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martes, 23 de marzo de 2010

¿Quién se atreverá a ser miembro de la Sección Segunda? o el delito de prevaricación

Uno de los aspectos que más ha llamado la atención de la Disposición Final Primera de la Ley de Economía Sostenible es el hecho de la composición de la propia comisión.

En un primer momento se hizo pública una propuesta que no incluía a ningún funcionario de carrera como responsable de tomar la decisión del cierre o retirada de contenidos. Luego esa propuesta ha desaparecido y se remite a desarrollo reglamentario.

Pero, ¿porqué optar por personas ajenas al cuerpo de funcionarios?

Tal vez tenga que ver con las penas previstas para el delito de prevaricación y  lo digo porque será dificil que se encuentre a ningún funcionario público de carrera que esté dispuesto a jugarse esta (la carrera) por ser acusado de prevaricación. 

Otra cosa será si se elige para ese cometido a no funcionarios que podrían tener interés en arriesgarse y en este sentido hay que valorar la primera de las propuestas en la que los miembros serían personas ajenas a los cuerpos de funcionarios.

Y la medida tiene todo el sentido, se pretende no sólo quitar a los jueces de enmedio, sino también a los funcionarios de carrera (que aunque no sean imparciales si tienen más que perder) que sí tienen un verdadero estímulo en cumplir y hacer cumplir la ley, como se verá a continuación, no ser condenados por prevaricación y perder su trabajo.


"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

Por lo tanto podemos ver los requisitos para que se pueda apreciar un delito de prevaricación de acuerdo a la construcción del Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996, entre otras):

Los elementos del tipo penal son:

1- Subjetivo, sólo son sujetos del delito la autoridad o funcionario público.

Así el artículo 24 del mismo texto legal especifica quienes son autoridad o funcionario público a los efectos penales:
"1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas."

Todavía no se sabe quienes compondrán la Sección Segunda y tal vez por esto se valoró la idea de contar con personas "independientes" al Ministerio, es decir, no funcionarios, pero a los efectos penales estas personas seguirán siendo considerados funcionarios públicos, ya que la acepción del artículo 24.2 es bastante clara.

A los miembros de la Sección Segunda se les elegirá bien por disposición legal (el supuesto Reglamento de desarrollo) o bien de la autoridad competente dentro del Ministerio de Cultura, ejerciendo funciones públicas ya que expresamente se atribuye en la reforma al Ministerio de Cultura la función o competencia para intervenir cuando se vulnere el principio que se incorpora al artículo 8 de la LSSICE.

Hay que tener en cuenta que la pena es la inhabilitación para empleo o cargo público, simplemente, no hay prisión ni multa, por lo que podrían existir "incentivos" para ser miembro de la Sección Segunda a personas que no formen parte de los cuerpos de funcionarios públicos.

2- Resolución arbitraria
Son  "arbitrarias" (como sintetiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de noviembre de 2009) las resoluciones y los actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio). 

"La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996, entre otras)."

Pero no basta con que la resolución sea contraria a derecho para que pueda reputarse un delito, la injusticia que permite el reproche penal de la conducta sólo se da cuando sea evidente, patente, flagrante y clamorosa.

Así se señala que:

"[...] el Código Penal vigente  ha puesto el acento en el dato, más objetivo y de fondo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico - a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE - sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho - si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano - o del interés colectivo - si es éste el que está en juego - se "pone" el elemento objetivo de la prevaricación."

3- Actuación "a sabiendas" o dolosa del funcionario

Es decir, que exista un conocimiento de que la actuación es contraria al ordenamiento jurídico.

Los jueces y tribunales tienen asignada la competencia última para interpretar las leyes en ejercicio de la potestad jurisdiccional (artículo 2 Ley Orgánica del Poder Judicial), por lo que no parece razonable que ante resoluciones judiciales que dictaminen en un sentido ante hechos similares se permita que un funcionario pueda llegar a conclusiones diferentes sobre la interpretación legal de los jueces.

Como anticipaba, las resoluciones judiciales recaídas recientemente, han declarado la adecuación al marco legal vigente, al menos en las vías intentadas por las demandantes, de las páginas de enlaces (aquellas que públicamente se han situado por los responsables políticos como las afectadas por esta reforma) tanto en la vía penal como en la vía civil, únicas con competencia judicial para estudiar reclamaciones relacionadas con la propiedad intelectual.

