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jueves, 24 de abril de 2008

La vuelta al orden normal de las cosas

La reciente sentencia de Burgos (odt), que Javier tan amablemente ha puesto a nuestra disposición, viene a devolver el orden en una situación que resultaba extraña cuando se comentaba con conocidos e interesados en la materia.

En derecho hay una máxima, que reza que "quien alega algo debe probarlo".

Esto supone que si demando a una persona exigiéndole una cantidad determinada, tendré que aportar al juicio elementos de prueba suficientes que acrediten la existencia de la deuda que reclamo.

Esto es lo lógico y lo usual.

Sin embargo se dan, en ocasiones, circunstancias que por su propia naturaleza hacen que sean de dificil prueba pero además contrarias al sentido común, lo que hace que los jueces en aras al principio de seguridad jurídica y de protección de la parte más desfavorecida en el conflicto de derechos opten por reconocer la procedencia de invertir la carga de la prueba.

Es decir, que quienes son demandados deben probar que no han realizado la conducta que se les imputa.

Sobre esta base se ha consolidado la actuación judicial y procesal de las entidades de gestión en nuestro país. Así lo expresa el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos (*aunque ponga juzgado de primera instancia 4 sucede que es el mercantil, para que nadie se extrañe por el nombre del juzgado):

"La mayor parte de la jurisprudencia ha venido sosteniendo especialmente antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que una vez acreditada la existencia de los aparatos reproductores o de la comunicación (el hilo musical en el hall y en dependencias del hotel), existe un hecho base suficiente para presumir que hay comunicación pública cuya presunción determina una necesaria inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la demandada quien acredite qué material ha utilizado con objeto de comprobar que no es el protegido.

Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil existe cierta Jurisprudencia menor que, en los casos concretos que establecen, ha sostenido que no se reproduce la inversión de la carga de la prueba, en base a lo dispuesto en el art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de fechas 30 de noviembre de 2004 y 18 de febrero de 2005, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 27 de septiembre de 2004)."

Se demanda al local, porque se sabe que pone música y tiene elementos para ponerla. No importa quienes son los autores de la misma, dado que tengo la gestión de la inmensa mayoría de los mismos y por lo tanto es imposible que los derechos para el uso de esa música hayan sido autorizados al responsable del local.

En el juicio no se celebraba prueba alguna sobre las obras que se usan y quienes son los autores, simplemente se trata de acreditar la existencia de la posibilidad de comunicar publicamente obras. Eso por parte de la demandante.

La demandada logicamente no podía alegar, con posiblidades de éxito, que la música que usaba no era del repertorio de la entidad de gestión por que no existía otra opción al margen.

Esto constituía una base sobre la que ganar los pleitos sin tener que trabajarlos. Cualquier abogado os dirá que la preparación de la prueba es una de las partes más laboriosos y complejas de una demanda porque inciden cuestiones no estrictamente jurídicas y terceras personas.

Esta forma de actuar, que ciertamente tenía su sentido en un escenario tan absolutamente "monopolizado", está cambiando gracias a que los jueces están recogiendo y reconociendo la existencia de otras opciones y la posibilidad de que exista música al margen del cauce tradicional.

La demanda de Burgos se ha ganado por dos factores, en primer lugar por la inteligencia del abogado de la defensa y del juzgador y en segundo lugar por la absoluta desidia de la acusación en la preparación y justificación de sus pretensiones, tal y como pone de manifiesto la propia sentencia:

"De lo actuado no puede desprenderse que se haya acreditado que todas y cada una de las obras musicales que se comunican públicamente en el establecimiento de la demandada fueran temas cedidos gratuitamente por sus autores a través de Licencias Creative Commons, pero exigir dicha prueba, sería exigir una prueba tan diabólica como la que resultara de forzar a la demandante a que pruebe todas y cada una de las obras comunicadas en dicho establecimiento son de autores cuya gestión le ha sido encomendada. Pero es que además no se puede olvidar que la cuestión litigiosa se centra no en que la demandada haya comunicado o no música cedida a través de las licencias Creative Commons, sino si ha usado música procedente de autores que hayan confiado a la actora la gestión de los derechos dimanantes de sus obras, siendo ésta quien reclama. Lo que sí se ha acreditado es que la demandada posee capacidad técnica para crear música y acceder a ella a través de medios informáticos. Destruida la presunción corresponde a la demandante acreditar que en el Hotel gestionado por la demandada se reproduce música gestionada por ella.

De la prueba anteriormente indicada, no se han acreditado tales extremos, siendo evidente que la prueba propuesta y admitida a la actora ha sido escasa e irrelevante para acreditar tales extremos, por lo que y en atención a lo expuesto procede desestimar la demanda presentada, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra."

Y en consecuencia procede, además, la condena en costas.

