Contacto

Para consultas jurídicas "david @ abanlex.com"

martes, 21 de octubre de 2008

Garzón, hacking jurídico al sistema

Tema polémico sobre el que no voy a entrar en profundidad, pero si que quiero dar más datos para que cada uno pueda sacar sus propias conclusiones a la vista de que informarse por los medios tradicionales es una cosa cada vez más complicada, puesto que se mezcla opinión con información y al final no se entiende nada. Al menos a mi me ha sido imposible y al Teniente tampoco le ha sido fácil, no se subleve usted (parece un chiste...)

Así, por un lado tenemos un Auto de un juez de Instrucción de la Audiencia Nacional (pdf) que se declara competente para conocer de las denuncias presentadas por varias personas en diferentes lugares de España por la desaparición de familiares y amigos.

Y por el otro lado tenemos una parte de la opinión pública y política (y jurídica) contraria a que el juez investigue que ha sucedido con esas personas.

El auto del juez, de 68 folios, es un documento interesante a los efectos de estudiar la historia jurídica de la proteccion internacional de los derechos humanos y enlaza de manera bastante coherente los ámbitos de responsabilidad.

Sin embargo los delitos que quiere investigar el magistrado son:

"[...] delitos permanentes de detención ilegal, sin dar razón del paradero, en el contexto de crímenes contra la Humanidad."

Es decir no se está buscando a los responsables individuales de un asesinato o de un crimen concreto cometido al alba sino que se pretende encausar a quienes ordenaron y organizaron un sistema de desaparecidos, es por ello que se piden los datos e informes de los responsable militares y políticos de la época. (De risa lo del certificado de defunción de Franco (pdf) que nació en Ferrol del Caudillo 40 años antes de que se llamase así...)

Garzón ha querido investigar este asunto, en mi opinión ante el evidente olvido de jueces y fiscales durante 30 años y ha tenido que recurrir a hackear la norma para poder hacerlo.

¿Por qué?

El delito de detención ilegal no habría prescrito y estaría enmarcado dentro de los crímenes contra la humanidad siendo, en ese caso, la Audiencia Nacional el órgano competente para el conocimiento del mismo. Técnicamente no hay otra alternativa para que él pueda investigar este asunto, y de hecho, creo que o lo hace él o no lo hará nadie.

Así recurre a una imaginativa solución para poder arrogarse la competencia. En mi opinión todo un "hack".

Sin embargo no puedo estar de acuerdo, porque son conocidos los asesinatos y enterramientos en muchos lugares de gran parte de los detenidos ilegalmente, por lo que el delito de detención ilegal entraría en concurso medial (es decir la detención sería un medio para la comisión de un delito posterior) con el de asesinato.

Quiero decir que si yo sé que una persona ha sido retenida, trasladada a un lugar y posteriormente asesinada y conozco además el lugar donde está su cuerpo enterrado, el delito más grave será el de asesinato y por lo tanto ese el que debe ser enjuciado. Esto también lo señala la fiscalia en su recurso (doc).

En ese caso los competentes serían los jueces del lugar en el que se descubran los enterramientos, algo que no ha sucedido hasta la fecha con el rigor exigible a los funcionarios públicos.

¿Se imaginan que aparecen unos restos humanos en una cuneta, con un herida de bala en la cabeza y nadie investiga que ha sucedido? Pues eso ha estado pasando en España, algo que no tiene ningún sentido.

Lo lógico, a mi entender, es que si aparecen restos humanos en un terreno se informe al juez del lugar para que se inicie una investigación sobre las causas de la muerte y los responsables de la misma, si es que los hubiera.

¿Porqué no van a investigarse las causas que han motivado la muerte de una persona? ¿Porqué no va a tratar de conocer la identidad y los hechos que han provocado la muerte de la misma?

Si aparece un cadaver que presenta signos de violencia existe, al menos, un indicio de que puede haberse cometido un delito y por lo tanto surge la obligación de investigar. Si además existen indicios razonables de que las personas enterradas en un determinado lugar lo han sido por haber sido asesinadas, es evidente que no debería haber excusa para no actuar.

Fruto de esa investigación, se podrán dilucidar el resto de cuestiones sobre los hechos y sus responsables. Así es posible que aparezcan personas que hayan fallecido por muerte natural (un infarto, una enfermedad) y por lo tanto nadie sería, en principio, penalmente responsable.

