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miércoles, 28 de julio de 2010

Sentencias del TS sobre el Reglamento de Protección de Datos


Lo cierto es que el titular con el que el medio que ha dado a conocer las sentencias es a todas luces exagerado si analizamos el contenido de las mismas, ya que el Supremo en ningún caso ha "revolucionado el marco de Protección de Datos en España", los cambios para los ciudadanos son importantes, sobre todo en relación a sus derechos y la inclusión de sus datos en laos ficheros de solvencia patrimonial,  pero esa expresión es desorbitada.

En las 3 sentencias (1, 2 y 3 .doc)se da respuesta a varias cuestiones planteadas por empresas relacionadas con los servicios de información comercial y de gestión de información sobre solvencia patrimonial.

Así, la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo, en recurso 25/2008 solicitaba:
1.- Declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1720/2007, nulidad que resulta de lo dispuesto en los artículo 23.2 de la Ley 50/1997 y 62.2 de la Ley 30/1992, dada la infracción de los preceptos legales y constitucionales mencionados en el cuerpo de este escrito, en particular la infracción grave y generalizada del procedimiento de elaboración de Reglamentos previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997.

2.- Subsidiariamente, declarar la nulidad de pleno derecho de los artículos .5.1 q), 49, 47, 12.1 2º, 8.5, 18, 20.1, 10.2 a) y b), 45.1 b), 46.2, 46.3, 46.4, 13.4, 42, Artículo 38, apartado 1a) (la frase "y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero"), y apartado 1 b), 38.2 y 38.3 RLOPD, así como los artículos 41,15 y 83 de la LOPD
3. -El planteamiento de 3 cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Por su parte la empresa EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., en recurso 26/2008, solicitaba la declaración de nulidad de:
A) El inciso "cumplimiento o"; en la rúbrica de la Sección 2ª del Capítulo I del Título IV.
B) El inciso; cumplimiento o; en el artículo 39.
C) El inciso "o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
D) El artículo 41.1, párrafo segundo.
E) El inciso "por escrito" del párrafo primero del art. 42.2 y todo el párrafo segundo del art. 42.2."
Y la Asociación Nacional de establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF), en recurso 23/2008 pidió:
La nulidad del artículo 5.1.q) inciso "aunque no lo realizase materialmente". artículo 8.5 3º, 10.2.a) 1º, 10.2.b) 1º, 11, 12.2, 13.4, 18.1, 18.2, 21.2 a), 23.2 c), 24.3 1º y 2º, Enunciado de la Sección 2ª, del Capítulo I del Título IV, en cuanto se refiere también al "cumplimiento" de obligaciones dinerarias, 38 en sus apartados 1.a) (en el inciso "y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero") y b) (en el inciso "o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico"), 2 y 3, 39. en el inciso "en el momento en que se celebre el contrato", 40.2, 41.1, 41.2,en el inciso "o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico", 42.2 inciso "por escrito" del párrafo primero y todo el párrafo segundo, 44.3 1º en el inciso "en el plazo de siete días", 45.1 b) en el inciso "habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad", 46.2 b) y c), 46.3, 47, 49.2, 49.4, 69.1 b) inciso "o no van a adoptar en el futuro", 70.3 c) inciso "o no serán respetadas", o inciso "o no serán" y 70.3 d), 123.2 inciso "o a funcionarios que no presten sus funciones en la Agencia."
Como se ve son muchos los artículos que han sido objeto de impugnación por parte de estas asociaciones y empresas y el fallo únicamente ha declarado, entre las 3 sentencias, la anulación de los artículos 11, 18, 38. 2, y 123.2 así como la frase del artículo 38.1.a) que dice así: "... y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero"

Por lo que puede colegirse que el texto del Reglamento ha superado gran parte de los problemas que se le habían planteado, puesto que las anulaciones, aunque algunas son de mucha trascendencia para los ciudadanos, han sido en un número menor.

