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viernes, 25 de diciembre de 2009

Comentario a la Sentencia del Supremo en el Caso SGAE AI

Se ha hecho pública, aunque al parecer no a los interesados, el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo (pdf) en el caso que enfrentaba a la SGAE con la Asociación de Internautas.

Para un magnífico resumen de los presupuestos fácticos recomiendo la lectura del artículo de Miguel Peguera en Responsabilidad en Internet.

Consideraciones aparte sobre la lesión del derecho al honor o no de los comentarios contenidos en las webs alojadas por parte de la asociación de internautas, lo cierto es que el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE) analiza, por primera vez, el contenido de las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información y en concreto el alcance del artículo 16, siendo este aspecto la "ratio decidenci" final de la Sentencia y la que sirve para condenar a la Asociación de Internautas.

Una cuestión introductoria interesante que realiza el tribunal  es, en el fundamento jurídico tercero, la que señala que la demandada no ha planteado cuestión alguna sobre el ámbito de aplicación de la norma, en concreto sobre la cuestión de la actividad "normalmente retribuída" y la integración de dicha condición.

Dicha cuestión es relevante porque es la que determina la aplicación de la LSSICE a un supuesto concreto, ya que la norma sólo se aplica a quienes realicen una actividad económica como prestador de servicios.

Desconozco la razón por la que el Tribunal Supremo hace esta indicación en concreto, supongo que encontrará explicación en el contenido íntegro de las alegaciones de las partes, pero resulta llamativo que la sentencia lo señale.

Respecto del análisis de la exoneración de responsabilidad del artículo 16  LSSICE, elemento clave del fallo, el Tribunal reconoce los dos elementos exigidos para la exclusión de responsabilidad, por un lado el conocimiento del contenido de los datos alojados y vínculos de control, subordinación o dependencia o entre el responsable del contenido y el prestador de servicios.

La primera de las condiciones, el conocimiento efectivo en los términos de la LSSICE, se desestima con un pronunciamiento ciertamente inquietante para la seguridad jurídica en internet:

"No es conforme a la Directiva –cuyo objetivo es, al respecto, armonizar los regímenes de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios– una interpretación del apartado 1 del artículo 16 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtención del “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados y amplía correlativamente el ámbito de la exención, en relación con los términos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo."

Lo que quiere decir, según lo interpreto, es que no puede alegarse que sólo se admitan como conocimiento efectivo los medios señalados por la LSSICE y que los ciudadanos deben poder, en el sentido de tener la capacidad interpretar, la ley no sólo desde su literal sino integrando los considerandos de la Directiva Europea.

"Además de que el propio artículo 16 permite esa interpretación favorable a la Directiva –al dejar a salvo la posibilidad de “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”–, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al “conocimiento efectivo” a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate."

Realiza pues, el Supremo, una lectura que implica que no bastan los medios señalados en la norma para la obtención del conocimiento efectivo sino que si existen elementos indiciarios que, a juicio del juez, pueden inferir la lesión del derecho de terceros, en este caso el nombre de dominio, existe conocimiento efectivo.

Ello no implica, en principio, que todos los proveedores de alojamiento deban negarse a prestar servicios revisando el significado de los nombres de dominio, sino que hay otra serie de elementos que se deben añadir como cierta relación o contactos más allá de la mera prestación de servicios "profesional" que realiza un "hoster".

Lo cierto es que la indeterminación del artículo 16 LSSICE en la frase "otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", a la que se acoge el Supremo, abre un amplio campo de indeterminación pues la idea general es que ello se refería a disposiciones del legislador y no tanto a los medios de que pudiera disponer el propio "hoster" que ya se indican en el mismo párrafo.

En conclusión, habrá que tener cuidado con futuras lecturas de los Tribunales inferiores de esta sentencia que puedan ampliar el campo de inaplicación de la exenciones de la LSSICE, ya que deja claro que los medios de conocimiento efectivo fijadas por la ley expresamente:

"Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

Como digo una importante sentencia que obligará a extremar las precauciones a los prestadores de servicios y que debe ser objeto de cuidadoso tratamiento ante tribunales inferiores a los efectos de que no se convierta en un cajón de sastre para dejar en niveles mínimos las exclusiones de responsabilidad de la LSSICE.

lunes, 21 de diciembre de 2009

Como cerrar un negocio (administrativamente) gracias a la Propiedad Intelectual

Es necesario conocer una serie de experiencias para entender el porqué del contenido de la redacción del anteproyecto de la  Disposición Final Primera de la Ley de Economía Sostenible. Porque ese redactado tiene su origen en algo que están haciendo con gran éxito algunas empresas en connivencia con la administración para expulsar del mercado productos que no les interesa que se comercialicen, a pesar de que no han sido ni prohibidos ni declarados ilegales por los jueces.

Sabiendo que la justicia es lenta y que, además, los jueces no dan la razón a las tesis de las empresas se trata de impedir que el producto o servicio no llegue al mercado y el responsable del mismo se agote y lo abandone, de tal forma que se consiga el resultado deseado.

En el mundo real esto sucede en las aduanas.

Los chips para consolas se producen en China o en cualquier otro país de Asia.

Por lo tanto para su entrada en la Unión Europea deben cumplir con el trámite de pasar la correspondiente aduana.

La Unión Europea adoptó el Reglamento (CE) n° 1383/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo a la intervención de las autoridades aduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual y a las medidas que deben tomarse respecto de las mercancías que vulneren esos derechos.

Dicho Reglamento establece que puede retenerse en la aduana una mercancía cuando las autoridades sospechen que estas pueden vulnerar derechos de propiedad intelectual.

Atención a lo de sospechen, puesto que es la clave del asunto. Es decir, no es necesario que haya una certeza, sino que la mera sospecha es suficiente para actuar.

La actuación consiste en detener la mercancía y avisar a la persona que, a juicio de la administración, puede ser la interesada.

La empresa interesada tiene un plazo para exponer lo que considere a la aduana acerca de esa mercancía y recabar información sobre el contenido y el destinatario de la misma.

Según el reglamento son mercancías falsificadas aquellas que reproducen la marca de una empresa y copias piratas las que copian el diseño industrial de un producto concreto o la propiedad intelectual o mercancías que vulneren patentes.

En general los chips de las consolas ni copian las marcas ni incluyen propiedad intelectual, ya que las tarjetas vienen vacias. Lo único que podría discutirse es el tema de la copia del diseño industrial, pero como han señalado las resoluciones judiciales, ello es así porque sino no podría insertarse en el espacio destinado, de otra forma es imposible utilizar el hardware fuera de los límites que marque el fabricante.

En el plazo de 10 días la empresa interesada deberá acreditar que ha iniciado el procedimiento para demostrar la vulneración de sus derechos (artículo 13 Reglamento 1383/2003), siendo aquí cuando entra en juego la lentitud de la justicia.

El titular interesado entonces aporta una denuncia por la vía penal, porque si lo hiciese por lo civil y desetimase su demanda hay riesgo de que sea condenado en costas, con lo que la mercancía queda en la aduana a la espera de lo que se resuelva  en el procedimiento penal, lo que en sitios como Madrid puede llevar más de un año.