Pero también es posible que se pueda establecer que la muerte fue provocada por otro tipo de causas, como una bala o un navajazo, lo que en principio invita a pensar en algún tipo de responsabilidad penal.

Posteriormente habría que reunir pruebas que indiquen quien es el responsable y en qué momento se produjeron los hechos, por si hubieran prescrito o les fuese aplicable alguna norma sobre amnistía.

Por lo tanto es muy posible que finalmente no haya ningún responsable penalmente, pero es inconcebible en un estado de derecho que existan enterramientos en las cunetas o barrancos, conocidos por los responsables institucionales y que no sean investigadas las causas de la muerte de las personas allí sepultadas.

Garzón ha tratado, en mi opinión, con buena voluntad pero mala fortuna hacer algo ante el ostracismo y la dejadez institucional de una realidad que no se puede negar.

Hay que olvidarse de bandos y aplicar la normalidad y el sentido común, ante un hecho con apariencia delictiva se investiga y se decide, pero lo que no puede hacerse con tanta alegría es invocar una ley de amnistía, porque ¿y si hay asesinatos que no pueden acogerse a la misma?

Como ven es un tema muy politizado que si se llevase con cierta naturalidad no daría tantos problemas.

Garzón ha intentado hackear el sistema por una buena causa, pero creo que le han pillado.

miércoles, 15 de octubre de 2008

La Agencia de Protección de Datos y la apostasía

Aunque no he comentado la famosa sentencia del Tribunal Supremo (pdf) sobre la apostasía, lo siento por aquello de la invitación al comentario de mi tocayo David, ya se han realizado excelentes comentarios y análisis de la misma con un único denominador común, el único que dice algo con lo que se puede estar de acuerdo es el del voto particular firmado por el Magistrado don Joaquín Huelin Martínez de Velasco.

Sin embargo, lo más increible de todo lo que está pasando no es que la Agencia anuncie su intención de recurrir el fallo (pdf), que está en su derecho y me parece bien, tampoco es lo más increible que la sentencia recoja que fue la propia Agencia la que dijo que los libros de bautismo tampoco son ficheros de datos:

"En aplicación de dicho precepto la APD instó al Arzobispado de Valencia, no a que procediese a la cancelación de la anotación del bautismo, que considera no sería procedente al no reputar ficheros los Libros de Bautismo, sino a que remita al reclamante certificación en la que se refleje que por nota marginal se ha hecho constar en su partida de bautismo que ejercitó el derecho de cancelación, o en su caso, que motive las causas que lo impidan."

Lo que me ha dejado perplejo del todo ha sido la noticia, conocida a través de Samuel Parra, de que:

"Protección de Datos paraliza la tramitación de las peticiones de apostasía"

"Frenazo para el más de medio millar de peticiones de apostasía que estaban por resolver en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), y de todas aquellas que pueden seguir llegando."


"El director de la AEPD, Artemi Rallo, adelantó ayer que todas estas solicitudes de cancelación de datos en los libros de bautismo quedan suspendidas hasta que nuevas resoluciones judiciales confirmen o se alejen de la sentencia del Tribunal Supremo del pasado septiembre, que, por primera vez, eximió a la jerarquía eclesiástica de hacer una anotación de apostasía en los libros bautismales."

Esto es muy interesante, la Agencia, bajo su responsabilidad se dispone a cancelar la tramitación de las solicitudes de apostasía hasta que se produzcan nuevas resoluciones judiciales. Resulta que la AGPD es un ente de derecho público sometido, por lo que este servidor llega a entender, a las disposiciones del ordenamiento jurídico español y entre ellas a una norma concreta la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Adminsitraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y en concreto por gracia del artículo 2.

Dentro de las obligaciones que impone a las administraciones públicas está la de resolver los procedimientos planteados por los ciudadanos, así expresamente, artículo 42:

"1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación."

Esta obligación presenta excepciones, que también vienen reguladas en la norma, tanto en el propio párrafo tercero del artículo 42.1 como en el punto 5 el mismo artículo:

42.1 Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

[...]

5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

  1. Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley.

  2. Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.

  3. Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

  4. Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

  5. Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados."

Pues bien, en ninguno de los casos se pide que para que se suspenda la obligación de resolver se deba esperar a que un Tribunal de un criterio diferente o consolide su jurisprudencia o emita una resolución que sea adecuada a los intereses concretos de la administración.

