puede valorar su obra de una manera libre y que quien tiene que pedir permiso antes es quien quiere hacer el uso y en su caso pagar lo que se estipule.

Los demandantes pedían, y esto es basatante relevante desde el punto de vista de las licencias, una indemnización de 10.380 €uros por el incumplimiento de las condiciones de licencia Creative Commons y subsidiariamente por infracción de sus derechos de propiedad intelectual, asi como los intereses desde el 9 de julio de 2008.

Me parece muy interesante, y es una novedad con respecto a varios de los asuntos que se han fallado en España sobre las Creative Commons, el hecho de que la base fundamental de la reclamación es el incumplimiento de las obligaciones de la licencia y no la mera vulneración de la propiedad intelectual (como en el caso del Instituto Cervantes, por ejemplo).

Es decir, en el proceso se han debido analizar las condiciones de licencia como tal y en base al contenido de la misma se ha resuelto el asunto. Lo que sin duda es un avance en la consideración de la licencia como documento vinculante.

Recordemos que la clave de las licencias libres, y uno de sus aspectos más geniales, es que quien usa la obra fuera de los términos establecidos se encuentra en una situación sin salida. Si dice que la licencia no es válida estará igualmente ante una infracción de propiedad intelectual, puesto que entonces en ningún caso tendrá autorización para el uso que hizo de la obra, y si dice que la licencia es válida podrá demostrarse si cumplió o no con los términos de la misma.

En la sentencia se afirma la validez de las licencias Creative Commons está noblamente reconocida por los tribunales holandeses, españoles y americanos, haciendo referencia expresa al caso holandés.
"[...] dont la validité est actuellement reconnue notamment par des tribunaux néerlandais, espagnols et même américains ( cfr. civ. Amsterdam (réf.) du 9.03.2006)."

Si bien creo que no es exactamente así en el caso español, lo cierto es que las mismas se han integrado perfectamente y sin problemas en nuestras resoluciones judiciales, a falta de un auténtico análisis de las mismas.


Dado que la licencia exigía el reconocimiento de la autoría, así como impedía un uso comercial y modificaciones de la obra los demandantes entendieron que la utilización para promocionar el festival era un uso comercial y que la inclusión de la obra en un trabajo videográfico suponía una modificación de la misma.

La defensa por su parte alegó simplemente que se debió a un error en la interpretación de la licencia, alegando que desconocía que la canción seleccionada tenía terminos diferentes a los que se pueden ver en la portada de la página web desde la que se descargó.

El Tribunal acoge en este caso a la doctrina de Me Ph Laurent sobre la aplicación y validez de las Creative Commons a un caso como este.

Sobre la indemnización pedida por los autores el tribunal confirma su derecho a ser indemnizados con 12 €uros por cada una de las difusiones de la obra y otra de 1.800 euros por cada una de las violaciones de la licencia.

En este punto la sentencia contiene un pronunciamiento que se repite cuando se pide una indemnización por obras licenciadas con Creative Commons, confundiendo libertad con gratuidad:
"Le trihunal considère qu’il existe un paradoxe dans l’attitude des demandeurs, à savoir prôner une éthique non commerciale et réclamer une indemnisation pécuniaire à un tarif commercial, tarif nettement supérieur à celui pratiqué par la Sabam et nettement supérieur à l’indemnisation de 1.500 euros proposée par la défenderesse."
Para el Tribunal es paradójico que los demandates que proponen una ética no comercial reclamen una indeminzación pecuniaria superior a la de las entidades de gestión y netamente superior a la propuesta por la defensa, de 1.500 euros. Pero esta consideración me parece extraña al proceso, no debería enjuiciarse eso, sino el concreto valor del acto infractor, en su caso y por eso decía que abogo en este tipo de casos por fijar la indemnización de acuerdo a las tarifas generales de las entidades de gestión.

Además el tribunal establece que lo que procede a su juicio es o una indemnización por los usos establecidos o una indemnización por cada una de las violaciones de las condiciones de licencia. Este aspecto, desde un punto de vista procesal es muy importante puesto que de no articualrse bien puede resultar, como en este caso, en una reducción de lo pedido.

Es decir, o demandas por el incumplimiento de la licencia y por lo tanto has autorizado el uso despues del pago o demandas por la utilización de la obra.

Yo no comparto este criterio del Tribunal, puesto que son cuestiones que pueden verse de manera independiete, pero lo cierto es que mi nulo conocimiento del asunto (demanda, contestación, etc.) y de las leyes belgas no me permiten cuestionarlo en profundidad.

El Tribunal modula que procede una indemnización de 1.500 €uros por cada una de las infracciones de la licencia, que viene a ser una resolución de "ni pa ti ni pa mi".

Así que finalmente estima el Tribunal la demanda, condena al pago de 4.500 €uros más los intereses desde la interposición de la demanda y al pago de 896.33 €uros más por costas procesales.

Se pedía también la publicación de la sentencia en un medio pero el Tribunal no lo concede por que entiende que no se ha visto mermada la reputación de la banda, por lo que no accede a ello.

Una sentencia interesante, aunque breve, y que aporta varios aspectos que deben tenerse en cuenta a la hora de accionar en los juzgados esgrimiendo una sentencia Creative Commons.