Por lo tanto, y a falta de pronunciamientos de instancias judiciales superiores, lo cierto es que la situación actualmente es esa.

Si se aprobase la ley y se formase la comisión lo primero que haría la defensa de una página de enlaces sería poner en conocimiento fehaciente el contenido de las resoluciones judiciales a la Sección Segunda, de tal manera que no podría alegar el responsable de la decisión su desconocimiento. ¿Y si además quien es denunciado ante la Sección Segunda es la persona que ya ha obtenido un pronunciamiento judicial favorable? Esa persona ya será intocable por la Sección Segunda, con lo que se demuestra que la Ley es inútil para acabar con estas páginas, ya que si cierran unas las que ya han pasado el proceso judicial acapararán más usuarios, simplemente.

De esa forma, en mi opinión, si los miembros de la Sección Segunda adoptasen la medida de cierre o retirada de contenidos estarían incurriendo en un delito de prevaricación.

Ahora hay que valorar que, ya puestos en sacar adelante esta aberración jurídica que es la Disposición Final Primera de la LES, siempre será posible encontrar a alguien dispuesto por un buen sueldo a formar parte de esa sección, tomar las resoluciones que sean y dentro de un tiempo, cuando se levanten las medidas o se resuelva sobre la prevaricación, ser inhabilitado para empleo o cargo público, aunque sea por 7 años y esa es la razón por la que es casi seguro que no habrá funcionarios públicos en la Sección Segunda, porque es un instrumento diseño para prevaricar.

miércoles, 17 de marzo de 2010

Examen a la gestión de las entidades de Gestión

El compañero Andy Ramos está iniciando una serie de artículos al objeto de analizar y debatir sobre la situación de las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual. 

Debate necesario especialmente en un momento en el que el trabajo de estas entidades se encuentra permanentemente cuestionado por la opinión pública, no sólo de internet, sino también por la sociedad en general, tanto los ciudadanos particulares, como algunas instituciones públicas, lo que sin duda es más preocupante.

Personalmente estoy de acuerdo en que las Entidades de Gestión cumplen su función y aportan soluciones para la gestión de los derechos de muchos autores, ahora bien, que sean útiles en la teoría no siginifica que lo hagan bien y mucho menos que no deban ser objeto de análisis y permanente mejora si realmente se quiere que srivan a la parte más desfavorecida, los autores. 

El motivo de este artículo no es tanto analizar las alternativas y soluciones que propone Andy en su blog como repasar brevemente un documento que ha pasado bastante desapercibido, sin causar el revuelo del informe de la Comisión Nacional de Competencia (PDF), pero que contiene importantes datos que sin duda deben hacernos reflexionar sobre el estado de la gestión colectiva en España. 

El informe en concreto es el Informe de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad del Servicio (aeval.es) del año 2008 encargado por el Ministerio de la Presidencia sobre el sistema de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual.(PDF). 

Como figura en el propio informe, el mismo es encargado por el Ministerio de la Presidencia a un organismo oficial, por lo que sus datos dereberían gozar de toda la presunción de veracidad exigible a un organismo público, ajeno a intereses o manipulaciones. 

Los datos económicos son referidos al año 2007 y los grandes números son los siguientes: 

Para las 8 entidades de gestión que operan en territorio español, es decir, habilitadas por el Ministerio de Cultura al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual (SGAE, VEGAP, CEDRO, DAMA, AIE, AISGE, AGEDI y EGEDA) tenían un total de 131.810 socios, de los cuales 114.146 lo eran de pleno derecho y 17.664 eran socios con capacidad limitada. 

Los números de los miembros de la entidades de gestión eran en 2007: 

Entidad         Socios de pleno derecho                Otros miembros 
Autores: 
SGAE               86.315                                        7.618 
CEDRO             4.836                                         8.297 
VEGAP              1.706                                               2
DAMA                  358

Ejecutantes: 
AIE                    13.515                                          347 
AISGE                 6.610                                       1.382 

Productores: 
AGEDI                    222                                             0 
EGEDA                   584                                         736 

TOTAL             114.146                                    18.382 

Destacan los pocos miembros de algunas entidades de gestión frente a la "acaparación" de SGAE, con casi el 85% de los socios. 

En sus funciones como entidades de gestión recaudaron 518.934.885 €uros durante el ejercicio 2007, de los cuales el 18% (97.111.425 euros) lo fueron en concepto de copia privada. El resto lo fueron por la gestión del resto de derechos y un 6 % por los ingresos de propiedad intelectual recuadados en el extranjero. 