Increible, como puede ver cualquiera que haya seguido esta disertación.

Pero eso no es todo, el propio artículo 42.7 establece que:

"El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo."

"El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente."

Como se deduce el responsable de la Agencia podría estar incurriendo en una causa de responsabilidad por incumplir la normativa a la que debe sujetarse en su actuación.

Personalmente opino que lo que debe hacer la Agencia es seguir resolviendo según corresponde, atendiendo al criterio que ella misma ha marcado y cuando se produzca una seguna sentencia del Tribunal Supremo en el mismo sentido entonces adaptarlo a ese fallo concreto.

Ello es así en aplicación del criterio contenido en nuestro Código Civil, artículo 1.6 que establece:

"6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

Es decir mientras se produce esa doctrina reiterada que hace que sea la interpretación adecuada de la ley puede seguir resolviendo asuntos según el criterio mantenido, pero lo que de ninguna manera puede hacer es dejar de resolver.

Ahora, que visto lo visto empiezo a no extrañarme de nada...

jueves, 2 de octubre de 2008

Consejos para bloguers: recibir un burofax

Al hilo del último artículo en derechodelosblogs, creo que es de utilidad proporcionar a los bloguers una serie de consejos a la hora de actuar en el caso de recibir un burofax por parte de un prestigioso despacho de abogados solicitándonos la retirada de un contenido propio o de un comentario.

Una pregunta importante es, ¿porqué los abogados envían un burofax solicitando la retirada del contenido? ¿Porqué no se interpone directamente la demanda ante el juzgado?

Para entender esto es necesario conocer una cosa; la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de que la parte demandada se allane a las pretensiones del demandante en cualquier momento antes de la contestación a la demanda, que en el caso del juicio verbal (un procedimiento especial para cuestiones de menor cuantía o especiales) será antes de la vista. Allanarse significa dar la razón a la parte contraria y aceptar lo pedido por ella. Así establece la LEC, artículo 395 que:

"1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación."

Por lo tanto con el burofax remitido por el abogado se pueden pretender dos cosas, por un lado que realmente se retiren los contenidos, con o sin razón, o bien simplemente justificar la condena en costas (a pagar los gastos del juicio) en el caso de que la demanda vaya finalmente adelante.

Para que el burofax se entienda que cumple su función tiene que reunir una serie de elementos esenciales:

1- Por un lado identificar a la parte afectada y que solicita la retirada de los contenidos. Esto por ejemplo no ha sucedido en el caso del tendero digital, sin duda porque la empresa que lo solicita no quiere fomentar el rechazo que este tipo de prácticas provocan entre los internautas, si como es el caso del ejemplo, las quejas de la misma vienen por quejas a su vez por la deficiente o nula prestación de servicios.

2- Y por otro lado que se identifiquen los contenidos que se considera que vulneran los derechos e intereses de la parte afectada. Una indeterminación de los contenidos puede provocar dudas sobre cuales son los que efectivamente entiende la parte contraria que le son ilegitimamente adversos.

Si estos mínimos no se cumplen no puede darse por cumplido el requisito del artículo 395 de la LEC, puesto que se sabrá que existe una reclamación pero habrá mala fe por parte del requirente ya que no se da la información suficiente para poder alcanzar un acuerdo que evite la demanda, lo que permitiría que si finalmente somos demandados podamos allanarnos (si la parte contraria tiene razones y en la demanda ya se puede analizar si existen realmente), retirar los contenidos y evitar la condena en costas.

Recibimos un burofax, ¿lo recogemos?

Siempre es una buena iniciativa recoger un burofax, venga de quien venga, porque generalmente si no es de una forma, será de otra, al final nos enteraremos del problema, por lo que aplazarlo no parece la mejor opción, ya que de esta forma evitaremos enterarnos por la demanda y perderemos capacidad de reacción previa o incluso solucionarlo y evitarnos un problema mayor.

Ahora que tenemos el burofax, ¿qué hacemos?

Lo primero es leerlo con calma, no creernos la mayor parte de las consecuencias que según éste nos va a acarrear no hacer lo que nos piden, localizar los comentarios que se indica son lesivos para su cliente y volver a leer el burofax con calma.

