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viernes, 23 de octubre de 2009

Si alegas que en tu negocio utilizas Creative Commons, debes probarlo.

Si alegas que en tu negocio utilizas Creative Commons, debes probarlo.

Esa es la conclusión que se desprende del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2009, en la que se condena a una empresa al pago de unas cantidades por la comunicación pública de obras.

La demandada, una empresa que decía no ser un karaoke (aunque tenía micrófonos, pantallas para el público, se anunciaba en los medios como karaoke y que llamaba al local "Karaoke Embrujo") argumentaba para evitar la condena por la referida comunicación pública que en su local la gente iba a usar el portatil, conversar y que ponían la música bajita, además de que esta era rara o poco comercial y bajo Creative Commons.

La Audiencia en la revisión del fallo condenatorio de primera instancia, al tratar el tema específco de la música que se empleaba argumenta que:

"Para concluir, no existe prueba acreditativa de la comunicación en el local de "creative commons" sino justamente de lo contrario por lo que no puede reiterarse en esta alzada que la música emitida en la sala de karaoke no está protegida y gestionada por la SGAE. Es tan plural el número de obras que gestionan las entidad actora, entre las que se encuentran las más comerciales del mercado, que considerar que en el karaoke de la demandada se han difundido exclusivamente obras bajo licencia creative commons o bajo cualquier otra modalidad semejante constituye un acto tan excepcional que la carga de la prueba al respecto correspondería a la demandada, y además ya no sólo por tal carácter del hecho, sino además por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en la actualidad en el art. 217 de la LEC"

Vamos, que el argumento de un karaoke en el que la gente cante canciones que nadie, o muy poca gente conoce, hace que el mismo no sea muy creible.

Esta sentencia viene a matizar lo que yo considero la gran conquista de Creative Commons en los procedimientos judiciales, la vuelta de la carga de la prueba a la parte demandante, y que en este caso vuelve nuevamente al demandado, dadas las excepcionales manifestaciones. Ciertamente es raro un karaoke en las condiciones que se señalan por la demandada según la sentencia.

Lo positivo es que se demuestra hasta que punto las Creative Commons forman parte de la materia objeto de estudio de los jueces y tribunales, pues en esta sentencia ya no se entra en explicar en qué consiste eso, sino que la Audiencia resuelve de manera directa, como si fuese la cosa más normal del mundo. Otra resolución judicial más en las que se citan.

El problema que se puede generar es que de tanto usar las licencias como una mera excusa para no pagar a la SGAE se acabe invalidando su argumentación en los procesos y acaben pagando justos por pecadores.

Parece razonable exigir a quienes quieran evitar el pago a la SGAE, u otra entidad de gestión, utilizar realmente música con licencias Creative Commons o encargarla a tantos y tantos músicos que estarían dispuestos y a los que les encantaría verse recompensados por sus esfuerzos.

jueves, 15 de octubre de 2009

Nace la asociación Derecho en Red

Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.org y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

jueves, 8 de octubre de 2009

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el canon

Publica Javier de la Cueva la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (pdf) en la que se establece que la entidad de gestión SGAE, tenía derecho a ser parte en los procedimientos contra el canon seguidos gracias a la genial iniciativa del propio Javier.

La base de la cuestión era que en el procedimiento que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia  nº 14 de Málaga y luego en la Audiencia Provincial no se permitió la intervención de la entidad de gestión, a pesar de que el artículo 25 de la LPI encomienda a estas entidades en régimen de exclusiva la gestión de la compensación por copia privada.

"8. La compensación equitativa y única a que se refiere el apartado 1 se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual."

Entiende por lo tanto el Tribunal Constitucional que cualquier cuestión relativa a una demanda en la que se cuestione, no sólo la procedencia o no en el supuesto de hecho de la compensación por copia privada sino también la propia naturaleza y vigencia del artículo 25, como sucede con el procedimienoto libre creado por Javier, debe darse audiencia en el proceso a las entidades de gestión, en este caso SGAE.