Pues bien, las razones para suprimir los artículos (o parte de estos) son las siguientes:

- Artículo 11, Fundamento Jurídico Sexto: Recurso 23/2008
[Texto anulado] Artículo 11. Verificación de datos en solicitudes formuladas a las Administraciones públicas.

Cuando se formulen solicitudes por medios electrónicos en las que el interesado declare datos personales que obren en poder de las Administraciones públicas, el órgano destinatario de la solicitud podrá efectuar en el ejercicio de sus competencias las verificaciones necesarias para comprobar la autenticidad de los datos.
La razón para la anulación es que supone un tratamiento o cesión de datos sin consentimiento y sin la habilitación legal exigida por los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica. Lo curioso de este caso es que la inclusión en el RD 1720/2007 de este precepto provenía del Ministerio de Administraciones Públicas, pero con una redacción diferente que en salvaba el problema al reconocer el consentimiento tácito del solicitante, pero en la redacción posterior esto se modificó y no se incluyó, por lo que con esa redacción se habilitaba una cesión de datos al margen de los supuestos autorizados (consentimiento del titular o habilitación legal).

Esta anulación supone un engorro para el ciudadano, ya que a pesar de que se entienda de su solicitud que si notifica que los datos pedidos están en otra administración, se necesitará que el ciudadano vuelva a presentar la documentación o a acreditar la realidad de la misma.

Un ejemplo de lo que supone esto es que si por ejemplo queremos solicitar la matrícula en una universidad en un curso de posgrado diferente a nuestra universidad de licenciatura tendremos que aportar el documento original o certificación de esa universidad digitalmente, cuando antes indicando la universidad de origen sería suficiente para que ambas puedan ponerse de acuerdo y averiguarse si realmente somos o no licenciados y cumplimos los requisitos para acceder al curso.

Al final es una cuestión menor que puede resolverse incorporando en los formularios que rellenen los ciudadanos una autorización expresa para esa “investigación” por parte de la administración.

- Artículo 18.1, Fundamento Jurídico Noveno: Recurso 25/2008
[Texto anulado] Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información.

1. El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado.

2. El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá proceder al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales.
La razón es que por el RD 1720/2007 se impone una obligación de constancia documental que no se impone en el artículo 5 de la LOPD, que consagra la libertad de forma en la recogida del consentimiento (verbal, escrita, etc.). Por lo tanto entiende que el legislador se ha extralimitado en la exigencia de este requisito.

En principio es correcta la apreciación del Supremo en este caso, y el artículo podría salvarse indicando que “en el caso de que se recoja el consentimiento por escrito o de otra forma que permita acreditar su cumplimiento, deberá conservarse mientras persista el tratamiento”.

Así quedaría vigente la libertad de forma en la recepción del consentimiento al tiempo que se mantiene esta obligación de conservación de los documentos.

- Artículo 38.1.a Fundamento Jurídico Decimocuarto: Recurso 23/2008 y Fundamento Jurídico Cuarto:  Recurso 26/2008
[Texto modificado, versión final] Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

[Texto eliminado] Artículo 38.1.a “y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
La supresión del párrafo final supone un golpe duro a los ciudadanos que nos vemos muchas veces indefensos ante las prácticas de empresas que ante una deuda nos incluyen en un fichero de morosos por deudas en las que podemos tener razones para discrepar.

Hasta ahora, y desde la entrada en vigor del RD 1720/2007, una empresa con la que mantuviésemos una deuda nos incluía en estos ficheros de solvencia patrimonial bastando su mera declaración de las circunstancias de la deuda, aunque pudiesen existir circunstancias de hecho y de derecho que no diesen lugar a la obligación de pago. Es decir que la cantidad adeudada fuese discutida. Para solucionar esto, se iniciaba un procedimiento administrativo en el caso de servicios financieros o un procedimiento arbitral en las oficinas de consumo y se remitía a la entidad y se salía del fichero.

