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miércoles, 25 de noviembre de 2009

Aprobado el paquete Telecom, ¿y ahora qué?

El cielo ha debido de caerse sobre nuestras cabezas y yo no me he enterado.

La internet hispana anda revolucionada con la aprobación del paquete Telecom por parte del Parlamento Europeo, en particular porque según quien lo interprete esta da vía libre al corte de la conexión a internet a los usuarios que realicen actividades ilícitas aen la red. Aunque no se diga expresamente en la propuesta de directiva esta medida preocupa porque afectaría el intercambio de archivos a través de redes P2P y la consideración o no de tal conducta como ilícita y el consiguiente corte de la linea de internet.

Tras un arduo proceso de negociación y debate, que puede trazarse completamente en el siguiente enlace, viendo como ha ido evolucionando el texto a través de la tramitación seguida por el Parlamento Europeo, ayer finalmente se aprobo la última de las modificaciones en el proceso de tercera lectura.

De acuerdo al contenido publicado en el enlace anterior, la razón, correcta desde el punto de vista jurídico a mi modo de ver, para no incluir una referencia expresa a las "autoridades judiciales" deriva de que en varios de los países de nuestro entorno (y posiblemente en el nuestro en el futuro) la instrucción de los procedimientos penales la realizan los fiscales y por lo tanto, la persecución de delitos como la pornografía infantil en internet en esos países no podría perseguirse al no ser una autoridad judicial "strictu sensu".

Así que bien mirado, parece razonable la objeción planteada.

El problema es que a veces nos olvidamos que una Directiva es una norma que pretende armonizar la legislación de 27 sistemas jurídicos y que son muchos los vértices a analizar.

Fruto de esas discrepancias, y tras varios dictamenes y reuniones, se llegó a un acuerdo por el que el contenido de la Directiva respecto del corte de línea a los usuarios quedaba en los siguientes términos:


"En el texto acordado se estipula que solo podrá imponerse una medida que restrinja al acceso a Internet de los usuarios «si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática». Esas medidas solo podrán adoptarse «respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada» y como resultado de un «procedimiento previo, justo e imparcial», garantizándose el «derecho de los interesados a ser oídos [...] y el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno»."


“3a. Measures taken by Member States regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks shall respect the fundamental rights and freedoms of natural persons, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law.
Any of these measures regarding end-user’s access to or use of services and applications through electronic communications networks liable to restrict those fundamental rights or freedoms may only be imposed if they are appropriate, proportionate and necessary within a democratic society, and their implementation shall be subject to adequate procedural safeguards in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and with general principles of Community law, including effective judicial protection and due process. Accordingly, these measures may only be taken with due respect for the principle of presumption of innocence and the right to privacy. A prior, fair and impartial procedure shall be guaranteed, including the right to be heard of the person or persons concerned, subject to the need for appropriate conditions and procedural arrangements in duly substantiated cases of urgency in conformity with European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. The right to an effective and timely judicial review shall be guaranteed.”

Así por lo tanto es evidente que  la aprobación de este artículo no es en absoluto una mala noticia y no entiendo muy bien ciertas referencias.

De acuerdo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, norma de rango superior incluso a la Constitución y citado como marco de referencia para la propia Directiva, toda persona tiene derecho:

- a un proceso equitativo, a ser oída ante un tribunal independiente e imparcial (artículo 6)
- a la protección de la inviolabilidad de su domicilio y comunicaciones sin que se puedan producir injerencias de los poderes públicos sino cuando lo prevea una ley y por razones tasadas (artículo 8),
- a la libertad de expresión, incluyendo la faceta de comunicar y expresar ideas sin injerencias de autoridades públicas, aunque se admiten sanciones al ejercicio de este derecho en determinados supuestos (artículo 10)

Pues bien, a este margen hay que añadir las limitaciones propias de otras Directivas Comunitarias ya incorporadas a nuestro ordenamiento como la de retención de datos (Directiva 2006/24/CE), que expresamente impide la identificación del usuario de una dirección IP excepto en los supuestos en los que se trate de la persecución de delitos graves, lo que en España no es aplicable para los delitos contra la propiedad intelectual y por lo tanto un ISP no podrá indicar al juzgado o a una "autoridad administrativa" qué persona está compartiendo datos en una determinada IP. Esto se puede apreciar también en la Ley de Conservación de Datos Ley 25/2007 que traspone la referida Directiva.

