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viernes, 18 de junio de 2010

Absueltos los periodistas de la "Cadena Ser" por la "lista"

La Audiencia Provincial de Madrid ha dictado una sentencia por la que pone en libertad y deja sin efecto la condena del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid contra los responsables de informativos de la Cadena Ser por la revelación de datos a través de la página web "cadenaser.com".


La sentencia de la Audiencia Provincial contiene elementos muy interesantes y supone un fallo que puede ser analizado desde la óptica, incluso, de la protección de datos.
En primer lugar analiza uno de los aspectos que aparentemente pueden provocar una mayor incomprensión, cual es el hecho de que Cadena Ser y "cadenaser.com" son empresas completamente diferentes y que por lo tanto la segunda, a los efectos de una cesión de datos, es un tercero completamente diferente.

Ello es así, dado que la personalidad jurídica es diferente, los directivos son personas diferentes y las decisiones sobre lo que se publica en uno u otro medio son autónomas.

La defensa argumentaba que lo que existía era la pertenencia a un mismo medio de comunicación, como grupo, que actuaba bajo una misma marca, y que por lo tanto no podía considerarse que se estaba ante dos personas completamente diferentes.

La solución de la Audiencia Provincial en este punto genera un problema para los medios de comunicación que han desarrollado sus servicios on-line a través de figuras societarias separadas de la matriz o empresa madre, ya que ahora mismo así es como está configurado el mercado de la comunicación en España y que no puedan trasvasarse noticias de un medio a otro genera una serie de inseguridades importantes.

Fundamentalmente porque parece lógico que un medio de comunicación como una radio utilice una plataforma diferente para poder aportar información adicional sobre aquello que informa en su forma natural, y en este caso Internet ofrece la plataforma perfecta para obtener una información de mayor calidad, puesto que nos aporta a los ciudadanos la posibilidad de contrastar aquella información que nos ha sido transmitida por las ondas. En este sentido la sentencia empeora la calidad de la información en nuestro país.

Pero además existen en nuestro ordenamiento, y es aceptado por nuestra jurisprudencia, las operaciones de grupos de empresas, en la que diferentes personas jurídicas comparten una misma denominación y actúan en el mercado como una sola, siendo aceptado e incluso provocándose en ocasiones que se apliquen consecuencias jurídicas a la matriz por las operaciones realizadas por una de ellas.

También es verdad que el mecanismo de crear personas jurídicas nuevas y diferenciadas se ha utilizado para separar las condiciones laborales de plantillas muy asentadas y de esa forma ofrecer a los trabajadores convenios nuevos en condiciones inferiores a los periodistas de medios tradicionales, por lo que también es justificable que por esa vía se respete la independencia, para lo bueno y lo malo. Así como para separar las posibles responsabilidades derivadas de un medio nuevo y que no afectasen al más tradicional y asentado en el caso de producirse.

En resumen, lo que esto viene a significar es que los medios deben actuar bajo la misma coordinación y forma societaria para ser considerados el mismo medio.

La otra cuestión, y sin duda la más trascendente para los periodistas acusados, es el encaje de su conducta en el tipo penal o no.

En este caso la absolución se consigue porque la Audiencia Provincial ha considerado que para que pueda aplicarse el tipo penal los datos personales tienen que estar en un fichero y que en este caso concreto no se ha demostrado que los datos obtenidos estuviesen registrados en fichero alguno.

Y al igual que respecto de la otra cuestión, esta solución a mi me deja bastante frío.

Razona la Audiencia:

"De la redacción de tales preceptos [artículo 197.2, .3 y .5]  resulta resulta sin duda alguna que es requisito del tipo objetivo del delito previsto en los mismos que los datos registrados se hayen registrados en ficheros o soportes informáticos electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado"

"Por todo ello debe concluirse que la realización de las distintas conductas nucleares previstas en los indicados preceptos que recaigan sobre datos reservados personales o familiares pero que no estén previamente registrados en los términos y lugares antes descritos sería una conducta no subsumible en la descripción típica del delito y por ello no punible..."

Lo que dice la Audiencia es que hay que acreditar que los datos están en algún tipo de soporte o archivo y que sin ello no hay delito.

