lunes, 4 de enero de 2010

Ya tenemos intervención judicial previa al cierre de webs

Ya se ha solucionado, aparentemente, el problema de la intervención judicial en el cierre de páginas web en el caso de la presunta vulneración de la propiedad intelectual.

La propuesta, al parecer y según los medios de comunicación (universales o sociales), consiste en establecer un procedimiento de tipo cautelar en el que el juez competente decida si la decisión del bloqueo o retirada de los contenidos de la web es susceptible de vulnerar derechos fundamentales como la libertad de expresión o información.

Sin embargo el examen del juez no se pretende que sea sobre el fondo del asunto, sino el justo y necesario para que se analicen las cuestiones relativas a la capacidad de la parte para solicitar la retirada así como analizar si existe algún conflicto con derechos fundamentales.

Desde un principio ha sido manifiesto que toda esta iniciativa tiene por objeto conseguir por la vía administrativa lo que los jueces no están concediendo en la judicial y esta propuesta de procedimiento viene a demostrar este hecho, lo que importa es que el juez no se entrometa en las interpretaciones jurídicas de una de las partes.

De acuerdo a la información disponible, es una técnica similar a lo que viene a ser el procedimiento de medidas cautelares en cualquier proceso civil relativo a cualquier materia.

En el procedimiento de medidas cautelares el juez se limita a analizar, simplemente, la apariencia de buen derecho de quien insta la medida así como el riesgo de que en el caso de una sentencia favorable a quien la solicita esta no pueda ejecutarse por el paso del tiempo, pero no se efectúa un juicio final sobre el fondo del asunto; juicio que se realiza a continuación y en el que se discuten las cuestiones jurídicas relevantes y que puede alcanzar cualquier resultado.

Sin embargo, existiendo este procedimiento en nuestra legislación es necesario preguntarse el porqué modificar la ley para conseguir algo que ya existe en la legislación procesal ordinaria.

Y aquí creo que se encuentra el aspecto clave de esta reforma. Realmente no estamos ante un cierre judicial o ante un proceso rápido ante el juzgado, sino que simplemente se va a someter al juez la consideración de estos aspectos pero la sustancia jurídica del procedimiento será de orden administrativo.

Es decir la decisión sobre si un servicio de la Sociedad de la Información vulnera la Ley de Propiedad Intelectual recaerá sobre la Comisión de Propiedad Intelectual, quien simplemente someterá la decisión a un análisis de cuestiones constitucionales al juez, pero no en el aspecto jurídico último, esto es, si por la mera presencia de enlaces, por ejemplo, se vulnera la ley. Esa decisión queda reservada para la administración.

Es vital no caer en la trampa dialéctica de la intervención previa del juez porque, de acuerdo a lo publicado, este no es quién decide el cierre, sino que el cierre lo decide el ente administrativo y el juez convalida determinados aspectos de la medida, pero sigue siendo un cierre administrativo.

Aunque creo que finalmente esta reforma no saldrá adelante, en estos términos plantea varios problemas:

1- Nulidad de actuaciones de la Comisión de Propiedad Intelectual: No puede decretar ninguna resolución un ente administrativo del que formen parte personas, físicas o jurídicas, con intereses directos en la materia. En este caso, de acuerdo al ante proyecto dos representantes en la Comisión serían miembros de Entidades de Gestión, que en ocasiones son titulares por cesión fiduciaria de los derechos de explotación de las obras.

2- Responsabilidad. En el procedimiento cautelar de la jurisdicción civil, las medidas cautelares son solicitadas por cuenta y riesgo de la parte que las insta. En el caso de que se concedan y no se resuelva el asunto principal favorablemente a lo solicitado, deben indemnizar a la parte que las sufrió. De hecho, antes de nada debe constituirse caución. En este caso, si tras el cierre administrativo el juzgado de lo contencioso considera que el cierre no debió haberse producido la responsabilidad patrimonial podría atribuirse a la administración y eso significa que pagaríamos todos.

3- Nuevo orden jurisdiccional afectado: En un principio el orden penal se reserva para las vulneraciones de derechos más graves, pero aún así ha sido hiper utilizado por los titulares de derechos para conseguir ciertas resoluciones con resultados más bien negativos para sus intereses y con cierto reproche por utilizar esa vía. Se incluyeron las lesiones a los derechos de propiedad intelectual como competencia de juzgados especializados, los de lo mercantil, en el orden civil. Y ahora los jueces de lo contencioso adminsitrativo se verán afectados y deberán conocer de una ley de derecho privado, la de propiedad intelectual, para enjuiciar si el cierre acordado por la administración les afecta o no.

