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jueves, 13 de mayo de 2010

¿Es legal grabar las conversaciones? (y II)

Uno de los artículos más visitados de este sitio es el que lleva por título el mismo que este post: ¿es legal grabar las conversaciones?

A día de hoy es, según las estadísiticas, el más visitado de todo lo escrito en este sitio, supongo que por su formulación tendrá un ranking alto en google cuando alguien se hace esa misma pregunta en el buscador.

Hay 56 comentarios en el mismo y en general la respuesta a las preguntas que plantean los usuarios es la misma.
SI, puedes utilizar la grabación que has realizado sin consentimiento de los otros intervinientes y de la que eres parte para la persecución de tus intereses legítimos.  

Lo razono a continuación, por que al parecer no queda claro en el post original.

Tal y como argumenté en el anterior artículo, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el tema de las grabaciones es meridianamente clara en este sentido:

"Sin embargo el Auto de la AP Madrid de 28 abril 2004, recupera la doctrina constitucional (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998) para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que:"

"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."

El punto a examinar en toda esta cuestión tiene que ver con la opinión de la Agencia Española de Protección de Datos respecto del tratamiento y cesión de esos datos, ya que se considera que el registro de la voz de una persona de la que se conoce su identidad supone un tratamiento de datos personales. Así se dictaminó en un informe del año 1999:

“En relación con esta cuestión, se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos(…)” .

Con independencia de que se considere que la grabación se realiza para fines privados o domésticos (con lo que no estaría en el ámbito de aplicación de la LOPD) las dudas se plantean con el conflicto con el principio de consentimiento previo para el tratamiento de datos exigido por el artículo 6 de la LOPD:

1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.


Es decir, pudiera parecer que necesito informar a la otra persona, y de ahí vienen las principales dudas, en el otro artículo, de que estoy grabando la conversación para poder utilizarla, de que necesito su consentimiento.

Sin embargo el apartado segundo del mismo artículo 6 establece que:

2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Para los supuestos planteados, entiendo que el tratamiento de los datos es necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable del fichero (el usuario que lo graba), como es acreditar una conversación en un procedimiento judicial, administrativo o incluso laboral.

Además, se ha visto que según el Tribunal Constitucional con la grabación no se vulneran derechos y libertades fundamentales de la persona grabada, por lo que se reunen los dos requisitos para que no sea necesario informar previamente y recoger el consentimiento.

A ello hay que añadir el artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, (y que puede entenderse de manera extensiva a otrosámbitos previos a la jurisdicción) y en concreto en su párrafo segundo:

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

En este caso las grabaciones pueden ser aportadas en un juicio sin mayores problemas, dentro de este derecho a la defensa de sus pretensiones. De hecho la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil reconoce como medios de prueba válidos los medios de reproducción de la imagen y el sonido, artículo 299.2.

Para mayor tranquilidad de los lectores, en este mismo sentido se pronuncia la Agencia Española de Protección de Datos en esta resolución (pdf)

En resumen y por tratar de dar respuesta a las cuestiones más comunes sobre este particular:

Es perfectamente legal grabar las conversaciones en las que uno es parte aunque el resto de intervinientes no lo conozca o no esté de acuerdo; no es necesario informarles.

Y sí, se pueden utilizar esas grabaciones para la defensa de los intereses legítimos de quien realiza la grabación.

Fuera de esos supuestos no se puede poner la grabación en una web, ni difundirla, si la misma no es un hecho noticiable o de interés, ya sea por el propio contenido de las conversaciones o por las personas que intervienen en la misma.

Espero haber aclarado un poco más el tema.

martes, 11 de mayo de 2010

El canon ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas


Las conclusiones de la abogado general no son un documento vinculante para las partes ni para el tribunal, expresan únicamente la opinión de ese órgano acerca del asunto y son tenidas en cuenta en el juicio. Son algo así como el escrito de calificación del fiscal en un procedimiento, que si bien no tiene por que ser igual que la sentencia del tribunal, en ocasiones supone un análisis jurídico que prospera. Si bien es cierto que en ocasiones las tesis del abogado general se adelantan en su interpretación del ordenamiento comunitario al del propio TJCE, con tesis más "arriesgadas" y abren camino a futuras interpretaciones del TJCE.

Aunque sería interesante conocer en qué porcentaje se separa la opinión del TJCE de las conclusiones del abogado general. Seguramente no se de en muchas ocasiones.

Dicho esto, a los efectos de poner en valor estas conclusiones, lo cierto es que este asunto tiene una cuestión muy interesante de derecho comunitario.

Cuando un estado transpone una directiva comunitaria, lo que hace es adaptar esa norma comunitaria a su ordenamiento jurídico interno. Para ello adapta las normas existentes reflejando los principios y el contenido de la norma comunitaria de acuerdo a sus propias estructuras jurídicas.

Sucede que los tribunales nacionales a la hora de aplicar esas normas transpuestas pueden plantear preguntas, de oficio o a instancia de las partes, sobre si esa transposición es conforme al texto comunitario o no. Y esa es la razón por la que la Audiencia Provincial de Barcelona ha remitido una serie de preguntas al TJCE. En concreto las preguntas son:

«1) Si el concepto de “compensación equitativa” previsto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE implica o no una armonización, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de retribución que estimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una “compensación equitativa” de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción.
2) Si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste debe respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago; y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado de la excepción de copia privada.
3) Si en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad perseguida con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de tal modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.
4) Si, caso de optar un Estado miembro por un sistema de “canon” por copia privada, es conforme al concepto de “compensación equitativa” la aplicación indiscriminada del referido “canon” a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada.
5)      Si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29/CE, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica.»