Además, desde ese momento la empresa importadora ve como se le revisan todas las importaciones en aplicación de un filtro por CIF de importador, con lo que si vuelve a comprar mercancías estas son nuevamente detenidas en la aduana.

Y digo que se aporta la denuncia, no es necesario que el juzgado adopte ninguna medida cautelar o la incautación de los bienes, basta con la mera denuncia, que no prejuzga nada, para que la administración retenga las mercancías. Es por lo tanto una decisión puramente administrativa.

Por lo tanto el importador se queda fuera del mercado durante un tiempo indeterminado, viéndose abocado a iniciar otra actividad diferente, a pesar, como decía, de que por el momento los chips se consideran legales por los jueces, si bien las autoridades administrativas no comparten ese criterio, en claro acuerdo con los titulares de derechos.

Analizada la experiencia desarrollada desde la aplicación de este Reglamento, es fácil deducir que lo que se pretende con el anteproyecto de ley va en la misma línea y sigue esa orientación, que la administración cierre el mercado de tal forma que se mantenga la situación durante un tiempo en favor de determinados interesados, a pesar del criterio del interprete jurídico predeterminado.

De momento se cierra el negocio, despues ya te dará la razón la justicia.

Esta es la experiencia del mundo real que ahora quiere llevarse a la web. Por si no lo sabían. Ahora ustedes decidan si debemos fiarnos...

Creative Commons no es lo bastante "experto" para el Congreso

Ha sido un complicado mes de diciembre en lo que a la regulación de la Propiedad Intelectual en España se refiere, y se promete un, todavía más apasionante año 2010, con la presidencia española de la Unión Europea y la necesidad de complacer a los Estados Unidos en esta materia.

Al tiempo que el Gobierno se proponía elevar la categoría de protección que merecía la propiedad intelectual para igualarla a la seguridad nacional, la salud o la protección de la infancia en una ley que se suponía para otras cosas, el Congreso lleva meses recopilando información y solicitando opiniones sobre la necesidad o no de una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Que el Gobierno prentenda introducir modificaciones en una norma mientras estan realizándose estudios para su cambio por el poder legislativo ya mereció el severo reproche de la diputada por CIU, en el Congreso, Montserrat Surroca, el pasado sábado en el programa de TVE "Parlamento", reproche al que es lógico sumarse, a pesar de las explicaciones que en el mismo espacio ofreció Lourdes Muñoz.

Pues bien, ahora que al parecer se refuerza la idea de que, si bien el texto puede que se modifique, los interesados dan por hecho que se van a cerrar, de alguna manera, las webs de descargas, se anuncia extra oficialmente y sin ninguna trasparencia que se van a recibir en el Congreso a 24 expertos que ayudarán a sus señorías en la reflexión sobre si debe reformarse la Ley de Propiedad Intelectual y en qué sentido.

Aunque como digo, no se conoce la identidad de todos los llamados, la prensa ha publicado que entre los interesados estarán la Unión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA), la patronal de la industria discográfica (Promusicae), la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA) y también se anuncian representantes de operadoras y usuarios.

Al leer aquello y teniendo en cuenta que dudo mucho que se excluyan a las Entidades de Gestión, en España son 8, hay una amplia representación de una serie de posiciones que son ya conocidas y que en general no representan a los autores.

Sin embargo confiaba en que se abriese el espectro del debate para otras posiciones y en particular que se invitase a Creative Commons como organización en España. Sin embargo confirma su responsable en España que no ha sido invitado en la lista de correo cc-es.

Porque guste o no, lo cierto es que Creative Commons es uno de los principales actores en la relación entre internet-cambio cultural y propiedad intelectual y acumula una amplia experiencia de más de 5 años en el estudio, análisis y propuestas en favor de los autores.

Recordemos que España es líder mundial en la adopción y uso de las licencias, que existe una amplia formación en la materia así como uno de los colectivos de internautas más activos y sin embargo se excluye del debate a este actor privilegiado como es Creative Commons.

Francamente no lo entiendo, porque no se pide que se haga la reforma de una determinada manera, sino que al menos se escuche lo que se puede aportar. Y algo en lo que se puede aportar, en lo que podemos ser vanguardia mundial, es precisamente esto.


Es curioso como en la noticia del diario Público no se cita a entidades de defensa de los autores y sí de entidades que velan por los derechos de los intermediarios o inversores.

Como contrapunto Creative Commons aporta herramientas para el autor, para que pueda decidir qué hacer con su obra, sin verse sometido a las decisiones de terceros, sin embargo parece que su voz y su experiencia no sirve. La voz de los autores no cuenta... lamentable.

Asistimos, en mi opinión, a un error importante pues es mucha la experiencia que puede aportar esa institución desde posturas respetuosas con la Propiedad Intelectual y el derecho.

"Creative Commons al Congreso ya"

viernes, 11 de diciembre de 2009

Microsoft, el plan escuela 2.0 y la Ley de Competencia Desleal

Se ha conocido el acuerdo del Gobierno de España con Microsoft para ofrecer su sistema operativo a las aulas educativas españolas por un precio de 8 €uros la licencia.

Supongo que la razón de ofrecer un precio tan reducido debe estar en la voluntad de contribuir a la educación de los escolares y que tengan acceso a las herramientas informáticas adecuadas para su futuro. Si es que son tan buenos estos de Microsoft....

O puede ser que en un momento de crisis, ante la madurez que estan adquiriendo los sistemas basados en Linux, Microsoft sigue necesitando que el estado les forme gratis a los futuros usuarios y compradores de sus productos. ¿O qué padre no le pondría al hijo en casa los mismos medios que tiene en la escuela?

Sea como fuere, la anunciada medida plantea, en mi opinión, algún punto de choque con la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, (amen de otras contradicciones con los programas electorales, etc., pero que quedan al margen de la temática de este blog:)

Si tenemos en cuenta que la Ley de Competencia Desleal (LCD), artículo 1, establece que:

"La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal."

Siendo actos de competencia desleal aquellos que se realizan en el mercado y con fines concurrenciales, esto es, cuando el acto se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.(artículo 2)

Pues bien es evidente que el acuerdo interfiere en el mercado y el acto es objetivamente idóneo para asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones de los productos de la empresa, ya que pretende formar a los escolares en un determinado producto frente a otros de la competencia, para ello se prevalen de una rebaja en el precio de venta al público que se cifra en el 90%.

Además la LCD es de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español, es decir que trasciendan el interés de una única provincia, por ejemplo, como es el caso.

Tenemos que la conducta desleal, de acuerdo a la LCD, es la venta muy por debajo del precio de mercado. Y si observamos el contenido del artículo 17 se señala, en primer lugar que la fijación de precios es libre, para a continuación matizar que:

"2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:
  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado"
Parece evidente en este caso que la estrategia de ofrecer un producto con un 90% de rebaja parece formar parte de esta estrategia para motivar la desimplantación del Software Libre por las escuelas y eliminar del mercado al Software Libre.