Si se utilizan programas tipo emule si podría saberse que dirección IP comparte una obra en internet a través de la referida red, en coherencia con lo resuelto sobre el Tribunal Supremo la información que el usuario hace pública en la red no se ampara en el secreto de las comunicaciones (obra y dirección IP), pero lo que es ilícito es que se entregue los datos identificativos del usuario (nombre, dirección, etc.) con lo que no podría acordarse el corte de la línea contra un usuario concreto.

Por lo tanto creo que se está haciendo un ruido que no es correcto, que la norma no contiene los peligros que se quieren hacer ver y desconozco las razones, aunque jurídicas no me parecen.

Incluso aunque se diese un procedimiento administrativo que decretase un corte de la linea de internet a un usuario particular, el acto administrativo podría ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa, y sería un juez quien tuviese la última palabra.

Además, en ese caso, creo que tampoco podría darse el corte cautelar habida cuenta de los intereses en juego (libertad de expresión e información frente a propiedad intelectual) y no se justificaría la medida hasta la finalización del procedimiento judicial.

Por todo lo anterior no veo ninguno de los riesgos ni se exponen razones de peso jurídico que justifiquen el alarmismo e indignación en la red.

En conclusión, creo que la redacción es razonable habida cuenta del contexto europeo, que se destierran definitivamente los sistemas de tres avisos administrativos y que se han fortalecido los derechos de los internautas respecto del fuerte embate que los proyectos francés y británico habían planteado.


6 comentarios:

  1. Cómo me recuerda a la aprobación de la LSSI, que motivó incluso que una muy conocida web se fuera a Canadá huyendo de la que nos iba a caer.

    Y luego la LSSI ha sido clave para la defensa de las webs de enlaces a p2p.

    El alarmismo genera negocio. Al igual que las farmacéuticas inventan enfermedades, así funcionan también ciertos deplorables sujetos de nuestro gremio.

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  2. Los titulares alarmantes son los que venden, y yo también recuerdo varios casos en que sacaron las webs de España pensando que así quedaban plenamente blindadas (claro, olvidémonos de lo que dice la Ley, del tema de protección de datos al llevarnos la web fuera, total... al menos no nos preocuparemos de la LSSI).

    Por otro lado, pese a que la LSSI ha sido muy útil, yo sigo siendo de la opinión de que no es siempre aplicable en los términos que se utilizan (lo cual no quita por otro lado que la no aplicación de la LSSI tampoco debe implicar automáticamente la atribución de responsabilidad al prestador del servicio, por supuesto). Y es que soy bastante crítico con el tema de ver tan tan clara la aplicación de la exclusión de responsabilidad para los servicios de hospedaje al caso de foros/blogs... aunque puedo entender cuál es la justificación, también es claro que aparecen otros servicios más acordes con la naturaleza de un blog o foro en el Anexo, y que no es el típico ejemplo clásico de hospedaje.

    En fin, que resulta más fácil decir "Nos van a cortar Internet sin ninguna justificación" que leerse el texto, por supuesto ;)

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  3. Buen post David, estoy totalmente de acuerdo contigo.

    Estoy esperando el análisis de la Asociación de Internaturas para trasladarme a Tuvalu.

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  4. Totalmente de acuerdo David con tu interpretción.

    Reconozco que anteriormente quizá yo si me alarme, pero porque no se contemplaba un procedimiento "previo justo e imparcial" a mi entender se contemplaba un control a posteriori, primero cierro y luego ya veremos.

    Como siempre, mis felicitaciones David ;)

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  5. Estimado David, me parece que las alarmas las han puesto algunos donde no está el verdadero problema y por tanto vuestra conclusión tranquilizadora se dirige en una dirección que entiendo equivocada. La directiva, en lo relativo a permitir una intervención no autorizada judicialmente de las comunicaciones es un verdadero desastre. La directiva se conforma con el umbral -bastante bajo- de garantías de la sentencia del Constitucional francés relativa a la Ley Hadopi y eso es mucho menos de lo que tenemos en otros países, incluida España. Creeis que eso no nos afecta pero a mi modesto entender sí y nos afecta porque la cuestión relativa a la primacía del derecho comunitario sobre la propia constitución y su capacidad para reinterpretar en clave comunitaria los derechos fundamentales está mayoritariamente del lado del derecho comunitario. Sí, ese debate está más abierto que nunca, y os recuerdo la reciente sentencia del asunto T-125/03 y T-253/03 que nada menos que excluye del derecho a la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente a las referidas a los abogados de empresa. De esto pocos han dicho nada a nivel institucional en España. La tentación de la igualación por abajo de los derechos fundamentales por el derecho comunitario es algo muy presente y muy real. A mi no me gusta jurídicamente el paquete telecom, a las operadoras de telefonía y a los poderes públicos estoy convencido de que sí.
    Un cordial y respetuoso saludo.
    José María Lancho