Discrepo (excepcionalmente porque no es habitual no coincidir con el criterio jurídico de uno de los que más saben) con el comentario de Javier de que esta resolución no afecta a la actual versión de la demanda, ya que en mi opinión me parece muy interesante, adecuado y respetuoso con el artículo 24.1 de la Constitución el que se llame al proceso contra el canon a las entidades de gestión.

Es evidente que cualquier cuestión en la que se impugne la naturaleza del canon, su constitucionalidad o vigencia, debería permitir que los beneficiarios de la misma, en este caso los autores a través de las entidades de gestión, plantear sus posiciones de tal forma que en el proceso estén presentes todas las partes.

Entiendo que esto no altera para nada los fundamentos por los que debe seguir considerándose la compensación por copia privada como una presunción "iuris tantum", que admita prueba en contrario acerca del destino dado al soporte utilizado.

Y comparto con Javier, como ya he expuesto en otras ocasiones, que el hecho de no desarrollar el apartado 24 del artículo 25, que habilita al gobierno para establecer excepciones y excluir del pago de la compensación a los equipos y medios empleados por las diferentes administraciones, pone en tela de juicio su labor y manifiesta la connivencia de este con las entidades de gestión a través de la concesión de una subvención encubierta contraria a los principios de la Unión Europea.

miércoles, 7 de octubre de 2009

LA CIENCIA EN ESPAÑA NO NECESITA TIJERAS...

[Off Topic] Me sumo a la campaña iniciada desde "La Aldea Irreductible" porque creo que la ciencia en España no necesita tijeras...

Y me sumo no sólo porque crea que este país necesita un cambio en la forma de hacer las cosas profundo y radical, sino también porque este recorte nos perjudica a todos y también a los que estudiamos, trabajamos y nos relacionamos con el derecho. Y voy a defender el derecho, porque del resto de disciplinas se encargarán otros.


En ocasiones se confunde ciencia con disciplinas más técnicas o relacioandas con la ingeniería, la física o la química, en cierta forma con la forma en la que el hombre disciplina los elementos para servir a sus fines.

Las enseñanazas humanas, entre las que se incluye el derecho, por el contrario ponen su acento, precisamente, en las relaciones entre los seres humanos y por esa razón no se percibe de una manera  tan directa el impacto sobre la economía.

Puede parecer que la investigación en disciplinas técnicas que procuran un retorno directo de la inversión más tangible es el único camino acertado y que ante escasez presupuestaria se debe primar frente a las ayudas y estímulos a la investigación en ciencias humanas. Sin embargo todo es ciencia, y como tal contribuye al progreso y al mejor entendimiento de los ciudadanos y los pueblos.

Los que trabajamos con las herramientas jurídicas nos damos cuenta de las importantes carencias que en muchas ocasiones se detectan en los textos legales, que provocan contradicciones, errores y en definitiva suponen un problema con ondas repercusiones económicas para la vida en sociedad, ya que motivan demandas y pleitos e inseguridad jurídica que provoca un importante coste económico y personal.

Más y mejores investigadores en derecho suponenj mejores normas y mejores interpretes de las mismas, con todos los beneficios que para la sociedad eso conlleva y que son evidentes.

Por eso cualquier recorte, en esta o en cualquier otra parcela de la ciencia en cualquiera de sus manifestaciones, es un error que al final acabarán pagando los hijos de nuestros hijos y no es justo.

Si hubo dinero para aliviar la necesaria reconversión de un sector productivo sobredimensionado, pero que en gran medida sólo supuso gasto y no inversión, más dinero debería haber para sentar las bases de nuestro futuro bienestar, toda vez que aparece como evidente que la única fuente de riqueza en las sociedades actuales es el conocimiento.

Por ello, hoy toca sumarse a esta iniciativa y manifestar a quienes tienen que tomar las decisiones, que LA CIENCIA EN ESPAÑA NO NECESITA TIJERAS...

martes, 6 de octubre de 2009

La vigencia de la Ley de represión la usura

¿Se imaginan que alguien les propone un préstamo y que como condiciones establece un tipo de interés del 55% TAE?