Supongo que se ofrecerán todo tipo de explicaciones y enrevesadas argumentaciones para poder sacarlo del ámbito de aplicación de la norma, pero lo cierto es que la medida plantea varios problemas, aunque sin duda los menores son los legales.

jueves, 3 de diciembre de 2009

Las descargas y la muerte del Estado de Derecho (II parte)

En el anterior artículo me limité a señalar la situación producida tras la difusión del proyecto de Ley de Economía Sostenible y sus previsiones acerca de las modificaciones relacionadas con la propiedad intelectual.

Creo que ha pasado el tiempo, los actores se han quitado algunas caretas y es posible vislumbrar algunos peros en este proyecto, que en mi opinión no justifica la desmesurada reacción que se ha producido, pero que no debería tener un futuro en nuestro estado de derecho.

En abril de este mismo año al hilo de la primera parte de este sainete, ya me mostré indignado acerca del acuerdo con los operadores de telecomunicaciones que se anunció por la colación para cortar el acceso a determinadas páginas de internet, en particular las de enlaces y descargas.

Pues bien, si era evidente que aquello no podía ser, puesto que dejar la decisión de qué páginas puedo visitar yo o no, y más aún fuera de todo procedimiento reglado, era la renuncia a todo estado de derecho, se nos ha presentado ahora la versión mejorada, o 2.0, de aquel acuerdo.

Es decir, si es intolerable que lo hagan las empresas por su cuenta y riesgo, démosles un marco jurídico, pero tampoco que sea el mismo que a los ciudadanos de a pie.

Lo que sigue siendo intolerable.

En aplicación de esta lógica que se esconde tras la Ley de Economía Sostenible, ¿no sería mas sensato que el Ministerio de Vivienda crease una comisión con bancos y constructoras para que ante el impago de una letra de la hipoteca pudiesen desalojarse de sus casas a los morosos? ¿O que si alguien no paga la renta u ocupa una vivienda, sea expulsado automáticamente sin más? Luego, en los "veloces" juzgados de los que disfrutamos ya se verá si tenía razón o no, pero de momento en la calle...

El ejemplo es exagerado, lo sé y los derechos en conflicto en cada caso diferentes, pero la lógica subyacente es similar.

Conseguir por la vía rápida lo que los amigos quieren.

Yo no estoy en contra de que la administración en ejercicio de sus competencias legalmente establecidas pueda cerrar una web, igual que me parece normal que se cierre una tienda que vende medicinas ilegales en nuestro país.

No todas las web son, per se, objeto de derechos constitucionales protegibles, como la libertad de expresión e información y por lo tanto veo bien que se sometan a determinadas reglas, que en caso de incumplirse den lugar a su cierre.

Lo que no me parece bien del proyecto presentado es que la propiedad intelectual quede al mismo nivel que los otros bienes jurídicamente protegidos actualmente en la LSSICE.

Esto es, según el artículo 8:

  1. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
  2. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
  3. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
  4. La protección de la juventud y de la infancia.


Cuestiones todas estas que llevan en la Ley desde hace varios años y a nadie ha preocupado su permanencia en la misma.

Así la primera pregunta que debe realizarse el legislador es , ¿merece la propiedad intelectual el mismo nivel de protección que esos otros bienes jurídicos protegidos? ¿Deben quedar en un nivel de protección igual el resto de las propiedades?

Si la respuesta es afirmativa a ambas cuestiones, el poder judicial verá disminuido considerablemente el número de asunto, al menos a priori, pero será la administración quien deba lidiar con ellos. El ejecutivo como primera barrera antes del judicial, y por ahí se nos diluye la división de poderes.

En mi opinión, como decía, es desafortunado incluir a la propiedad intelectual en esa categoría privilegiada y especialmente protegida. Es una burla al estado de derecho sustraer a la justicia, al menos a priori, la determinación de la ilicitud de una conducta y las consecuencias de ella en este ámbito. (Recordemos que esto sucede y se admite en el caso de Hacienda por ejemplo, osea que tampoco es tan extraño)

Pero esta es sólo mi opinión y puede acordarse que la propiedad intelectual merece ese privilegio.

En ese caso, lo siguiente que queda plantearse es ¿si es necesaria la reforma propuesta para alcanzar la finalidad declarada?

Según las declaraciones públicas lo que se pretende es cortar el acceso a las páginas que infrinjan derechos de propiedad intelectual. Pero eso ya se consigue con la actual Ley de Enjuicimiento Civil, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con la Ley de Propiedad Intelectual. No hace falta nada más.

Por lo tanto existen instrumentos jurídicos al alcance de quien se siente lesionado en sus derechos para protegerse y evitar, aunque sea cautelarmente, la producción de un mayor daño.

Es decir, esta reforma carece de sentido en su configuración actual, de acuerdo a los fines declarados.

Otra cosa es que lo que se pretenda es obtener la razón legal cuando no se ha obtenido la judicial. Y eso es una burla al sistema jurídico intolerable, pero que ya pasó con el tema del canon en los discos duros, por ejemplo.

Si a pesar de lo anterior se considera necesaria esta reforma, hay que preguntarse si las medidas propuestas son adecuadas.

La redacción del artículo 8 es nefasta en este sentido. Recordemos que dice:

"1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación[...]"

Esto significa que no sólo es punible la vulneración de esos principios sino la potencialidad para vulnerarlos.

Si el propio concepto de vulneración da para estudios doctrinales, la mera mención a la potencialidad produce escalofríos sobre las posibilidades interpretativas que se ponen en manos de Ministerio de Cultura.

Osea, que si la Sección Segunda se marca un criterio sobre lo que es o no potencialmente, con independencia de si efectivamente lesiona o no, este prevalece.

Pensemos en los estudios que demuestran que el P2P beneficia ciertos modelos de explotación de las obras, como los conciertos, frente a otros, la venta de soportes físicos.

Esto es peligroso sobre todo si se ponen a cerrar webs que desde el punto de vista estrictamente legal no lesionan los derechos del autor, ya que ni comunican, ni reproducen, ni distribuyen ni trasforman las obras, como sucede en las webs de enlaces y los juzgados así lo consideran.

Es decir, pone en manos de interesados la facultad de interpretar una norma y de aplicar una sanción directamente.

Si se decidiese seguir adelante con este proyecto, al menos si que debería quitarse esa mención a la potencialidad, puesto que es más la inseguridad que genera que la certeza que produce.

Por ello, en mi opinión, este proyecto debería acabar su vida útil aquí, sin más necesidad, no lo veo ni adecuado ni oportuno ni necesario.

Pero tampoco puedo suscribir íntegramente el manifiesto que circula y que tan buena acogida ha tenido, creo que contiene algunas imprecisiones y errores que lo invalidan como texto íntegro, aunque me alegro de ver esta vitalidad recuperada en la blogosfera.

martes, 1 de diciembre de 2009

Proyecto de Ley de Economía Sostenible y los cortes de internet

Resulta que los avisos de la comisaria Reding, que advirtió a España de que una ley para cortar el P2P iría contra las modificaciones aprobadas por el Parlamento Europeo, si tenían algo de verdad

Pues bien, ella lo dijo, y nadie sabía en su momento a qué se refería, causando gran confusión, por el proyecto de Ley de Economía Sostenible presentado por el Gobierno y conocido publicamente ahora.