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  6. David,

    Poner puertas al campo, una vez más, no servirá de nada, más que para cargar de coste a operadores, sin posibilidad de ingreso y sin subvenciones por el Gobierno como pasa con la Ley 25/2007, ¿qué pasará? Se encarecerán los servicios. Era fácil.

    ¿Qué pasará con los usos lícitos del p2p?

    Que no sean todo loas.

    Fiscalía y jueces parecen estar de acuerdo en que la descarga de obras no es delito. De serlo, como apuntas, no sería grave y sin perjuicio de jurisprudencia y doctrina diciendo que también encajan ilícitos graves en la sociedad que no sean penales.

    El art. 18.3 Constitución lo deja bien claro. Resolución judicial mediante. Incluso en SITEL. Me consta, entre otras cosas porque lo ha dicho Rubalcaba y porque así es. Lo de que las FFCCSE lo hagan a capricho o se esté haciendo en todo momento...ambos casos me parecen conspiranoia...en especial el segundo ¿podemos imaginar lo que costaría un sistema que almacene todos los datos que ello implica?

    Lo que dijo el TS sobre direcciones ip hechas públicas era en relación a un caso diferente. Alguien recaba direcciones ip hechas públicas en una red p2p, diferente a que un operador monitorice, en cuyo caso entran en juego secreto de comunicaciones, pero también el hecho de que las direcciones ip son datos de carácter personal. Por cierto, me temo que en el primer caso las direcciones ip se pueden tomar como direcciones ip, pues se trata de "singling someone out" lo cual hace que el tratamiento de tales datos pueda derivar en una afección a los derechos de quienes están detrás de ellos. Siendo así que por ejemplo la recogida hecha en una red p2p ¿implica pruebas nulas o se puede pretender que se ha hecho con respeto de la legislación vigente en base a principio de proporcionalidad?

    No debe olvidarse que para los operadores las direcciones ip de sus usuarios y abonados no cabe duda que son datos de carácter personal, y recordad el dichoso recado que el art. 103 RLOPD trae para los operadores. Créeme cumplir esto cuesta un dineral, sumado al otro recado de la Ley 25/2007 y el SITEL. No hay ingresos ni subvenciones que lo soporten.

    Debates políticos aparte, creo que el secreto a las comunicaciones y la privacidad electrónica se merecen un mejor desarrollo legislativo, al menos en rango jerárquico. Pero también por otros motivos. Por ejemplo, ¿las informaciones sobre interceptaciones son materias clasificadas y por tanto aplica la ley de secretos oficiales a los operadores?¿debe aplicarse la LOPD al contenido, datos de tráfico y localización tratadas en SITEL? Échale un vistazo a la normativa de secretos oficiales, a la LOPD, LGTel, RD 424/2005 y Orden ITC/110/2009 y verás que embrollo. Yo ya tengo mis respuestas, pero con la seguridad jurídica que se deriva de estas normas, ¿qué le contamos a los operadores cuando nos planteen dudas muy razonables después de que hagan interpretaciones literales de estos artículos Creo que tomarán en cuenta una valoración jurídica, pero me temo que con pocas garantías de que se sientan seguros de nuestras interpretaciones. Razón no les faltará.

    Me temo que poca seguridad jurídica existe, y el TS está salvando los muebles, de momento, a base de retorcer en exceso la interpretación de la normativa. Alguno se beneficiará por el camino que queda por andar.

    Por cierto, Viviaen Reding suele tener bastante criterio...ver página 8 de su speech disponible en el blog de la CMT desde hace 2 días...

    Entre que nosotros mismo nos metemos en peceras/redes sociales y el Panopticón al que hemos llegado...y el que nos queda mucho por ver...

    Buen post.

    Un saludo

    PD: Por cierto, Javier buenas reflexiones sobre el pequeño detalle de la originalidad. A mucho empresario se le olvida cuando algún empleado le "quita" algún documento ;-p

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