Contacto

Para consultas jurídicas "david @ abanlex.com"

miércoles, 24 de febrero de 2010

El Tribunal Supremo ratifica la Ley de Conservación de Datos

Según informa el diario “El País”, el Tribunal Supremo ha “convalidado” las disposiciones sobre obtención de la identificación de los usuarios de acuerdo a la Ley 25/2007 de Conservación de Datos (LCD) en uno de los aspectos esenciales para la privacidad en internet.

Hasta la entrada en vigor de esa ley, que traspone una directiva europea (D 2006/24) y por lo tanto tiene un rango especialmente privilegiado, policías, fiscales y jueces solicitaban los datos a los operadores de telecomunicaciones para averiguar qué persona se escondía tras una determinada dirección IP o que tras un número de teléfono concreto y los obtenían si es que todavía estaban a disposición de los propios operadores que los destruían para no generar costes de almacenamiento.

Por si no lo recuerdan, el debate acerca de la retención de datos fue muy intenso, y si finalmente salió adelante en el Parlamento Europeo fue precisamente porque recogía expresamente la limitación de la entrega de los datos a los casos de persecución de delitos graves.

Así de acuerdo a la LCD, en coherencia con la directiva, los datos de tráfico en el caso de comunicaciones electrónicas, en concreto los datos asociados a una determinada IP sólo pueden entregarse al juez y en el caso de delitos graves.

Y los delitos graves, de acuerdo a nuestro código penal artículo 33.2, son aquellos penados con prisión superior a 5 años.

Así por ejemplo, la persecución de delitos como la pornografía infantil en internet del artículo 189, en el caso de que no concurra alguno de los agravantes previstos en el apartado 3º de ese mismo artículo, se ven castigados con penas inferiores a esos años que determinan que sean delitos graves y por lo tanto dificilmente serán encausados sus responsables.

Por lo tanto, y en casos como ese, no pueden obtenerse los datos de identidad de la persona a la que se asocia la IP y no puede decretarse la entrada y registro judicial, ni otras intervenciones previstas en la normativa.

Lógicamente esta norma, repito, de origen comunitario y de rango, desde un punto de vista material, superior a las otras del ordenamiento jurídico, se considera errónea o equivocada para las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y para la fiscalía, ya que les dificulta la persecución de los delitos cometidos en internet, creando así una importante espacio de impunidad, no técnica sino jurídica ya que la limitación alcanza también a los jueces, dejándolos en un ámbito muy restringido. Muy pocos de los delitos que se pueden cometer por internet llevan aparejada una pena superior a los 5 años de prisión.

En la noticia de “El País” se hace referencia a una Ley Orgánica de 2004 pero realmente no existe una ley orgánica de ese año que habilite la entrega de datos o contenga previsiones similares, ya que en 2004 sólo hubo 3 leyes orgánicas (todas de 28 de diciembre) y ninguna tiene que ver con la materia, lo digo para poner en cautela el contenido de la noticia hasta tener disponible el texto íntegro de la misma.

Ahora, con buen criterio, el Tribunal Supremo ha reconocido explícitamente la vigencia de la LCD y superado las dudas sobre la misma, y digo con buen criterio en contraposición a las tesis mantenidas por jueces y fiscales y por que es, como he defendido en otras ocasiones, lo que dice la LCD.

Los efectos serán muy importantes en los procesos judiciales abiertos contra delitos en internet, en particular la pornografía infantil, ya que las órdenes de entrada y registro en domicilios identificados a través de la solicitud a los operadores pueden quedar anuladas sino se cumplimentaron debidamente por el juez instructor por uno de los delitos previstos como graves.

Si bien esta norma, que en su día fue muy discutida en el parlamento europeo y se aprobó con esta limitación a los delitos graves, como decía, abre un campo de impunidad peligroso, ya que la única disyuntiva posible es o bien incrementar las penas de determinados delitos, y los problemas de proporcionalidad que eso puede plantear, o bien reformar la Directiva, con el largo proceso que supone para incluir cualquier delito, además de ser un debate que ya se produjo y cuyo resultado es la negativa a admitir que esos datos estén a disposición de todos los jueces.

Personalmente no creo que la convivencia en la sociedad deba basarse en la impunidad sino en la elaboración racional, justa y proporcional de las leyes, y creo que esta norma provoca resultados indeseables en principio.

No me parece razonable que un juez pueda, incluso en un procedimiento civil, entrar en un domicilio particular, y que sin embargo este mismo juez no pueda obtener la identificación de un usuario que ha lesionado un derecho de una persona en internet. En mi opinión, los jueces deberían tener las herramientas para que las conductas contrarias a una norma no queden impunes. Sobre todo por que la impunidad, a largo plazo, genera injusticias, tanto por la respuesta legislativa como por las personas que sufren la lesión de sus derechos.

Otra cosa son los entes administrativos, pero si no podemos fiarnos de los jueces, es mejor que nos dediquemos a otra cosa.