Está disponible en este enlace (pdf).

Pues bien, según el proyecto se modifica el artículo 158 de la LPI para dotar a la comisión de Propiedad Intelectual, compuesta de dos secciones y formada por representantes de las entidades de gestión y de los usuarios, de competencias para adoptar las medidas del artículo 8 de la LSSICE:

"4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información."

Pero el artículo 8 también se modifica, introduciendo entre los principos que justifican la adopción de la medida de un corte del servicio estaría

"e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual."

A lo que se añade un párrafo segundo que definitivamente da la razón a los que denunciaban el riesgo de que el corte se pudiese decretar por un ente administrativo:

"2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar los datos de que dispongan."

Así la Comisión de Propiedad Intelectual se configura como un órgano competente y puede pedir los datos del responsable del servicio de la sociedad de la información. Y ya sabemos quienes forman parte del órgano competente.

Es verdad que los usuarios no deberían ser considerados prestadores de servicios de la sociedad de la información, pero fracasada la vía judicial contra las páginas de enlaces ahora parece que la estrategia es sustraerse a la acción de los juzgados y cortarles la conexión para que no puedan seguir facilitando los enlaces y acabar de esta manera. Hasta que se resuelva en el juzgado si son responsables o no pasará un tiempo, por lo que dificilmente se aguantará y muchas páginas cerrarán tras esto.

Ese es el problema que se genera con esta norma.

En principio contradice la Ley de Conservación de Datos 25/2007 (y la Directiva en la que asienta esta) pero si es compatible con la Directiva que resulta de la aplicación del "paquete telecom", en la medida en que las limitaciones a los cortes sólo se refieren para los usuarios finales y no para los prestadores de servicios de la sociedad de la información.


"1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves"



"art. 3.a.2 Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:
           iii El nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono."

Por lo tanto, de aprobarse el texto en su redacción actual, cosa que dudo, se estaría provocando un interesante conflcito normativo, aunque sólo afecta a los datos de los prestadores de servicios y no a los usuarios.

Razón esta por la que la comisaria Reding no tenía razón, pero por poco. Veremos como acaba todo esto.

miércoles, 25 de noviembre de 2009

Aprobado el paquete Telecom, ¿y ahora qué?

El cielo ha debido de caerse sobre nuestras cabezas y yo no me he enterado.

La internet hispana anda revolucionada con la aprobación del paquete Telecom por parte del Parlamento Europeo, en particular porque según quien lo interprete esta da vía libre al corte de la conexión a internet a los usuarios que realicen actividades ilícitas aen la red. Aunque no se diga expresamente en la propuesta de directiva esta medida preocupa porque afectaría el intercambio de archivos a través de redes P2P y la consideración o no de tal conducta como ilícita y el consiguiente corte de la linea de internet.

Tras un arduo proceso de negociación y debate, que puede trazarse completamente en el siguiente enlace, viendo como ha ido evolucionando el texto a través de la tramitación seguida por el Parlamento Europeo, ayer finalmente se aprobo la última de las modificaciones en el proceso de tercera lectura.

De acuerdo al contenido publicado en el enlace anterior, la razón, correcta desde el punto de vista jurídico a mi modo de ver, para no incluir una referencia expresa a las "autoridades judiciales" deriva de que en varios de los países de nuestro entorno (y posiblemente en el nuestro en el futuro) la instrucción de los procedimientos penales la realizan los fiscales y por lo tanto, la persecución de delitos como la pornografía infantil en internet en esos países no podría perseguirse al no ser una autoridad judicial "strictu sensu".

Así que bien mirado, parece razonable la objeción planteada.

El problema es que a veces nos olvidamos que una Directiva es una norma que pretende armonizar la legislación de 27 sistemas jurídicos y que son muchos los vértices a analizar.

Fruto de esas discrepancias, y tras varios dictamenes y reuniones, se llegó a un acuerdo por el que el contenido de la Directiva respecto del corte de línea a los usuarios quedaba en los siguientes términos:


"En el texto acordado se estipula que solo podrá imponerse una medida que restrinja al acceso a Internet de los usuarios «si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática». Esas medidas solo podrán adoptarse «respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada» y como resultado de un «procedimiento previo, justo e imparcial», garantizándose el «derecho de los interesados a ser oídos [...] y el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno»."


“3a. Measures taken by Member States regarding end-users’ access to or use of services and applications through electronic communications networks shall respect the fundamental rights and freedoms of natural persons, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and general principles of Community law.
Any of these measures regarding end-user’s access to or use of services and applications through electronic communications networks liable to restrict those fundamental rights or freedoms may only be imposed if they are appropriate, proportionate and necessary within a democratic society, and their implementation shall be subject to adequate procedural safeguards in conformity with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and with general principles of Community law, including effective judicial protection and due process. Accordingly, these measures may only be taken with due respect for the principle of presumption of innocence and the right to privacy. A prior, fair and impartial procedure shall be guaranteed, including the right to be heard of the person or persons concerned, subject to the need for appropriate conditions and procedural arrangements in duly substantiated cases of urgency in conformity with European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. The right to an effective and timely judicial review shall be guaranteed.”

Así por lo tanto es evidente que  la aprobación de este artículo no es en absoluto una mala noticia y no entiendo muy bien ciertas referencias.

De acuerdo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, norma de rango superior incluso a la Constitución y citado como marco de referencia para la propia Directiva, toda persona tiene derecho:

- a un proceso equitativo, a ser oída ante un tribunal independiente e imparcial (artículo 6)
- a la protección de la inviolabilidad de su domicilio y comunicaciones sin que se puedan producir injerencias de los poderes públicos sino cuando lo prevea una ley y por razones tasadas (artículo 8),
- a la libertad de expresión, incluyendo la faceta de comunicar y expresar ideas sin injerencias de autoridades públicas, aunque se admiten sanciones al ejercicio de este derecho en determinados supuestos (artículo 10)

Pues bien, a este margen hay que añadir las limitaciones propias de otras Directivas Comunitarias ya incorporadas a nuestro ordenamiento como la de retención de datos (Directiva 2006/24/CE), que expresamente impide la identificación del usuario de una dirección IP excepto en los supuestos en los que se trate de la persecución de delitos graves, lo que en España no es aplicable para los delitos contra la propiedad intelectual y por lo tanto un ISP no podrá indicar al juzgado o a una "autoridad administrativa" qué persona está compartiendo datos en una determinada IP. Esto se puede apreciar también en la Ley de Conservación de Datos Ley 25/2007 que traspone la referida Directiva.

Si se utilizan programas tipo emule si podría saberse que dirección IP comparte una obra en internet a través de la referida red, en coherencia con lo resuelto sobre el Tribunal Supremo la información que el usuario hace pública en la red no se ampara en el secreto de las comunicaciones (obra y dirección IP), pero lo que es ilícito es que se entregue los datos identificativos del usuario (nombre, dirección, etc.) con lo que no podría acordarse el corte de la línea contra un usuario concreto.