"[...] debe afirmarse que en la descripción de los hechos probados no se hace expresión alguna a que los datos cedidos por los acusados estuvieran en ningún tipo de fichero, archivo o registro. Por lo que no cabe la subsunción de tales hechos en el tipo penal delictivo por el que se condena en la sentencia recurrida."


"Las mismas penas [del artículo 197.1] se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."



Así aunque parece evidente que los datos debían estar en algún lado, lo que se pudo acreditar es que los mismos formaban parte de un listado utilizado por el Partido Popular, pero ello no modifica para nada la consideración sobre su ubicación.

"Debe señalarse que el que los datos fueran de uso exclusivo del Partido Popular, como se expresa en la sentencia recurrida, no implica que necesariamente los datos estuvieran registrados en ningún fichero o archivo, pues tal uso exclusivo es compatible con que los datos estuvieran simplemente anotados en un documento cuyo manejo estuviera reservado o limitado a los miembros de dicho partido."

Este párrafo viene a significar, y esto sería relevante a efectos de la LOPD, que un listado de personas en un folio, aun cuando el mismo se encuentre impreso no constituye un fichero. Imaginemos que opinaría la Agencia de Protección de Datos en el caso de encontrar un listado de un partido político o lo que opina sobre el censo electoral.

"Por otra parte, la referencia que se hace en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida a que los datos aparecían en una lista de afiliados, y en lo que se funda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso formulado por los acusados, en el que se equipara el listado de datos con un archivo, público o privado, no puede compartirse por este Tribunal, ya que archivo significa, según el significado gramatical que se da a tal término en el Diccionario de la Lengua Española [...] en las acepciones que ahora interesan al exigirse en el art. 197.2 del Cógido Penal que los datos reservados estén registrados en el archivo, al conjunto ordenado de documentos que una persona, una sociedad, una institución, etc., producen en el ejercicio de sus funciones o actividades, [...]; siendo por ello un término cuyo significado excede en mucho del que tiene el término listado o lista, que también equivale a enumeración, generalmente en forma de columna, de personas, cosas, cantidades, etc. que se hacen con determinado propósito."

Lo llamativo de esto es que la Audiencia Provincial, a la hora de encuadrar una definición de un término, acuda al diccionario de la Real Academia de la Lengua y no revise otras normas del ordenamiento jurídico que sin duda tienen definiciones de lo que es un fichero.


"Fichero: todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso."

Lo razonable hubiese sido que la Audiencia utilizase ese concepto legal y perfectamente definido e integrase una laguna en la definición con normas del ordenamiento jurídico.

Así el listado, o la lista, para la Agencia de Protección de Datos sería un fichero y desde el punto de vista penal no, lo que no tiene sentido, al menos en la consideración de su naturaleza.

El Partido Popular si afirmó en su acusación que los datos se cedidos se encontraban en los archivos del Partido Popular, pero no practicó prueba que hubiese podido acreditar tal extremo.

Por lo tanto la absolución llega, no por alguna de las muchas otras razones que la hubiesen justificado, sino por un tecnicismo sobre la integración de un concepto en los hechos y en el tipo penal, pero la sentencia no resuelve, al no estudiarlo, uno de los principales problemas de la sentencia de instancia.

¿La divulgación de qué información personal está justificada por la publicación una noticia? ¿Era necesario para conocer la noticia conocer la identidad de todos los miembros de esa lista? ¿No bastaba con afirmar que se estaban produciendo afiliaciones irregulares?

Cuestiones que siguen en el aire y que están es los motivos de la condena en la primera instancia.

En mi opinión se ha llegado a un fallo que comparto en lo que a la absolución de los responsables se refiere, pero por un camino que no comparto.

3 comentarios:

  1. 100% de acuerdo, me decepcionó la sentencia. Si bien comparto contigo la decisión, me parece que se ha ido una buena oportunidad para argumentar sobre la libertad de prensa, la protección de datos de carácter personal y los medios de comunicación social.

    P.D.: Buena actualización de la imagen del blog ;)

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  2. Hola Jorge.

    Gracias ;), la verdad es que quería darle un cambio y el editor de blogger es muy cómodo.

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  3. Lo primero que vi de la sentencia es que se metia el juez en un patio que tiene vedado, pues en protección de datos las competencias son de la AEPD y recurrible ante la AN.

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