Lo que se defendía por ASNEF es que ese redactado permitía dejar en manos del afectado el poder convertir unilateralmente en controvertida una deuda que no lo es lo que, a su juicio, iba en contra del principio de calidad de dato.

El Tribunal resuelve que el artículo presenta una defectuosa redacción del precepto reglamentario por inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.

El Tribunal añade que mal puede entenderse que unos datos no son exactos y no se encuentran actualizados como consecuencia de una reclamación de cualquier naturaleza en instancias judiciales, arbitrales, administrativas o ante los Comisionados, pero ello es absurdo puesto que en el procedimiento concreto se puede discutir la existencia o no de la deuda, que es el dato, y llegarse a la conclusión de que nunca nació, por ejemplo.

Entonces, si en el procedimiento de la reclamación se declara, por ejemplo, la nulidad de un contrato, entonces la deuda nunca nació, debería poder reclamarse contra las empresas de ficheros de solvencia patrimonial y de las empresas que comunicaron los datos puesto que los mismos no cumplieron con los principios de calidad de los datos cuando fueron inscritos.

Estas consideraciones del Tribunal Supremo, como se ve, pueden tener importantes repercusiones y problemas de aplicación práctica.

- Artículo 38.2, Fundamento Jurídico Decimocuarto: Recurso 23/2008
[Texto anulado] Artículo 38.Requisitos para la inclusión de los datos.

2. No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.
Este párrafo es eliminado por que según el Tribunal, si bien la prueba indiciaria es una prueba admitida en nuestro derecho, pero no es equiparable a la prueba de presunciones.
“Sin duda juega un papel relevante en el ámbito cautelar, pero ha de reconocerse que la redacción de la norma al no concretar qué principio de prueba exige (documental, pericial, testifical, etc.), junto a la dificultad de apreciación del grado exigible de la prueba indiciaria, origina en efecto una inseguridad jurídica que debe corregirse.”
En este caso parece confundirse el principio de prueba con los medios de prueba. Es decir, el principio de prueba es el derecho a valerse de los medios de prueba existentes y aceptados, pero mientras sean estos vale cualquiera de los medios, con independencia de que se indiquen o no. Y el medio es el instrumento concreto reflejo de la realidad.

Aquí la desprotección del ciudadano aumenta todavía más, ya que la presunción del declarante no puede combatirse por parte del ciudadano. De hecho la redacción eliminada era coherente con el contenido del artículo 13 de la LOPD que regula el derecho a la impugnación de las valoraciones

13.1 Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad.

De todas formas ese derecho debe poder seguir haciéndose efectivo a pesar de lo resuelto por el Tribunal Supremo y deben admitirse por las empresas de ficheros de solvencia patrimonial impugnación de las deudas inscritas así como por las entidades que hacen uso de esos ficheros para conceder o denegar un crédito, por ejemplo.

- Artículo 123.2, Fundamento Jurídico: Recurso 23/2008
[Texto anulado] Artículo 123. Personal competente para la realización de las actuaciones previas.

2. En supuestos excepcionales, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos podrá designar para la realización de actuaciones específicas a funcionarios de la propia Agencia no habilitados con carácter general para el ejercicio de funciones inspectoras o a funcionarios que no presten sus funciones en la Agencia, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad y especialización necesarias para la realización de tales actuaciones. En estos casos, la autorización indicará expresamente la identificación del funcionario y las concretas actuaciones previas de inspección a realizar.
Esta es una cuestión que afecta a las capacidades de contratación por parte del director de la Agencia, y que al referirse a supuestos excepcionales no delimitados, entiende el Tribunal Supremo que por su falta de concreción supone la apertura de un amplio campo para la designación que está reñida con el limitado y específico de la encomienda de gestión de los artículos 35, 37 y 40 de la LOPD.