Por lo tanto creo que se está haciendo un ruido que no es correcto, que la norma no contiene los peligros que se quieren hacer ver y desconozco las razones, aunque jurídicas no me parecen.

Incluso aunque se diese un procedimiento administrativo que decretase un corte de la linea de internet a un usuario particular, el acto administrativo podría ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa, y sería un juez quien tuviese la última palabra.

Además, en ese caso, creo que tampoco podría darse el corte cautelar habida cuenta de los intereses en juego (libertad de expresión e información frente a propiedad intelectual) y no se justificaría la medida hasta la finalización del procedimiento judicial.

Por todo lo anterior no veo ninguno de los riesgos ni se exponen razones de peso jurídico que justifiquen el alarmismo e indignación en la red.

En conclusión, creo que la redacción es razonable habida cuenta del contexto europeo, que se destierran definitivamente los sistemas de tres avisos administrativos y que se han fortalecido los derechos de los internautas respecto del fuerte embate que los proyectos francés y británico habían planteado.


lunes, 23 de noviembre de 2009

La originalidad en las obras de propiedad intelectual

El otro día en la mesa del FICOD moderada por Andy Ramos, Javier Prenafeta introdujo algunas de las cuestiones más interesantes del debate.

En particular me resultó interesante la idea, compartida plenamente, de la reivindicación de la originalidad de la obra como requisito previo para el nacimiento del ámbito de protección de las obras. Es decir, la recuperación de un concepto más elaborado de obra que el que actualmente viene siendo objeto de la protección que otorga la propiedad intelectual.

En ocasiones parece que cualquier cosa, cualquier expresión de la persona, sea de la forma que sea, constituye una obra y por lo tanto es objeto de propiedad intelectual, de hecho Javier se mostraba "sorprendido" por la iniciativa TweetCC que permite añadir a los "tweets" de twitter una licencia CC en cualquier de sus versiones, poniendo en duda que gran parte de lo que se diga a través de twitter deba ser considerado objeto de protección por la legislación de propiedad intelectual. Apreciación que, con matices, comparto.

Lo primero que hay que señalar es que el artículo 10 de la LPI establece que se entiende por obra a los efectos de la ley, siendo esa definición la que debe orientar al aplicador del derecho a la hora de establecer si la norma debe aplicarse o no.

1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas

En mi opinión lo importante dentro del artículo no es que las obras sean literarias, artísticas o científicas, sino que se exige que sean originales, que es donde realmente se está perdiendo el valor de las mismas.

La originalidad supone aportación creativa y por tanto la expresión de la idea debe buscar esa especialidad, esa diferenciación respecto de lo previo. Aspecto este donde se está fallando.

Comentaba Javier la sobrevaloración de las noticias de prensa y su elevación a la categoría de obras, cuando realmente en muchas ocasiones son meras descripciones carentes de toda originalidad o aporte creativo. Así no es lo mismo una nota de prensa de agencia sobre un corte de una carretera que una crónica de Juanma Trueba en el As (en mi opinión las mejores crónicas de fútbol ahora mismo).

Así a la hora del press clipping y otra serie de recopilaciones de escritos publicados en la prensa igual habría que utilizar otros medios como la competencia desleal para impedirlos, pero es posible que no todo deba meterse por el hiperprotegido campo de la propiedad intelectual.

Coexisten corrientes doctrinales acerca de si el criterio de la originalidad debe enfocarse desde un punto de vista objetivo o subjetivo, siendo este último cuando expresa la personalidad del autor o en el caso del primero cuando se da novedad objetiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992)

Al hilo de lo anterior me parece oportuno comentar una muy interesante sentencia sobre propiedad intelectual dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid el 4 de octubre de 2006 en la que se realiza un interesante análisis sobre los requisitos de las creaciones para que entren dentro del ámbito de protección de la LPI.

El problema afectaba a dos publicaciones dedicadas a la psicología, "Psychologies" y "Psicología Práctica", en la que la primera denunciaba a la segunda entre otras cosas, y a los efectos que me interesan en este caso, por el plagio de la portada de la revista. (Las imágenes que ilustran este post son actuales y puede que no tengan que ver con el formato de la revista en el momento de enjuiciarse los hechos)

Así el juzgado se dedica a desmenuzar los argumentos de la demandante (Psychologies) sobre  la consideración de la portada de la revista como obra protegible.

Para la demandante el uso de las mayúsculas de gran tamaño sobre un fondo rectangular de color blanco que se sitúa en la parte superior de la portada para la inclusión en él de la palabra “Psychologies ” y la ubicación en la parte inferior derecha de ese rectángulo de la palabra “Magazine” sobre otro rectángulo de tamaño mucho más reducido con fondo de color oscuro constituía una obra.

El juzgado, en este caso, opta, de acuerdo a una corriente mayoritaria, en aplicar el criterio objetivo y en particular se decanta por la corriente que valora la novedad objetiva como si dos personas sin contacto alguna a una de ellas no realizaría la misma obra:

"es decir, exigiendo que se ponderen las posibilidades de que, en vista de las características de una obra, pueda llegar a producirse su réplica por parte de otra persona de forma casual e independiente, es decir, sin contacto o conexión alguna con la obra original con la que se compara, análisis que ordinariamente permitirá concluir que concurre la nota de la originalidad solamente cuando pueda afirmarse que esa hipótesis no resulta probable y que no concurre en caso contrario."

Por ello el juzgador expresa que:

1.- Que, a juicio de quien provee, puede afirmarse sin riesgo de error que la probabilidad de que un diseñador hipotéticamente desconectado de las tendencias estéticas del momento opte por el empleo de letras mayúsculas para destacar el distintivo de la revista cuya portada ha de diseñar es una probabilidad altísima (cuando menos del 50% ya que, desprovisto el tipo de letra empleado de sofisticación formal alguna, la otra única opción era la de emplear la minúscula).

2.- Que constituye ya un lugar común en el terreno doctrinal el criterio conforme al cual la inexistencia de un grado suficiente de libertad o, lo que es igual, el hecho de que la concreta expresión formal de las ideas venga impuesta por la “necesidad” de manera más o menos unívoca, es circunstancia que merma notablemente las posibilidades de que esa expresión formal, plasmada por el autor en su obra, pueda llegar a ostentar verdadera singularidad u originalidad

[...] la elección de letras con cualidades cromáticas intensas que contrasten suficientemente con el fondo es una técnica obvia que persigue la finalidad de destacar el componente denominativo de la publicación, y, por otro lado, la ubicación del título en la parte superior de la portada busca hacerlo singularmente visible, especialmente teniendo en cuenta que es habitual -como argumenta la demandada- que la exhibición de este tipo de publicaciones en los puntos de venta sea tributaria de la insuficiencia de espacio (especialmente en kioscos) de la que ordinariamente adolecen y que provoca cierto solapamiento visual al sobreponerse unas publicaciones sobre otras, hecho éste que pertenece a las máximas ordinarias de la experiencia (que desde luego este juzgador posee) y que no queda enervado por la circunstancia - puesta de relieve mediante acta notarial- de que en un establecimiento de determinada empresa (“Cr.”) caracterizada por la espaciosidad de sus locales ese fenómeno no se produzca.


