lunes, 29 de noviembre de 2010

Resolución de la CMT sobre FON y sus usuarios

Hace algún tiempo ya expresé mis opiniones jurídicas sobre el servicio de FON en una serie de artículos.

Es justo que, ahora que se ha publicado una resolución sobre este particular por parte de la entidad responsable, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, analice las conclusiones de la misma y exponga qué discrepancias encuentro y porqué.

La resolución está disponible en este enlace  (por cierto, supongo que los datos personales del titular de la fonera serán falsos...)

La cuestión importante para la resolución, y creo que para entender el servicio, consiste en apreciar correctamente la relación entre las partes, esto es entre el usuario de la fonera, la empresa FON y el tercero que acceder a internet a través del punto de acceso.

Así, la resolución de la CMT es clara en el sentido de analizar las relaciones entre las partes, y como dije en su momento:
Sin embargo la respuesta no es directa ya que el servicio realmente es prestado por FON como empresa, qué es quien factura por el servicio y quien lo gestiona, puede decirse que los usuarios Bill o Linus no son los prestadores del servicio sino meros arrendadores de los dispositivos técnicos y revendedores del ancho de banda a FON.
Calificación que es compartida por la CMT:
En consecuencia, únicamente FON mantiene relación con los miembros y usuarios de la‘Comunidad’, ya que, por un lado, gestiona el excedente de capacidad de los miembros quecuentan con un AP y quieren ponerla a disposición de la ‘Comunidad’ (‘Linus’ y ‘Bill’), y realiza los pagos en contraprestación (al Bill). Por otro lado, FON presta el servicio de conexión a los usuarios que no disponen de AP, los ‘Alien’, y los cobra por ello.
Entre los propios usuarios y miembros de la Comunidad no existe una relación de servicio ni una relación contractual. Por el contrario, ha quedado comprobado que es FON quien tiene relación contractual y de prestación de servicios con los distintos miembros y usuarios que participan en la ‘Comunidad’.
Sin embargo, a pesar de esa identidad en la delimitación de las relaciones de las partes del servicio, las conclusiones a las que llega la CMT son todo lo contrario de lo que en su día expresé.

Resuelve la CMT que las actividades del usuario de FON
"no constituyen la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas y, por tanto, no es necesaria su notificación a esta Comisión de conformidad con la LGTel y su normativa de desarrollo."
La razón por la que no es una prestación de servicio de comunicaciones electrónicas es que, según la CMT, la actividad no es un servicio de reventa, y ello es así por dos razones:

1- Que el Bill no se hace responsable frente a FON del transporte de la señal ni de la calidad de la conexión a Internet, como sería de esperar si existiese entre ellos una relación de servicio; tampoco presenta el servicio de conexión a Internet como propio; únicamente pone a disposición de la Comunidad su AP

2- Y el ‘Bill’ no establece los precios, sino que son establecidos por FON a través de su página web

Estas consideraciones sobre los caracteres que debe presentar el servicio para ser considerado reventa derivan de la propia definición que la CMT aportó en su momento en la Resolución 2007/1208
La reventa del servicio de proveedor de acceso a Internet puede definirse como un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la transmisión de datos disponibles al público que permite el acceso a la red de Internet. La prestación de dicho servicio implica la actuación del revendedor como cliente mayorista respecto a un operador y como suministrador minorista respecto a un tercero, siendo responsable de la prestación del servicio ante el mismo y de aspectos conexos como facturación, calidad etc, no exigiéndose al prestatario la titularidad de la red o los accesos utilizados para su prestación; la normativa vigente no entra a diferenciar si el prestador lo hace sobre su propia red, o bien si se apoya en la infraestructura tecnológica que pudiera facilitarle otro operador. El revendedor contrata en su propio nombre y presentaría a sus potenciales clientes el servicio como propio, ofreciendo sus propias condiciones y precios.
Sin embargo esto es parcialmente incoherente con las propias condiciones de servicio que se establecen entre FON y el usuario, puesto que éste último se responsabiliza de tener encendido el router 24 horas al día y 7 días a la semana, como recoge la propia resolución.

De alguna manera, esa obligación contractual implica que el usuario asume cierta responsabilidad por la señal y asume un compromiso de disponibilidad.
De todas formas, estamos ante una definición que es dada por la propia administración, que no se encuentra en la LGT, y que aunque no pueda calificarse al servicio del usuario para con FON como de reventa, no entiendo que no se considere un servicio de comunicaciones electrónicas.

Para la LGT, un servicio de comunicaciones electrónicas es:
Servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.
Y una red de comunicaciones electrónicas es:
Red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.
Por lo tanto, en atención a estas definiciones, no entiendo como se puede resolver que la actividad que realiza el usuario de FON no es un servicio de comunicaciones electrónicas, porque no cumpla los requisitos de una definición creada por la propia CMT para un supuesto concreto de un servicio determinado. Como digo es posible que no sea un servicio de reventa como ellos lo quieren definir, pero lo cierto es que cumple todos los requisitos legales de un servicio de comunicaciones electrónicas aunque no se denomine de reventa y eso es lo que se debe analizar.

En cualquier caso estaríamos ante un servicio de acceso, puesto que ello se define en la LGT como:
2. Acceso: la puesta a disposición de otro operador, en condiciones definidas y sobre una base exclusiva o no exclusiva, de recursos o servicios con fines de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Este término abarca, entre otros aspectos, los siguientes: el acceso a elementos de redes y recursos asociados que pueden requerir la conexión de equipos por medios fijos y no fijos (en particular, esto incluye el acceso al bucle local y a recursos y servicios necesarios para facilitar servicios a través del bucle local); el acceso a infraestructuras físicas, como edificios, conductos y mástiles; el acceso a sistemas informáticos pertinentes, incluidos los sistemas de apoyo operativos; el acceso a la conversión del número de llamada o a sistemas con una funcionalidad equivalente; el acceso a redes fijas y móviles, en particular con fines de itinerancia; el acceso a sistemas de acceso condicional para servicios de televisión digital; el acceso a servicios de red privada virtual.
Habiéndo sido FON Wireless admitido como operador por la CMT, es evidente que el usuario pone a disposición de esa empresa los recursos, como el acceso a infraestructuras, a los sistemas informáticos pertinentes (el router o FONera que se compra a una tercera empresa FON Technology) y por lo tanto a mi juicio se cumplen los requisitos de la definición legal.

La resolución de la CMT se sale por la tangente y alcanza una resolución que justifica el todo por la parte, puesto que podemos convenir que la actividad no es de reventa de acuerdo a esa definición, pero resolver que entonces no es un servicio de comunicaciones electrónicas no es suficiente, cuando se cumplen los requisitos legales. Es decir, la resolución puede señalar que no es un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la reventa, pero ¿porqué razón no es un servicio de comunicaciones electrónicas?

Por lo tanto, entiendo que la respuesta dada no alcanza a ese interrogante y sigo manteniendo la interpretación que en su día expuse sobre este particular a falta de una mejor explicación.

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