En conclusión, unas sentencias que provocan problemas en el campo de mayor interés para los recurrentes los ficheros de solvencia patrimonial en detrimento de la protección de los ciudadanos que ven parcialmente limitadas sus facultades de actuación contra decisiones que en muchas ocasiones no responden a la realidad y sirven de abuso para cobrar deudas aun en ausencia de fundamentos jurídicos que las respalden.

De hecho es habitual que estas empresas, o aquellas que contratan para gestionar el cobro, utilicen como amenaza la inclusión en estos ficheros para forzar un pago aun en supuestos dudosos ya que los perjuicios que sufre el supuesto deudor son mayores que el importe de la deuda o las molestias para salir de estos ficheros

Sobre las cuestiones prejudiciales planteadas al TJCE habrá que esperar a su resolución por parte de este tribunal para poder valorar como afectan al contenido y aplicación del RD 1720/2007

sábado, 24 de julio de 2010

La Propiedad intelectual como excusa: España y el caso TeleMadridvs G20

Un ejemplo más de que la propiedad intelectual se ha convertido en la excusa perfecta para impedir que terceros hablen de aquello que uno no desea y mucho más si se trata de criticar a una empresa ajena o a los profesionales que trabajan en ella.

Conocido es el caso de Telecinco contra La Sexta en el que la principal razón, si bien no expresamente declarada en los tribunales, era evitar que las imágenes de los programas emitidos por la primera se utilizasen por la segunda para poner en evidencia a los presentadores y sus programas.

Como esto es así y al final todos hacen lo mismo, Telecinco emitió un programa denominado G-20 en el que el presentador, apoyándose en material audiovisual, criticaba aspectos o personas de la actualidad, con mayor o menor fortuna.

Entre los personajes objeto de esa crítica se encontraban Fernándo Sánchez Dragó y su programa "Dragolandia" y la presentadora Curry Valenzuela y su programa "Alto y Claro".
Evidentemente, para poder desarrollar la crítica el programa de Telecinco hizo uso de imágenes de los programas de Telemadrid en los que aparecían las personas precitadas. Y al igual que Telecinco hizo con la Sexta, TeleMadrid interpuso una demanda por infracción de su propiedad intelectual contra Telecinco ante los juzgados de lo mercantil de Madrid.

La sentencia se dió a conocer el pasado mes de mayo, en concreto la fecha de la misma es de 19 de abril, emitida por el juzgado de lo mercantil nº 9.

Si afirmo que en este caso la propiedad intelectual sobre las imágenes de los programas de Telemadrid se ha utilizado con la única finalidad de impedir que se repitiesen las críticas o de castigar a Telecinco por las mismas es fruto del contenido que recoge la propia demanda según se deduce de la sentencia.

Así la demanda solicitaba:
"se declare que Gestevisión Telecinco S.A y la Fábrica de la Tele S.A, han infringido los derecho de propiedad intelectual Televisón autonomía de Madrid S.A, al utilizar en el programa G 20 emitida por la primera y producido por la segunda imágenes o secuencias audiovisuales de los programas " Alto y Claro" y "Dragolandia", productos emitidos por Televisión Autonomía Madrid S.A y en s consecuencia se condene a las demandada a A) cesar en la actividad infractora, dejando de utilizar en el programa " G 20", que emite Gestevisión Telecinco S.A y produce la Fábrica de la Tele S.A, imágenes producidas o emitidas por Televisión Autonomía Madrid S.A, resarzan solidariamente a Televisión Autonomía Madrid S.A de los daños morales ocasionados quese cifran en la suma de 70.000 euros y publiqien a su costa la sentencia estimatoria que en su día se dicte en dos diarios de los de mayor tirada nacional, todo ello con condena en costas."
En principio, de ese petitum pueden verse cuestiones habituales en las demandas por infracción de la propiedad intelectual (acción de cesación, solicitud de indemnización, publicación, etc.), pero cuando se examina por la sentencia la petición económica, aspecto que fundamentaría una petición racional por un aprovechamiento de la obra ajena o de los derechos ajenos, se ve que no había otra voluntad más allá de impedir la difusión de imágenes.