3.- Que, si prescindimos del criterio estadístico (fundado en la probabilidad de que incurra en plagio un creador hipotéticamente autónomo que desconozca por completo la obra original), pero, sin abandonar el terreno de la “novedad objetiva” como criterio de originalidad, debe destacarse que la copiosa documentación gráfica obrante en el proceso pone abrumadoramente de relieve que el formato de la portada de la revista PsychologiesMagazine que se exhibe en la parte inferior izquierda de la página 13 de la demanda obedece a cánones que eran ya absolutamente usuales en el terreno del diseño gráfico de este tipo de publicaciones mucho antes de que lo adoptas.e la demandante [...]


Por lo tanto para el juez, no puede predicarse la originalidad en la disposición de los elementos de la portada de la revista, por lo que la misma no puede ser objeto de propiedad intelectual y por lo tanto su protección no puede pretenderse por esa vía.

Asímismo, entre las peticiones de la demanda se incluía que se reconociese la propiedad intelectual sobre la idea de ilustrar la revista con una fotografía de un personaje conocido, aspecto este que es también rechazado por el juez al considerar que la mera idea de ilustrar una portada con un personaje queda fuera de la propiedad intelectual, pues lo que es objeto de protección no son las ideas sino la forma en la que estas se expresan, por lo que ni tan siquiera se entra a valorar si se da el siguiente requisito de la originalidad.


Como se ve en esta excelente y completa resolución, que contiene otros pronunciamientos estimando también pretensiones de la demanda, a veces sufrimos la sobreprotección de los derechos de propiedad intelectual queriendo aplicar la misma a cuestiones que no se encuentran realmente protegidas por la ley.

Una de las críticas que se hizo en el FICOD a las Creative Commons es que parecía que al poder ponerse tan facilmente sobre cualquier cosa habían "devaludado" la percepción de la obra como actividad creativa y novedosa y que en ocasiones no se había hecho la adecuada pedagogía sobre esta cuestión.

Puede ser cierto, sirva pues, sin ser yo nadie en Creative Commons, este artículo a ayudar a comprender a las personas ajenas a la vertiente jurídica de la propiedad intelectual uno de sus aspectos más relevantes y olvidados.

martes, 10 de noviembre de 2009

Identidad y Ciberocupación: Google responsable por perfiles falsos en Orkut


Google deberá además retirar los perfiles falsos y los comentarios ofensivos sobre el piloto brasileño, y en caso de no poder hacerlo sufrirá una multa diaria de mil reales diarios.

En este caso se ha hecho responsable de la conducta de los usuarios, quienes han colocado el contenido en la red social, a la empresa proveedora del servicio.

La sentencia es de primera instancia y será recurrida por Google que ha anunciado que la misma le obliga a posicionarse como un censor de los contenidos. El asunto se discute desde el año 2006 en los tribunales y se ha resuelto ahora.

En España la LSSICE actuaría como un sistema de protección al proveedor de servicios.

El hecho es que situaciones como estas de perfiles falsos en redes sociales pueden crear problemas a los legítimos interesados en que su perfil se corresponda con sus actividades.

Aparte del inconveniente que pueda suponer este caso concreto para Google, lo cierto es que la cada vez mayor importancia de las redes sociales y de la identificación de las personas y usuarios en las mismas derive hacia problemas similares a los que se han producido con los nombres de dominio.

Así sería interesante un procedimiento en el que lo que se ponga en juego sea el derecho de una persona a usar su nombre en internet frente a la usurpación de su identidad por un tercero en una de estas redes sociales.

Igualmente con el caso de las identidades corporativas en estas mismas redes, que pueden ser objeto de "ciberocupación". Si bien en este caso parece que el derecho marcario ofrece amplio margen de maniobra, lo cierto es que no deja de ser un problema parecido al de los nombres de dominio, sólo que en ese caso existe un arbitraje internacional para solucionar los conflictos.

Pero la problemática de los nombres de dominio ahora aparece como superada, ya que los instrumentos de búsqueda hace que se prescinda en muchas ocasiones de teclear la dirección o nombre de dominio y se utilice directamente el buscador, potenciándose en los resultados en ocasiones las redes sociales, vislumbrándose un horizonte de conflicto en esta materia.

La diferencia estriba también en que las redes sociales pertenecen a empresas privadas que pueden hacer practicamente lo que quieran, mientras que la asignación de los nombres de dominio tiene una naturaleza "semipública" y por lo tanto más abierta con el fin de impedir el control de la red y el acceso a la misma.

Como digo, será interesante seguir como evoluciona este interesante foco de conflictos entre el derecho a la identidad y la propia imagen y un nuevo espacio en el que se desarrolla.

jueves, 5 de noviembre de 2009

El depósito para recurrir, ¿un canon para la modernización de la justicia?

Ayer se publicó en el Boletín Oficial del Estado la importante reforma de la Oficina Judicial (pdf), que modifica de una manera bastante importante todas las normas relacionadas con el procedimiento y acceso a la justicia.

Precisamente, hace un par de días, un amigo me hacía comentarios sobre los problemas de lentitud y atasco de la justicia en España y conversábamos sobre algunas de las causas y posibles soluciones.

Pues bien, una de las medidas que se han adoptado es el exigir un depósito de dinero para conseguir la tramitación de los recursos frente a las resoluciones de jueces y tribunales. Se pretende que al exigir un depósito se reduzca sustancialmente el número de recursos que únicamente pretenden retrasar la firmeza de un fallo, aunque se sabe a ciencia cierta que el mismo no va prosperar, pero es mayor el beneficio que se obtiene dilatando el procedimiento que cumpliendo en ese momento.

Se introduce de esta manera, mediante la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial una disposición adicional que regula las nuevas condiciones de acceso a los recursos:

Por lo tanto a partir de la entrada en vigor de la reforma (hoy) se exigirá para acceder al derecho a recurso la constitución de un depósito en todos los órdenes excepto en el penal, en cuyo caso sólo se exigirá a la acusación popular.

Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito: 
a. 30 euros, si se trata de recurso de queja. 
b. 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde. 
c. 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal. 
d. 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina. 
e. 50 euros, si fuera revisión. 

Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial. 

Este dinero se devolverá a la persona que lo consignó si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia. Sin embargo si se inadmite el recurso o la demanda o se confirme la resolución recurrida, el depósito se destinará a sufragar los gastos correspondientes al derecho de asistencia jurídica gratuita y a la modernización e informatización de la justicia.

El 40 % de lo que se recaude en cada territorio irá destinado a la Comunidad Autónoma del mismo si tiene competencias en la materia y el 20% restante irá al ente encargado de elaborar una plataforma informática que asegure la conectividad entre todos los Juzgados y Tribunales de España.