Imaginemos ahora que ese tipo de interés del 55% se ofrecía hace unos años, cuando el euribor marcaba unos niveles próximos al 5%. (En esta web, si buscan los valores del año 2000 verán que superaban esa cantidad)

Así tendríamos un tipo de interés que multiplica 11 veces el nivel al que se establece el precio del dinero, fijado por el mercado interbancario, generalmente superior a los niveles fijados por el órganismo regulador, el BCE.

Supongo que nadie aceptaría, si está en condiciones de rechazarlo, claro...

Esa situación nos traería a la mente la palabra usura.

Pues bien, ¿qué sucede cuando se dan noticias como esta, en que los tipos de interés de las entidades financieras suponen 11 veces el interés (precio) al que los bancos y cajas obtienen su materia prima?

La persecución de la usura tiene un amplio historial en nuestro país, y de hecho mantiene en vigor una de las leyes más longevas que operan en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura.

Si bien no existe una definición exacta de usura en la ley, lo cierto es que al respecto el artículo 1 es lo suficientemente esclarecedor para saber de qué estamos hablando:


"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circusntancias del caso o en condiciones tales que resulte  aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."


Como digo, a pesar de ser una norma de hace más de 100 años, sigue en vigor, de hecho su última reforma tuvo lugar con ocasión de la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en su disposición derogatoria única.

"2. Quedan también derogados los siguientes preceptos, leyes y disposiciones:
       4. Los artículos 2, 8, 12 y 13 de la Ley de 23 de julio de 1908, referente a la nulidad de ciertos contratos de préstamos."

Resulta muy llamativo que la referida Disposición Derogatoria de la LEC no se refiera a la Ley por su nombre, sino que utilice una fórmula mucha más disimulada, ya que el resto de las normas derogadas sí son expresamente citadas. Supongo que se haría por no recordar la existencia de una ley contra la usura en los contratos bancarios y que igual alguien se acordase de ella.

Entiendo que en la actual situación de crisis financiera y restricción del crédito los bancos adopten las cautelas oportunas, pero precisamente de esa escasez es la que motiva el "estado de necesidad" que obliga a muchos a acogerse a estas condiciones excesivas.

Además esta conducta se sanciona con el mayor de los castigos sobre un contrato, cual es su nulidad y su efecto es que además de nulo, permite al deudor devolver unicamente la cantidad prestada:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."
 

Otra cosa interesante es que se sanciona a las entidades que sean condenadas tres veces por tener contratos declarados nulos de acuerdo a esta norma, pero las cantidades llevan más de 100 años sin ser actualizadas.

"A todo prestamista a quien, conforme a los preceptos de esta Ley, se anulen tres o más contratos de préstamos hechos con posterioridad a la promulgación de la misma, se le impondrá como corrección disciplinaria una multa de 500 a 5.000 pesetas, según la gravedad del abuso y el grado de reincidencia del prestamista."

Supongo que el legislador en todos estos años no ha tenido tiempo de adaptar esas pesetas a cifras más razonables o actuales. Al m enos sepan que si les toca firmar un contrato con estas condiciones pueden solicitar su nulidad.

lunes, 5 de octubre de 2009

Telecinco demanda a la Sé lo que hicisteis... (y van dos)


En concreto la demanda, al parecer, se centra en las críticas del programa "Sé lo que hicisteis..." contra la "cadena amiga", que provocan mala imagen para la demandante.

Lo que me llama la atención de la demanda es la vía que han utilizado, esto es, el recurrir a la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991 de 10 de enero, en adelante LCD.

Esta ley define como su objetivo, expresamente en su artículo 1, la protección de la competencia, por lo que se proscriben los actos que denomina de competencia desleal.

A modo de ejemplo, entre otros varios, la ley establece que son actos susceptibles de ser considerados competencia desleal, y por lo tanto prohibidos, los siguientes:
  1. Todo acto contrario a la buena fe general. Si bien estos son muy difíciles de probar.
  2. Los actos susceptibles de crear confusión en los consumidores, de tal forma que no puedan identificar quien es el prestador del servicio.
  3. La difusión de informaciones incorrectas o eróneas sobre los productos o servicios de terceros.
  4. La entrega de obsequios que pongan al consumidor en la "obligación" de contratar la prestación principal o que puedan distorsionar la percepción del consumidor sobre el precio de esta.
  5. Los actos denigratorios de la competencia. La difusión de informaciones aptas para menoscabar la reputación de los competidores, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
  6. Las comparaciones entre productos o cualidades que no sean análogos, relevantes ni comprobables.
  7. Los actos de imitación que supongan aprovechamiento de la reputación ajena.
De todas las conductas que recoge la LCD, la que al parecer se entiende coemtida por "Sé lo que hicisteis" sería la relacionada en el número 5, es decir, la realización de actos denigratorios de un competidor. El literal del artículo 9 señala que:

"Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes."