El incremento en la recaudación entre 2004 y 2007 fue de un 24% (de 403 a 515 millones de euros). 

La mayor parte de la recaudación proviene de la comunicación pública de obras, un 62%, seguido de la copia privada, 20%. 

Si tenemos en cuenta el número de socios de cada una de las entidades, es interesante ver lo que genera cada socio.

Entidad            Recaudación        Nº de Socios     Recaudación por socio

SGAE              369.052.300          93.933              3.928 €uros
VEGAP             10.481.300            1.708              6.136 €uros
EGEDA             21.274.480            1.320            16.117 €uros
DAMA                   998.793               358              2.789 €uros
CEDRO            42.984.490           13.133              3.273 €uros
AISGE              28.163.330             7.992              3.523 €uros 
AIE                   22.447.120           13.862              1.619 €uros
AGEDI              23.533.000                222          106.004 €uros

Llama la atención lo aproximado de la recuadación por copia privada a los 100 millones de euros que se estableció como acuerdo para el sistema, en el primer año de funcionamiento tras la entrada en vigor de la última modificación importante de la Ley de Propiedad Intelectual. 

El coste de la gestión (gastos de administración) de este sistema alcanzó, para los titulares de derechos, los 73.402.791 €uros, lo que representó un 14.1% del total de derechos recaudados. 

Por su parte los gastos denominados sociales y promocionales alcanzaron los 31.441.761 €uros, una cifra importante teniendo en cuenta que es casi la mitad del coste de gestión del servicio para los autores. Sobre esta cifra, se señala en el informe que incluyen los gastos para la persecución de la piratería.

En total los titulares de derechos se repartieron en 2007 un importe total 413.722.463 €uros, correspondiendo a los autores extranjeros 50.697.563 €uros, es decir, un 12.25% del total de lo repartido.

Esta cifra si que es absolutamente inexplicable ya que viene a significar, aproximadamente, que sólo el 12,25 % de las obras que se utilizan en España son extranjeras. Si bien en la música el porcentaje tal vez pueda ser bastante equilibrado entre música extranjera y nacional, o incluso superior, dudo mucho que en España consumamos cerca del 80 % del volumen total en obras de autores o titulares de derechos españoles. Aquí alguien no está siendo honesto con los vecinos extranjeros... 

Restado eso (lo que va para los extranjeros), tenemos que los titulares de derechos españoles se repartieron 2.754,65 €uros de media por cada uno. Obviamente que uno tenga 10 y otro 0 no significa que ambos tengan 5, pero es una cifra interesante por cada uno de los socios, unos 200 €uros al mes. Ahora bien, en la página 53 del informe se señala que el número de beneficiarios fue menor, en total 104.726 lo que arrojaría un resultado de 3.950, 52 €uros por socio

Cada entidad reparte de manera diferente, pero de los totales recaudados se obtiene que: 

Entidad            Reparto   Fines sociales o asistenciales           Gastos 

SGAE              81.98%              1.86%                                16.15% 
VEGAP           71.15%            10.90%                               17.98% 
EGEDA           70.38%             21.50%                                 8.12% 
DAMA            77.05%             10.92%                               12.02% 
CEDRO           61.03%             21.90%                                 9.07% 
AISGE             77.08%             20.06%                                 2.85% 
AIE                   80.37%              6.12%                               13.51% 
AGEDI             85.64%               3.91%                                10.44% 

Lo que demuestra que VEGAP es la entidad más "cara" para sus socios, seguida muy de cerca de SGAE, que también tiene mucho más repertorio que gestionar, y que SGAE es la que menos destina a fines asistenciales. 

De acuerdo a los datos del informe (página 53) el número de socios de SGAE beneficiarios del reparto fue de 34.910 y la explicación ante la discrepancia con el número de socios reconocidos es que el resto de socios no generaron derechos durante el año 2007. 
Es decir, aproximdamente, sólo un tercio de los socios de SGAE recibió alguna cantidad de la entidad y esos 34.910 que generaron derechos lo hicieron por un total de 369.052.300 €uros, a razón de 10.571 €uros por socio, de los que luego recibieron 8.666,54 €uros.

Como dice el informe, se señala la mediana de la percepción de derechos, que indica la cantidad que divide a los perceptores en el 50% que percibe más y el 50% que percibe menos.