Personalmente no creo que esta medida del pago o depósito por recurrir sea eficaz para los fines confesados, al menos con las cuantías que se expresan, puesto que a quien le compense recurrir no se va a detener por 50 euros. Hay que tener en cuenta que si se pierde un recurso es habitual que se paguen las costas de la parte contraria, que suman bastante más de 50 euros, y eso por el momento si que no ha hecho desistir a mucha gente y los juzgados están igual de atascados.

Sería más efectivo que las condenas en costas de la segunda instancia incluyesen en determinados casos, al menos, parte de los costes que se ocasionan al juzgado por la tramitación del asunto.

Sin embargo la impresión que tengo es que se trata de que la (mal) llamada "modernización de la justicia" la paguen unos pocos porque no hay recursos y hay que agudizar el ingenio para recaudar. En este caso, por la forma en la que se ha dispuesto este depósito tiene toda la pinta de un canon para pagar la modernización de la justicia, algo que a debería estar solucionado con cargo a los impuestos de todos los ciudadanos, no mediante este subterfugio. Es incomprensible que se haga depender la modernización de la justicia de unos ingresos irregulares y para nada determinables, ya que nunca se sabe cuantos recursos se van a desestimar.

Otro problema que surge, no resuelto, es que los intereses de las cuentas en las que se deposite el dinero serán para el estado y esos mismos fines, pero si se gana el recurso sólo se devuelve la cantidad aportada y no los correspondientes intereses, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte de la administración, algo contrario al ordenamiento jurídico.

Si lo que se quería era limitar el número de recursos con poco fundamente, hay medidas mucho más eficaces, desde luego.

miércoles, 4 de noviembre de 2009

Dónde demandar en los contratos celebrados por internet

Cuando contratamos con empresas utilizando internet es habitual no tener problemas, pero es posible que en ocasiones los servicios contratados no sean exactamente como los descritos en las ofertas que hemos visto en la web.

En ese caso, los consumidores tenemos que enfrentarnos al problema de decidirnos si iniciar una demanda en protección de nuestros derechos o no.


"2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato."

Esto es, que la publicidad de los productos en internet forma parte del contrato celebrado, y que como tal es vinculante para las partes, excepto que el contenido posterior del contrato sea más favorable para el consumidor.

Así, si aparece una oferta concreta que luego no es tal en la prestación que nos proporcionan podremos exigir su cumplimiento, sin ningún problema.

Lo que sucede es que internet y la posiblidad de contratar con cualquier persona en cualquier lugar hace que a la hora de plantearnos el reclamar nuestros derechos debamos preguntarnos dónde debe interponerse la demanda, ya que ello conlleva unos costes asociados importantes en función de cual sea la respuesta.

No es lo mismo ir al juzgado del domicilio de uno mismo que tener que desplazarse en un momento dado a una provincia a 400 km de distancia. Circunstancia que para el consumidor puede ser especialmente gravosa.

Afortunadamente la legislación europea, especialmente protectora de los consumidores ha introducido criterios con el fin de que se beneficie el fuero del consumidor.

En primer lugar la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que tiene su origen en la Directiva 200/31/CE, en su artículo 29 establece para los contratos celebrados a través de internet en los que una de las partes sea consumidor que:

"Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual."

Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una serie de criterios a la hora de determinar cual es el domicilio y el juzgado competente por razón del territorio a la hora de conocer de una reclamación.

En este sentido, el principio general marcado por la ley, artículo 51 LEC, es el de que, el juzgado competente para conocer de las demandas contra las personas jurídicas es el aquel dónde se encuentre su domicilio, de acuerdo a sus estatutos sociales.

También se admite en ese artículo, y aquí entronca con lo señalado en la LSSICE, que:

"También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad."

El problema de esa redacción es muy habitual que no exista un establecimiento abierto al público en la localidad donde hemos contratado, por lo que muchos casos de contratos celebrados por internet se quedarían fuera de la aplicación y se tendría que reclamar en el domicilio del demandado.

Sin embargo desde la publiación de la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia venía aceptando la nulidad de las cláusulas de los contratos en las que el consumidor renunciase a su fuero, en este sentido la Sentencia de 19 de abril de 1999 del Tribunal Supremo.

Es decir se había generado un sentido favorable a la interpretación en favor de los consumidores para atraer hacía su fuero la competencia de los jueces y tribunales.

Por otra parte la LEC establece una serie de excepciones al principio general en su artículo 52.1, pero ninguna de ellas aplicable al supuesto analizado. Es en el artículo 52.2 donde señala:

"2. Cuando las normas del apartado anterior de este artículo no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente."

Como se aprecia en este caso en el caso de una prestación de servicios o de la compraventa de bienes que se hayan ofrecido publicamente en internet el domicilio para demandar será el del consumidor.

Ratificando esta interpretación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones sobre competencia territorial, entre otras el Auto de 26 de mayo de 2009, en el que se declara competente al juzgado del domicilio del consumidor por la devolución de unos libros a Planeta comprados telefónicamente, o lel Auto también de 26 de mayo de 2009 en la que un consumidor reclamó a Tele2 por un servicio defectuoso de telecomunicaciones y así otras muchas como de 14 de noviembre 2008 (compra de billetes por internet) o de 22 de mayo de 2008 (telecomunicaciones).

A pesar de que a primera vista el tema de la competencia aparece como algo sencillo son bastantes las resoluciones que se plantean, lo que pone de manifiesto los problemas que los propios operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) tienen para interpretar correctamente la regla.

Afecta, sin duda a ello el contenido del artículo 54 LEC, que genera a la vista de las resoluciones sobre la materia, algunos problemas:

1. Las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción. Se exceptúan las reglas establecidas en los números 1 y 4 a 15 del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52 y las demás a las que esta u otra Ley atribuya expresamente carácter imperativo. Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal.

Hay que tener en cuenta que muchas de las cuestiones que afectarán a los consumidores y usuarios serán de cuantía inferior a 3.000 €uros (límite que marca la tramitación de acuerdo al juicio verbal), por lo que surgen dudas con ese último párrafo citado.

En resumen, los usuarios que contraten por internet podrán demandar en su domicilio a las empresas parte del contrato.

Esto, además, es muy útil para los procedimientos libres, ya que en aquellos casos en los que el consumidor reclame por una cuantía inferior a 900 €uros, ya que no será necesario acudir con abogado y procurador, pudiendo de esta forma los ciudadanos reclamar por nuestros derechos de una manera más directa.

viernes, 23 de octubre de 2009

Si alegas que en tu negocio utilizas Creative Commons, debes probarlo.

Si alegas que en tu negocio utilizas Creative Commons, debes probarlo.

Esa es la conclusión que se desprende del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2009, en la que se condena a una empresa al pago de unas cantidades por la comunicación pública de obras.

La demandada, una empresa que decía no ser un karaoke (aunque tenía micrófonos, pantallas para el público, se anunciaba en los medios como karaoke y que llamaba al local "Karaoke Embrujo") argumentaba para evitar la condena por la referida comunicación pública que en su local la gente iba a usar el portatil, conversar y que ponían la música bajita, además de que esta era rara o poco comercial y bajo Creative Commons.