Sigo echando de menos en todo este asunto un debate sobre ciertos aspectos esenciales como si la propiedad intelectual merece ese rango de protección, si merece un procedimiento privilegiado frente al resto de propiedades o cuestiones y si realmente no es posible un debate sincero sobre lo que se quiere hacer y a quien se quiere afectar de tal forma que el redactado de la ley sea preciso y no un cúmulo de sinsentidos.

De cualquier forma, queda mucha tramitación de esta iniciativa, veremos como termina.

8 comentarios:

  1. Hola David,

    ya sabes que me parece totalmente absurdo el tema de incluir gente con intereses en el ámbito de un procedimiento con tanto alcance como éste (vamos, que ninguna interpretación permitiría solventar el tema del principio de objetividad de la administración). Tanto tema de responsabilidad patrimonial y similares implica que dbeemos darle aún más importancia a cómo se va a regular el tema, pero creo que incluir algo que, en realidad, ya existe (aunque sea con otros términos) implica una duplicidad que atenta contra el principio de eficiencia (anda que vamos a ahorrar mucho haciendo este tipo de cosas).

    Eso sí, hay que atacar este modelo por lo que hacen, y no por lo que pensamos que hacen (a ver lo que tarda en haber 1000 posts con esta noticia relacionándola con el manifiesto, el art. 20, etc...).

    Un saludo

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  2. Hola David: Estoy convencido que este tema no va a ver la luz, al menos en los términos planteados.

    Si ya tenemos establecidas unas "medidas cautelares" perfectamente válidas para este tipo de procedimientos, si tenemos unos Juzgados Mercantiles competentes en la materia, ¿qué sentido tiene una Comisión que además de parcial, derivaría el procedimiento a la jurisdicción contenciosa?.

    Esta reforma no puede prosperar.
    Saludos.

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  3. Lo que temo es que si es tan evidente que esto no puede prosperar ¿a qué están jugando pues? ¿Cuales son sus intenciones reales? Si esto es parte de un juego ¿cual es el objetivo del juego? Algo tienen en mente y eso me da pánico. Esta gente nunca pierde.

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  4. Anda, alegra la vida y Feliz Navidad. A ver si te gusta esto más que el turrón, Un abrazo
    http://blogs.lavozdegalicia.es/manuelguisande/2009/12/14/contra-la-competencia-desleal-reyes-si-noel-no/

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  5. Parece que va a ser la Audiencia Nacional quien cumpla con el requisito judicial del cierre de páginas de descargas (noticia).

    Yo no sé si se va a aprobar o no semejante reforma legal, pero no creo que sea tan difícil. El cierre administrativo no tiene que ver con la rapidez, tiene que ver con el control de que lo no autorizado sea siempre ilegal (o ilícito).

    Más extraño les parecía al Congreso estadounidense el cierre de páginas (por responsabilidad subsidiaria para el proveedor de alojamiento) y las protecciones anticopia a principios de los noventa. Pues bien, en 1998 tuvieron que introducirlas en la famosa Digital Millennium Copyright Act, para cumplir con obligaciones adquiridas por tratados internacionales (sendos acuerdos de la OMPI de diciembre de 1996).

    Y me temo que estas reformas palidecerán cuando nuestros parlamentos tengan que, para cumplir con un tratado de negociación ultrasecreta, trasladar a sus legislaciones nacionales las medidas draconianas del Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA).

    Mi opinión personalísima es que es un error astronómico de percepción económica. Mientras se centren en las copias y no en vender, no venderán más. Pero entre tanto, cuando consigan adaptar el mundo a su idea de «derechos de autor», internet se habrá convertido en la mayor herramienta de control con la que muchos hubieran soñado.

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  6. Hola David. Mucho tiempo sin entrar a comentar nada pero, por supuesto, continuando con la lectura de tus interesantes comentarios (por cierto, habría que dar más vidilla a los temas de protección de datos, tanto aquí como en DER, hay resoluciones bastante interesantes de la Agencia).
    Bueno, al lío. Hay un par de cosas que me llaman la atención:
    - Por una parte, seguro que está pero no lo veo, efectivamente el procedimiento de medidas cautelares ya existe pero en este que "crean" ¿Seguirá existiendo la caución que se debe prestar y cómo evaluamos el posible perjuicio con los antecedentes judiciales de desestimación sistemática de peticiones de cierre que estamos viendo? Esperemos que la inexistencia de caución no se a la respuesta a tu pregunta sobre el porqué de crear un rocedimiento ad hoc cuando ya existía uno general para la adopción de medidas cautelares.
    - Por otro lado y en tono algo distendido, creo que debemos estar tranquilos respecto a los plazos... somos conscientes de cómo se manejan éstos en la Administración de Justicia y de cómo están los órganos de lo contencioso - administrativo.
    Un abrazo.

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  7. Excelente la entrada, y el blog!
    Saludposs

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