Como señalan en "El Mundo": "Según la demandante, estas críticas contra su programación estarían afectando negativamente a la "posición competitiva" de la cadena, que se habría visto resentida."

Desde un punto de vista jurídico, el plantearlo como una cuestión de Competencia Desleal me parece un acercamiento interesante e inteligente al problema, que en el fondo no es otro que evitar ser objeto de crítica. Sucede que los intereses en juego, como ya dije en su momento con la otra resolución judicial que prohibió el uso de imágenes de Telecinco amparadas en la propiedad intelectual, ponen en jaque un derecho fundamental cual es la libertad de expresióny que nos pertenece a todos.

Aunque el texto del artículo 9 LCD parezca que se refiere a ataques violentos o muy descalificantes, lo cierto es que se ha invocado incluso para ocasiones en que lo que se trataba de dilucidar es sobre la titularidad de marcas y la calidad del producto comercializado bajo la misma, sin que palabras especialmente antisonantes, como en el caso de SAP Madrid de 24 abril 2009, relativa a la atribución en exclusiva de la marca "Chatka".

Logicamente, si se analiza el contenido del artículo 9, se exige que las manifestaciones sean "aptas" para menoscabar su crédito en el mercado. Por lo tanto corresponde a la demandante, en este caso "Telecinco" probar ese menoscabo sufrido, y sin el cual no es posible la apreciación de la conducta. Estamos pues ante un complicado problema de prueba, ya que el efecto entre los espectadores de "Sé lo que hicisteis..." de los comentarios difundidos por el programa seguramente no sirvan para deteriorar más la imagen de la cadena.

En este sentido es muy extraño que se pida una indemnización de tan sólo100.000 €uros, teniendo en cuenta que esa cuantía debe responder al daño efectivamente causado, y con los presupuestos que se manejan en la televisión ese cifra se antoja ridícula.

También hay que observar esa crítica desde el contexto en el que es vertida, en un tono de humor y en un cotexto de parodia, aunque es cierto que en muchas ocasiones también se emite como expresión pura de los sentimientos y pensamientos de los responsables del programa, sin esa patina protectora de la parodia.


Sinceramente opino que a Telecinco no le molesta que en La Sexta se hable de ellos, y tampoco que se difundan sus imágenes (ya amortizadas con la primera emisión), en el fondo se trata de cercenar los medios de los competidores para conseguir audiencia.

Otras vía en mi opinión más ajustada, si realmente fuese un problema de que se emiten insultos y descalificaciones a los profesionales, y que la demandante conoce perfectamente, sería la de las demandas por intromisiones ilegitimas al honor, de tal forma que se podría limitar los efectos a los hechos concretos a medida que se produzcan.

Por desgracia no tengo la demanda, pero sería interesante conocer quién es realmente el demandando, ya que según la LCD, artículo 20.2:

"Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en los números 1 y 4 del artículo 18 deberán dirigirse contra el principal."

Entiendo que la demanda, y por eso el título de este artículo, se habrá dirigido contra la productora "Globomedia" y no contra la cadena, a pesar de lo publicado.

Las medidas que el demandante puede solicitar se enumeran en el artículo 18 LCD, y supongo que se habrán solicitado todas:


  1. Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
  2. Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
  3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
  4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
  5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.
  6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
Si bien, al incluirse una petición económica de 100.000 €uros, deberá incluirse alguna de las dos últimas, lo que entiendo presenta problemas de acreditación del daño efectivamente ocasionado.

Un tema interesante, en el que una vez más debemos estar atentos porque está en juego la libertad de expresión y sus límites con la excusa de normativas conexas.