La Audiencia en la revisión del fallo condenatorio de primera instancia, al tratar el tema específco de la música que se empleaba argumenta que:

"Para concluir, no existe prueba acreditativa de la comunicación en el local de "creative commons" sino justamente de lo contrario por lo que no puede reiterarse en esta alzada que la música emitida en la sala de karaoke no está protegida y gestionada por la SGAE. Es tan plural el número de obras que gestionan las entidad actora, entre las que se encuentran las más comerciales del mercado, que considerar que en el karaoke de la demandada se han difundido exclusivamente obras bajo licencia creative commons o bajo cualquier otra modalidad semejante constituye un acto tan excepcional que la carga de la prueba al respecto correspondería a la demandada, y además ya no sólo por tal carácter del hecho, sino además por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en la actualidad en el art. 217 de la LEC"

Vamos, que el argumento de un karaoke en el que la gente cante canciones que nadie, o muy poca gente conoce, hace que el mismo no sea muy creible.

Esta sentencia viene a matizar lo que yo considero la gran conquista de Creative Commons en los procedimientos judiciales, la vuelta de la carga de la prueba a la parte demandante, y que en este caso vuelve nuevamente al demandado, dadas las excepcionales manifestaciones. Ciertamente es raro un karaoke en las condiciones que se señalan por la demandada según la sentencia.

Lo positivo es que se demuestra hasta que punto las Creative Commons forman parte de la materia objeto de estudio de los jueces y tribunales, pues en esta sentencia ya no se entra en explicar en qué consiste eso, sino que la Audiencia resuelve de manera directa, como si fuese la cosa más normal del mundo. Otra resolución judicial más en las que se citan.

El problema que se puede generar es que de tanto usar las licencias como una mera excusa para no pagar a la SGAE se acabe invalidando su argumentación en los procesos y acaben pagando justos por pecadores.

Parece razonable exigir a quienes quieran evitar el pago a la SGAE, u otra entidad de gestión, utilizar realmente música con licencias Creative Commons o encargarla a tantos y tantos músicos que estarían dispuestos y a los que les encantaría verse recompensados por sus esfuerzos.

jueves, 15 de octubre de 2009

Nace la asociación Derecho en Red

Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.org y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

jueves, 8 de octubre de 2009

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el canon

Publica Javier de la Cueva la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (pdf) en la que se establece que la entidad de gestión SGAE, tenía derecho a ser parte en los procedimientos contra el canon seguidos gracias a la genial iniciativa del propio Javier.

La base de la cuestión era que en el procedimiento que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia  nº 14 de Málaga y luego en la Audiencia Provincial no se permitió la intervención de la entidad de gestión, a pesar de que el artículo 25 de la LPI encomienda a estas entidades en régimen de exclusiva la gestión de la compensación por copia privada.

"8. La compensación equitativa y única a que se refiere el apartado 1 se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual."

Entiende por lo tanto el Tribunal Constitucional que cualquier cuestión relativa a una demanda en la que se cuestione, no sólo la procedencia o no en el supuesto de hecho de la compensación por copia privada sino también la propia naturaleza y vigencia del artículo 25, como sucede con el procedimienoto libre creado por Javier, debe darse audiencia en el proceso a las entidades de gestión, en este caso SGAE.

Discrepo (excepcionalmente porque no es habitual no coincidir con el criterio jurídico de uno de los que más saben) con el comentario de Javier de que esta resolución no afecta a la actual versión de la demanda, ya que en mi opinión me parece muy interesante, adecuado y respetuoso con el artículo 24.1 de la Constitución el que se llame al proceso contra el canon a las entidades de gestión.

Es evidente que cualquier cuestión en la que se impugne la naturaleza del canon, su constitucionalidad o vigencia, debería permitir que los beneficiarios de la misma, en este caso los autores a través de las entidades de gestión, plantear sus posiciones de tal forma que en el proceso estén presentes todas las partes.

Entiendo que esto no altera para nada los fundamentos por los que debe seguir considerándose la compensación por copia privada como una presunción "iuris tantum", que admita prueba en contrario acerca del destino dado al soporte utilizado.

Y comparto con Javier, como ya he expuesto en otras ocasiones, que el hecho de no desarrollar el apartado 24 del artículo 25, que habilita al gobierno para establecer excepciones y excluir del pago de la compensación a los equipos y medios empleados por las diferentes administraciones, pone en tela de juicio su labor y manifiesta la connivencia de este con las entidades de gestión a través de la concesión de una subvención encubierta contraria a los principios de la Unión Europea.

miércoles, 7 de octubre de 2009

LA CIENCIA EN ESPAÑA NO NECESITA TIJERAS...

[Off Topic] Me sumo a la campaña iniciada desde "La Aldea Irreductible" porque creo que la ciencia en España no necesita tijeras...

Y me sumo no sólo porque crea que este país necesita un cambio en la forma de hacer las cosas profundo y radical, sino también porque este recorte nos perjudica a todos y también a los que estudiamos, trabajamos y nos relacionamos con el derecho. Y voy a defender el derecho, porque del resto de disciplinas se encargarán otros.


En ocasiones se confunde ciencia con disciplinas más técnicas o relacioandas con la ingeniería, la física o la química, en cierta forma con la forma en la que el hombre disciplina los elementos para servir a sus fines.

Las enseñanazas humanas, entre las que se incluye el derecho, por el contrario ponen su acento, precisamente, en las relaciones entre los seres humanos y por esa razón no se percibe de una manera  tan directa el impacto sobre la economía.

Puede parecer que la investigación en disciplinas técnicas que procuran un retorno directo de la inversión más tangible es el único camino acertado y que ante escasez presupuestaria se debe primar frente a las ayudas y estímulos a la investigación en ciencias humanas. Sin embargo todo es ciencia, y como tal contribuye al progreso y al mejor entendimiento de los ciudadanos y los pueblos.

Los que trabajamos con las herramientas jurídicas nos damos cuenta de las importantes carencias que en muchas ocasiones se detectan en los textos legales, que provocan contradicciones, errores y en definitiva suponen un problema con ondas repercusiones económicas para la vida en sociedad, ya que motivan demandas y pleitos e inseguridad jurídica que provoca un importante coste económico y personal.

Más y mejores investigadores en derecho suponenj mejores normas y mejores interpretes de las mismas, con todos los beneficios que para la sociedad eso conlleva y que son evidentes.

Por eso cualquier recorte, en esta o en cualquier otra parcela de la ciencia en cualquiera de sus manifestaciones, es un error que al final acabarán pagando los hijos de nuestros hijos y no es justo.

Si hubo dinero para aliviar la necesaria reconversión de un sector productivo sobredimensionado, pero que en gran medida sólo supuso gasto y no inversión, más dinero debería haber para sentar las bases de nuestro futuro bienestar, toda vez que aparece como evidente que la única fuente de riqueza en las sociedades actuales es el conocimiento.

Por ello, hoy toca sumarse a esta iniciativa y manifestar a quienes tienen que tomar las decisiones, que LA CIENCIA EN ESPAÑA NO NECESITA TIJERAS...