Así los 70.000 €uros que se reclaman se justifican en "daños morales", pero no en la lesión de los derechos morales del artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual si no en los "derivados de los daños en la imagen y prestigio de la cadenada sufridos por la utilización de contenidos de la cadena, que la actora considera se integraría en el daño moral".

Como acertadamente señala el Juzgado los productores (en este caso quien ejercita la acción) no tienen derechos morales sobre las grabaciones audiovisuales sobre las obras, siendo sus derechos unicamente derechos de explotación puesto que no pueden ser considerados autores, además, los derechos morales son los recogidos en el artículo 14 LPI, sin que pueda extenderse más allá del contenido de estos al buen nombre de la cadena, para lo que existirían otras vías como la legislación sobre protección al honor, LO 1/1982.

Esta pretensión de poner de manifiesto un daño a la imagen de la cadena, de daño al honor de la misma, es lo que no puede sino interpretarse como la finalidad real tras esta acción.

Realmente si las imágenes aparecidas en el programa de Telecinco lesionaban los derechos de imagen y del honor de TeleMadrid o de sus presentadores la vía para reclamar era otra, el problema es que la jurisprudencia en materia de colisión de derechos cuando se enfrenta el derecho al honor frente a  la libertad de expresión e información posiblemente haría inviable esa vía o mucho más isnegura.

Sin embargo con la visión ultra proteccionista de la propiedad intelectual de nuestra legislación y que en circunstancias de colisión de derechos suele ser claramente favorable a esta, entre otras razones porque las excepciones se encuentran "relativamente objetivadas" para conflictos con otros derechos como la libertad de expresión e información, encontraron el medio perfecto para el fin buscado.

En este caso, como en el de La Sexta hicieron los abogados de esa cadena, los abogados de Telecinco trataron de justificar la inclusión de las imágenes en el artículo 33.1, sobre los trabajos sobre temas de actualidad:
Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa.
Fallando al igual que hizo su contraparte de La Sexta en el otro asunto porque no se cumplen los requisitos, y también en el resto de alegaciones como aquella de que el uso de las imágenes era muy poco o residual.

De esta manera, la juez rechazó la pretensión económica y admitió el resto de lo pedido en la demanda. Así mismo rechazó la solicitud de ampliar la prohibición de uso de las imágenes de TeleMadrid, introducida en la Audiencia Previa, pero por una cuestión formal de solicitud extemporánea y no material.

Así pues se demuestra, en mi opinión, la necesidad de introducir algún criterio que permita flexibilizar la aplicación de la propiedad intelectual a supuestos en los que lo que se pretende es impedir que se hable de uno, ya que no es comprensible la existencia de un derecho de cita tan limitado que se impida un diálogo o crítica real. Y si esa crítica es excesiva o lesiva existe la vía de la protección del derecho al honor, regulada en una ley orgánica.

[Bonus track: Reflexión final sobre la defensa]

Me llama la atención que en este caso, los abogados de TeleCinco, viendo el éxito obtenido por sus compañeros de La Sexta, y ante la evidencia de que optar por la vía de la defensa con base en la propiedad intelectual era inútil, no apelasen a principios o manifestasen abiertamente el conflicto con la libertad de expresión que la propiedad intelectual provoca.

Supongo que a su cliente esto tampoco le interesaba.

viernes, 23 de julio de 2010

Criterio indemnizatorio en materia de fotocopiadoras por vulneración de la Propiedad Intelectual

Recientementre se ha conocido una sentencia del Tribunal Supremo que viene a homogeneizar el criterio que debe seguirse en la determinación de las cantidades que deben indemnizar los establecimientos abiertos al público que hacen fotocopias sin las correspondientes autorizaciones de los titulares de derechos.