Destacan los 266 €uros de SGAE y los 3.997 €uros de AGEDI, pero también los 12 €uros de AISGE, esto es que la mitad de los 7.992 socios de esa entidad recibieron menos de 12 €uros.


Otro gráfico revelador es el que se elabora con el denominado Indice Grini que mide la dispersión en el reparto y si este llega a muchos o pocos de los miembrosy si es igualitario en su cantidad.

Un índice 0 será un reparto absolutamente igualitario, todos reciben lo mismo, y un índice 1 significa que sólo 1 de los miembros recibe el total de lo repartido, de tal forma que un valor próximo a 1 indica una mayor concentración del reparto en menos manos.

Se puede ver que sólo VEGAP y DAMA tienen índices inferiores al 80%, lo que demuestra que hay muchos socios pero la gestión de los derechos alcanza a pocos de ellos de manera significativa.


Al margen de esto, de las cantidades por copia privada se destinaron el 20% legal a fines asistenciales (19.422.495 €uros) y del resto de lo recaudado a esos fines se destinaron 12.019.475 €uros. Como se ve el imperativo legal supone un fuerte estímulo a destinar parte de lo recaudado a fines sociales. 

Las cantidades enlgobadas en el concepto de fines sociales o asistenciales de AGEDI (3.91%) y EGEDA (21.50%), al ser estas personas jurídicas, son destinadas casi integramente a la lucha contra la piratería, por acuerdo con el Ministerio lo que representa, sólo por estas dos entidades la cantidad de 4.574.013 (EGEDA) y 920.140 (AGEDI) lo que nos da una idea de la capacidad de "presión" y de organización de actividades destinadas a favorecer una determinada visión de la materia. 

El informe contiene muchos más datos y estadísticas que son importantes conocer para tener una radiografía minimamente precisa del funcionamiento de las Entidades de Gestión en nuestro país, pero antes de acabar, quiero destacar los datos sobre el dinero recaudado y que no puede ser atribuído a autores por no conocer a quien corresponde su pago.

Los derechos no se trasfieren a los titulares por tres razones según el informe, porque no se ha podido identificar al titular del derecho, porque no se ha podido localizar al titular al no tener los datos de contacto y porque han fallecido y se desconoce la identidad de los herederos.

Este dinero se queda en depósito de la entidad hasta que prescribe, momento en el que se utilizan por la entidad de acuerdo a como dispone su ente regulador. El criterio para determinar la prescripción de los derechos empleado es generalmente el de los 15 años del Código Civil (artículo 1964) para los autores identificados y de 5 años para los no identificados, de acuerdo a la prescripción de la Ley de Propiedad Intelectual. Sinceramente no comparto la disparidad en los tiempos, ya que el plazo de 5 años de la LPI se refiere a las indemnizaciones por daños y perjuicios, debiendo estarse a las reglas del Código Civil, siendo CEDRO la única entidad que respeta ese criterio. Sucede que al ser 5 años y no estar identificados los titulares, los responsables de las entidades de gestión disponen del dinero sin tener que esperar tanto tiempo.

Y no son cantidades pequeñas, en el informe se señala mediante estimaciones que para SGAE son 50 millones de €uros al año, que luego se reduce por la localización y búsqueda de titulares, pero el dato es ese. Entre AIE y AISGE son poco más de 9 millones de €uros y casi 3 millones los productores (AGEDI y EGEDA).

En total al año se quedan unos 65 millones de €uros sin identificar y que prescriben y pasan a ser empleados por las entidades de gestión. En esta línea se entienden campañas como la de CEDRO de "Se buscan autores".

Parecería razonable que esas cantidades tuviesen un destino legal asignado, bien a la promoción de nuevos autores o similares.

Estos son los datos y este el informe, creo necesario conocerlo para poder opinar de la situación de las entidades de gestión en España.

lunes, 1 de marzo de 2010

La Propiedad intelectual como excusa: Italia y el caso Travaglio

Que en plena sociedad de la información y el conocimiento la propiedad intelectual (conjunto de normas sobre las formas de expresión) se configure como el principal instrumento de censura es algo lógico dentro de la deriva totalitaria en la que estamos inmersos.

La propiedad intelectual, o más concretamente los derechos de autor, han buscado siempre un equilibrio que garantice sobre todo el derecho a la libre expresión y creación. De ahí el respeto a la publicación anónima y el reconocimiento de los derechos sobre la obra sin necesidad de "reconocimiento" administrativo, el registro previo.