Si uno decide borrar inmediatamente los comentarios o artículos movido por el miedo irracional, que sepa que lo habitual es que la parte contraria antes de remitir el burofax haya reunido las pruebas suficiente para acreditar la infracción en un juicio posterior. Además en ocasiones la retirada de los contenidos se ha considerado como prueba del conocimiento de la ilicitud de la conducta. Así que tampoco hay que volverse loco.

Una vez localizados los contenidos hay que leerlos con calma y con cierta distancia, sobre todo si son comentarios de terceros, y aplicar el sentido común. Los insultos, imputaciones de delitos que no podamos demostrar, y opiniones que no podamos fundamentar en hechos y cuya finalidad sea meramente desacreditar a un tercero deben ser tenidas en cuenta como fuentes de riesgo.

Hay que recordar que los personajes públicos, y en concreto los políticos, tienen un mayor margen de crítica en su labor que las personas que no tienen esa condición y cuya imagen y buena reputación se encuentra más protegida.

Las quejas sobre un servicio técnico, un producto o servicio son admitidas siempre que los hechos sean veraces y los tribunales son sencibles a que estas quejas se realicen con humor, consustancial a nuestra sociedad. En este sentido recomiendo este artículo que escribí en su día sobre protestar en los blogs y la opinión de la Audiencia Provincial de Madrid

Logicamente la crítica al servicio daña la imagen de la empresa, pero el razonamiento que aplican los tribunales es que lo que daña a la empresa es realmente el mal servicio que motiva el comentario, por lo que hay que mostrarse firme frente a las peticiones en este sentido de las empresas.

Pero, ¿somos responsables por los contenidos aunque no los hayamos escrito nosotros? ¿También tenemos que borrar los comentarios?

Pues sí, los tribunales vienen haciendo responsables a los bloguers de los comentarios publicados en su sitio por terceros, bien por aplicación de la ley de prensa o bien por aplicación de la responsabilidad penal en caso de no localizar al autor, que es vertical y en cascada desde el autor al responsable del sitio. Aunque en el caso Mafius la Audiencia de Madrid aplicó la tesis de la coautoría.

Por lo tanto, es conveniente tener un control de los comentarios al día para evitar sorpresas desagradables.

¿Y si me piden que identifique a los responsables de los comentarios?

La parte requirente puede solicitar que identifiquemos a los comentaristas en ese caso, mediante los datos de que dispongamos, generalmente la dirección IP.

Aunque nunca se sabe cuando puede cambiar el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos, actualmente se considera que es un dato de caracter personal por lo que sólo se comunicará cuando lo requieran los jueces o tribunales.

Si lo proporcionamos en la respuesta al burofax podríamos estar incurriendo en una conducta prohibida por la LOPD, y lo recomendable es conservar esos datos de tal forma que no se destruyan y poderlos ofrecer al juzgado, en el caso de llegar a juicio, para que se identifique al responsable y limitar nuestra responsabilidad.

Ya hemos hecho lo anterior, ¿cómo contestamos?

Una vez reunido todo el material, es desaconsejable dirigirse a la parte contraria ya sea directamente o contactando con los abogados que han remitido el burofax. La parte contraria suele estar en mejor disposición que el bloguer para conocer las consecuencias legales de todo el procedimiento, el abogado generalmente sabe si lo que pide tiene viabilidad o no, y es probable que no se pueda razonar con la parte contraria. Lo mejor es acudir a un abogado que nos asesore y se haga cargo de la contestación oportuna.

En ocasiones por ahorrarnos una visita a un abogado, se contesta con otro burofax y se comenten errores que posteriormente pueden condicionar el resultado del proceso.

Además el abogado estará en disposición de informarnos sobre la viabilidad o no de la reclamación, por lo que su opinión deberá modular la nuestra y nos explicará adecuadamente lo que nuestro sentido común nos dicta, que suele ser una buena medida de las cosas.

Conclusiones:

Como dirían los Siniestro Total, ante todo mucha calma, no ponerse nervioso y evaluar con sosiego la reclamación. Consultarlo con un profesional y no borrar el contenido por el mero hecho de recibir un burofax, hay derechos que son más importantes y que debemos defender entre todos.

Y si no lo tenemos muy claro (y aunque lo tengamos) consultar a un abogado con conocimientos en la materia.

La mayoría de los burofaxes no tienen razón, cuanto más amenzantes menos motivos reales. Generalmente la fuerza de la amenaza es inversamente proporcional a la justicia de la reclamación.