La sentencia, de 17 de mayo de 2010, altera el criterio previo en el que la indemnización se determinaba por la multiplicación por 10 de la tarifa general anual fijada por la entidad de gestión y se establece un criterio bastante más razonable de atender a un porcentaje.

La primera cuestión a resolver es donde se encuentra la ilicitud en la conducta realizada por la tienda de fotocopiadoras, que no realiza copias para si mismo, sino que generalmente estas copias son efectuadas a solicitud de un tercero que suele ser un particular. Vista esta como la conducta más habitual parecería que encaja en el ámbito de la copia privada del artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual:
"2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador."
Aparentemente toda la conducta de cualquier persona física que quiera una copia de un libro podría obtenerla sin mayores problemas amparándose en este derecho. Pero he aquí que el legislador preve que en el caso de que esa copia se realice en un establecimiento especializado abierto al público la misma no será copia privada, para ello se establece en el Real Decreto 1434/1992 (la norma primeramente encargada del canon analógico), en el artículo 10.1 que:
"A los efectos de lo dispuesto en el presente título, no tiene la consideración de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del apartado 2 del artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual:
a) Las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los equipos, aparatos y materiales para su realización.
b) Las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante precio."
Como se ve en estos establecimientos en ningún caso se pueden realizar copias privadas. Supongo que las máquinas que adquieren esas empresas tampoco llevarán ningún tipo de canon, pero esa es otra historia, así como la opinión que pueda tener de que se imposibilitase el ejercicio de un derecho de una manera tan absurda. Si bien, con el acceso de los particulares a sus propios medios de reproducción y copia en la actualidad tendría algo más sentido esta norma, y no tanto en el año 1994.

Pero además, y como no es cuestión de perder negocio y enfrentarse con la tozuda realidad se incluía una obviedad en el apartado segundo del mismo artículo.
"2. Para poder efectuar las reproducciones a que se refiere el número anterior, deberá obtenerse la previa autorización de los titulares de los derechos."
Evidentemente, sin autorización del titular no puede reproducirse la obra, no era necesario repetirlo en este Real Decreto. ¿o sí? De esta forma no se amenazaba tanto a las tiendas de fotocopiadoras y se les indicaba claramente que podrían obtener licencia para la reproducción, contactando con la persona adecuada.

La entidad de gestión que se encarga fundamentalmente de esta cuestión es CEDRO.

El problema es que dentro de las licencias que ofrece CEDRO unicamente se admite la reproducción de un 10% del total de un libro. 

Cuando se produce un exceso de ese porcentaje en la reproducción CEDRO aplica lo que se denomina indice CORSA (coeficiente de reproducción sin autorización) y que supone multiplicar por las tarifas generales por un valor que se obtiene de la siguiente manera:
"fórmula que consiste en restar del porcentaje de obra efectivamente reproducida (100% si la reproducción es íntegra), el porcentaje de reproducción autorizado (o si el usuario no tiene autorización) y dividirlo entre el máximo de reproducción que permita la licencia que le corresponde al usuario que la tiene suscrita o que le correspondería si no la hubiera suscrito.

Es decir, hay que distinguir el supuesto en que el usuario licenciado excede el porcentaje autorizado y el supuesto en que el usuario no está licenciado.

En el primer caso, para calcular el índice Corsa de un centro reprográfico comercial licenciado para reproducir un máximo del 10% de cada ejemplar que haya realizado reproducciones íntegras habrá que restar de 100, 10 y dividirlo entre 10, resultando un Corsa de 9.

En el segundo caso, también para un centro reprográfico comercial no licenciado habrá que restar de 100, 0 y dividirlo entre 10, que es el máximo que autoriza la licencia general de reproducción a este tipo de centros, resultando un Corsa de 10.