Al margen de estas preguntas, hay un aspecto del procedimiento que leyendo las conclusiones me resulta especialmente llamativo. Para que el juez pueda plantear la cuestión prejudicial esta tiene que cumplir una serie de requisitos (artículo 267 TFUE):

- que se suscite ante el juez interno una cuestión relativa a la interpretación de una norma comunitaria,
- que dicha cuestión surja en una asunto "pendiente" ante el órgano jurisdiccional, y
- que, para poder emitir su fallo, el juez nacional necesite que el Tribunal de Justicia se pronuncie al respecto con carácter previo.

El presupuesto fáctico de la consulta es el siguiente:

"La demandante le reclama el pago de una compensación a tanto alzado por copia privada correspondiente a los dispositivos de almacenamiento comercializados durante el período comprendido entre septiembre de 2002 y septiembre de 2004."

Por lo tanto el pleito principal versa sobre una demanda que atañe a ese periodo únicamente.

La Directiva Europea transpuesta es del año 2001 y según su artículo 13, el plazo de transposición para los estados era hasta el 22 de diciembre de 2002, por lo tanto, en ningún caso la cuestión prejudicial puede afectar a lo reclamado en el periodo septiembre 2002 a 22 de diciembre de 2002, puesto que no existía la obligación legal de adaptar la norma nacional a la comunitaria.

prejudicial sobre la correcta transposición de la Directiva no guarda relación con el pleito principal. Evidentemente esta pregunta se ha planteado por las partes, si bien la abogada general resuelve que:
"En el presente procedimiento prejudicial, es indiscutido que, en primer lugar, se solicita al Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. No hay duda de que dicho precepto es un objeto de interpretación pertinente con arreglo al artículo 234 CE, párrafo primero, letra b). En cuanto al carácter decisivo, no se encuentran indicios que apoyen la hipótesis de que las cuestiones prejudiciales no guardan relación con el litigio principal. Más bien parece suceder lo contrario, toda vez que el órgano jurisdiccional remitente señala en varias ocasiones en su auto de remisión (22) que la respuesta a las cuestiones prejudiciales incidirá en la resolución del juicio que ha motivado el planteamiento de la cuestión prejudicial, pues de dicha respuesta depende el derecho de la demandante en el litigio principal a reclamar una compensación equitativa. Según el órgano jurisdiccional remitente, ello depende a su vez de que la normativa española aplicable, en su concreta configuración, sea conforme al concepto comunitario de «compensación equitativa», o dicho en otros términos, si cumple los requisitos de la «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.
Dadas las circunstancias, a efectos de la admisibilidad de las cuestiones planteadas resulta, en principio, irrelevante cuál es la normativa nacional concretamente aplicable al litigio principal, puesto que esa decisión incumbe al juez nacional competente para la interpretación y aplicación del Derecho nacional en el litigio principal."

No puedo estar de acuerdo, pues ello supone que cualquier cuestión planteada por un juez nacional tenga relevancia para ser vista por el TJCE, ya que en teoría el juez "ya sabe porqué pregunta".

Tampoco encuentro en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona  (pdf) la justificación de la necesidad de la pregunta en unos términos claros o como una norma de entrada en vigor posterior a los hechos enjuiciados puede resultar aplicable a esos hechos.

Este me parece un aspecto esencial del procedimiento y, como he dicho, no terminaba de enteder completamente la justificación de la cuestión por parte de la Audiencia.

Sin embargo, la abogada general "enmienda la plana" a la Audiencia con un argumento muy interesante. esto es, que pasado el plazo de transposición sin que el estado destinatario haya cumplido sus obligaciones las Directivas tienen eficacia directa, es decir, son directamente aplicables por los estados miembros y exigibles por los ciudadanos frente a estos (en lo que se conoce como eficacia directa vertical).

Por ello la abogada razona que una vez superado el plazo de transposición, y existiendo una norma aplicable al caso, la interpretación de dicha norma debe ser conforme al derecho comunitario. Y es esa la razón por la que la cuestión prejudicial puede guardar relación con el pleito principal.

Personalmente, la cuestión del tiempo del pleito principal me parecía la más complicada y no la veo satisfactoriamente resuelta del todo, a pesar de la opinión de la abogada general, y es la vía más débil del proceso, en mi opinión.

Creo que no se puede dejar que el juez nacional remita cualquier cuestión al TJCE, que debe haber un mínimo análisis de su aplicación, y también me surgen dudas sobre si al aplicar una interpretación conforme a derecho comunitario en el juzgado no se está introduciendo un elemento de inseguridad jurídica en el tráfico entre particulares, si bien estos últimos siempre pueden pedir del estado una indemnización por responsabilidad patrimonial por los daños causados al no haber transpuesto a tiempo.

El resto de las cuestiones planteadas me parecen perfectamente planteadas y resueltas.

Y aunque no había entendido correctamente el porqué de su planteamiento, ahora entiendo que lo que se debe enjuiciar no es tanto la actual Ley de Propiedad Intelectual, como la interpretación de la anterior de acuerdo al derecho comunitario por la no transposición en plazo.

En mi opinión, con la actual LPI ya está claro que sólo se puede cobrar canon de los productos adquiridos por las personas físicas, y no creo que la resolución del TJCE deba suponer una gran modificación de la LPI en el caso de que se estimen las tesis de la abogada general en su integridad.

Bonus track:

Lo que opina la abogada general sobre el P2P:

"El hecho de que pueda constatarse una infracción generalizada del derecho de reproducción, en principio exclusivo, que corresponde al autor –como sucede por ejemplo en Internet mediante las redes de intercambio de archivos denominadas P2P («peer to peer»)– no es relevante a efectos del citado precepto de la Directiva ni puede considerarse un factor a la hora de buscar un equilibrio entre los intereses de los titulares de derecho y de los usuarios."