Sin embargo, en el otro lado de la balanza, los intereses de la industria (productores, editores, etc.) no siempre han sido acordes con esos fines, primando cuestiones empresariales al margen de la obra y los intereses del autor, como por ejemplo la posición en el mercado, las relaciones con otros competidores y fundamentalmente la relación con el poder.

De esta manera la propiedad intelectual se constituye en la principal excusa para conseguir fines que nada tienen que ver con la defensa de los derechos del autor y en última instancia en la más eficaz medida de censura e imposición.

Sobre este particular, es muy ilustrativo el artículo sobre los 10 años de aplicación de la DMCA y las consecuencias no pretendidas en aplicación de esa norma, en el que se recogen casos seguidos contra consumidores, científicos y legítimos competidores, por parte de titulares de derechos y amparados en la vulneración de las leyes sobre copyright estadounidenses.

Más recientemente, en España tenemos el caso de Telecinco vs la Sexta, en el que si atendemos a las declaraciones de los responsables lo que primaba no era la defensa de la propiedad intelectual sino el minar a un competidor, o el más sangrante caso de "El País" vs. "Rebelión.org", por no hablar de los burdos intentos de los abogados de Ramoncín. O la semana pasada el inverosimil intento de Televisión Española de impedir que veamos el incidente de Jonh Cobra en la gala de Eurovisión retirando de Youtube el video alegando infracción de sus derechos de propiedad intelectual, pero manteniendo el resto de videos de la misma gala sin ningún problema.

En las sociedades que han vivido recientemente una dictadura, como la nuestra, la censura es una palabra muy mal vista, pero si conseguimos sus mismos efectos por medio de la propiedad intelectual, la población no especializada no pondrá tantos reparos. Esa es la estartegia.

Y sobre el caso que quería comentar y del que informa Paolo Brini (IT) en Italia

Marco Travaglio es un periodista (ganador del premio alemán de periodismo 2009 por su lucha por la libertad de prensa en Italia) que se dedica a investigar sobre los políticos y el gobierno utilizando para ello Youtube como medio de colgar sus grabaciones, preguntas, reflexiones, etc. 

En este contexto, en Italia, existe un asunto judicial entre Mediaset, productora audiovisual del Presidente italiano, y Youtube, en el que el juzgado de Roma encargado del asunto ha nombrado un experto para que revise los sistemas de filtrado de contenidos de Youtube, forzando a esta empresa para que le de privilegios de acceso al sistema con la finalidad de realizar las pruebas pertinentes.

De entre las pruebas pertinentes llevadas a cabo por el perito y, entre los miles de millones de videos de Youtbe, "casualmente" y "por accidente" se borró un video del periodista Marco Travaglio hablando con el jefe de la Protección Civil Italiana, Bertolaso, sospechoso de corrupción pero fuertemente defendido por el Primer Ministro Berlusconi.

Como causa del borrado se alega infracción de los derechos de autor. Google alega que no ha sido notificada del borrado del video, pero gracias al bloguero Beppe Grillo (IT), conocido por su lucha en materia de libertad en internet, y al grupo de gente con el que colabora, y la presión ejercida sobre Google, se vuelve a poner el video, que obviamente no infringe los derechos de autor de nadie.

Hoy es más evidente que nunca la existencia de un interés común entre el poder y las empresas para obtener unos resultados concretos al margen de las instituciones clásicas del derecho, y por supuesto al margen del poder judicial, que retrasa sobre manera las medidas y, además, en ocasiones no resuelve como a uno le gustaría. Y la propiedad intelectual aparece, con su marco privilegiado de protección, como el instrumento más eficaz y que menos rechazo despierta en la sociead civil, por ahora.



En este mismo contexto debemos observar la Disposición Final de la Ley de Economía Sostenible, trasladando el poder de decisión de los jueces a la administración, en base a una regulación que es elaborada entre los interesados y los políticos directamente, como hoy mismo afirma el Director de la SGAE "Es el final de un proceso de negociaciones. El Gobierno ha dado con una fórmula razonable para todas las partes".

El problema es que la mala regulación, sin tener en cuenta objetivos generales sino casos particulares (acabar con 200 webs), provoca lagunas que luego son aprovechadas para ir más allá y para conseguir finalidades que suponen un abuso de los derechos frente a los derechos básicos de los ciudadanos.