Como se puede apreciar, el índice Corsa permite ajustar la indemnización al porcentaje de reproducción efectivamente realizado considerando las tarifas, el porcentaje de reproducción autorizado al usuario y el máximo porcentaje permitido por la licencia de reproducción en cada caso concreto (10% para el caso de la licencia general que se concede a establecimientos reprográficos)."
Cuando CEDRO detectaba y acreditaba que en un establecimiento se fotocopiaban libros completos lo que hacía era demandar al mismo optando por uno de los dos criterios posibles según el artículo 140 LPI:
  1. Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.
    En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.
  2. La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.
En concreto se optaba siempre por el segundo de los criterios, obivamente ya que era el más fácil de demostrar y el má elevado.

Lo que se hacía por lo tanto era, dado que se podía fotocopiar hasta un 10%, multiplicar las tarifas generales anuales por 10, entendiendo que así se cumplía con el 100% del libro.

Pero este razonamiento tiene dos trampas que las Audiencias Provinciales, frente a otros pronunciamientos, han ido poniendo de manifiesto:

Por un lado por que la tarifa del 100 % sería respecto de los libros totales, es decir de cada uno de los actos ilícitos pero no del total de los trabajos efectuados en la tienda, puesto que las tarifas generales lo son por el número de máquinas fotocopiadoras, ubicación del establecimiento y capacidad de las propias máquinas. Por lo tanto se cobraría por más de lo acreditado.

Y por otro lado, y más curioso teniendo en cuenta la redacción legal y que la misma estaba auspiciada por los propios interesados, que si la ley no permitía fotocopiar más de un 10% iría contra el criterio legal y contra el propio literal del artículo 140.1.b ya que el infractor no hubiera podido nunca obtener autorización para fotocopiar el 100%.

Además si se aplica el CORSA daría igual ser un centro licenciado o no, pues unicamente variaría el coeficiente multiplicador, de 9 a 10.

El Tribunal Supremo sistematiza los criterios seguidos por las diferentes audiencias y señala que:
"En la actualidad se decantan por admitir la cuantificación de la indemnización con aplicación de las tarifas, índice Corsa incluido, las siguientes Audiencias Provinciales: Albacete, Sección 2.ª, Gijón, Sección 7.ª, Barcelona, Sección 15,ª especializada en propiedad intelectual ; Cantabria, Sección 2.ª; Ciudad Real, Sección 2.ª, Córdoba, Sección 3.ª, La Coruña, Sección 4.ª, Gerona, Sección 1.ª, Gijón, Sección 7.ª, Granada, Sección 3.ª, León, Sección 1.ª, Lugo, Sección 1.ª, Madrid, Sección 9.ª, Sección 11.ª, Sección 28,ª, esta última especializada en propiedad intelectual , Málaga, Sección 7.ª, Navarra, Sección 3.ª, Orense, Sección 2.ª, Palma de Mallorca, Sección 5.ª, Salamanca, Sevilla, Sección 6.ª, Valencia, Sección 9.ª, Valladolid, Sección 1.ª, Zamora y Zaragoza, Sección 1.ª."

"No admiten la fórmula de cálculo de indemnización que Cedro interesa (índice Corsa) las siguientes Audiencias Provinciales: Alicante, Oviedo, Burgos, Castellón, Cuenca, Guadalajara, Murcia, Palencia, Pontevedra, Segovia y Vizcaya."
Así mismo realiza un análisis de las razones que tienen las diferentes Audiencias citadas para mantener o no el criterio de aplicación del CORSA.

Formulado el recurso en interés casacional, el Tribunal Supremo establece que:
"Se fija la siguiente doctrina: la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando ésta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general aprobada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe."
Es decir que ante la facilidad de prueba de que CEDRO había gozado hasta la actualidad, ya que con acreditar una obra fotocopiada (mediante acta notarial, etc.) ya tenía legitimación para denunciar infracción de propiedad intelectual y cobrar la tarifa general multiplicada por10, la situación ahora varía ya que según esta doctrina se establece como criterio automático el del 5 y si quiere percibir un porcentaje mayor deberá practicarse prueba adicional que acredite el mismo.