Desconozco si en el hotel utilizan música con licencia Creative Commons o no, espero que sea así, pero eso es irrelevante a nivel de este asunto. De cara al futuro las entidades de gestión que quieran demandar van a tener que trabajar mucho más para evitar resoluciones condenatorias en costas y dotarse de material probatorio suficiente.

Ya no vale la indefensión que provoca la carga de la prueba en el acusado. Este país es hoy, en mi opinión, un poco más justo.

Reflexionando sobre lo anterior, habría que considerar una cuestión muy importante.

Si las entidades de gestión se avienen a gestionar el repertorio de autores que difunden sus obras bajo Creative Commons, o similares, tal y como hicieron las entidades de gestión holandesas, ¿podríamos volver a la situación anterior?

¿Debería tener Creative Commons cuidado con ese tipo de acuerdos o acercamientos por parte de las entidades de gestión?

La reflexión es muy importante y no me parece banal o futil.

Los desprecios por parte de ciertas personas parecen alejar esa posibilidad, pero ¿que pasaría si la SGAE acordase admitir a los autores con licencia CC con claúsula NC dentro de su repertorio gestionado para los usos comerciales?

¿Hay que tener cuidado?, ¿o lo importante es que los autores cobren?

viernes, 18 de abril de 2008

¿Qué es, juridicamente un trasvase?

Tanto hablar del dichoso trasvase, y las versiones contradictorias sobre lo que es eso, que he decidido averiguar qué es un trasvase.

Para la wikipedia:

"Trasvases de cuenca son obras hidráulicas cuya finalidad es la de incrementar la disponibilidad de agua en una cuenca vecina."


Para la RAE, un trasvase, o transvase, es la acción o efecto de transvasar, que a su vez se define como:

"Pasar un líquido de un recipiente a otro."


Como vemos, no es tan simple como mirar en la wikipedia o en el DRAE, sino desde el punto de vista jurídico, ya que al fin y al cabo es lo que debe vincular a los políticos.

En España la regulación administrativa de las Aguas se encuentra fundamentalmente en una norma, el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

Dado que esta norma no contiene definiciones exactas de los conceptos que pueden interesar en este punto, no nos sirve de mucha utilidad a los efectos de obtener una definición legal de trasvase.

Tenemos que rastrear en otras normas.

Aunque se afirme que el primer gobierno de Zapatero derogó el Plan Hidrológico Nacional, lo cierto es que la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, sigue vigente en gran parte de su contenido, si bien es verdad que fue parcialmente derogada por el Real Decreto-ley 2/2004, de 18 de junio, por el que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional.

Uno de los artículos que no fue derogado fue precisamente el artículo 3, de definiciones, que establece lo siguiente:

Transferencia: la norma específica que autoriza el paso de recursos hídricos de un ámbito territorial de planificación hidrológica a otro distinto. Las conexiones entre diferentes sistemas de explotación dentro de un mismo ámbito territorial de planificación se ajustarán a lo dispuesto en su correspondiente Plan Hidrológico de cuenca.

Trasvase: la autorización concreta de volúmenes que se acuerde transferir cada año o en cada situación concreta.

Infraestructuras de trasvase: las obras e instalaciones que resulten precisas para ejecutar cada autorización.

Por lo tanto esas son las definiciones exactas que los políticos deberían manejar y a las que ajustarse, si no sucede que cada uno de ellos, según los intereses concretos llama a las cosas de manera diferente, y al final no nos enteramos de nada.

Teniendo en cuenta lo anterior, trasvase es la mera autorización administrativa que determina la cantidad de agua que debe circular en ejecución de la trasferencia. Pero para que se produza el trasvase debe existir previamente la trasferencia (la norma que regula el paso de agua de un ámbito a otro)

Otro concepto importante, para saber si en este caso es un trasvase o no, es el de ámbito territorial de planificación hidrológica, que debe entenderse de acuerdo a la organización administrativa de la gestión del agua.

En España existen unos organismos denominados Confederaciones Hidrográficas (art. 21 y ss. Ley del Agua) que se encargan de la gestión del agua si un río atraviesa más de un territorio administrativo, varias Comunidades Autónomas. Los ríos interiores, aquellos que nacen el territorio de una Comunidad Autónoma y desembocan en el mar sin atravesar otra Comunidad, son gestionados por esa misma Comunidad Autónoma. Así en Cataluña existen dos organismos con competencias en materia de agua y existen, por lo tanto, dos ámbitos diferentes de planificación hidrológica.

De tal forma que el envío de agua del Ebro a una zona que no entra en las competencias de la Confederación Hidrográfica del Ebro, Barcelona, debe estar regulada en la oportuna trasferencia y que a su vez deberá concretarse en el oportuno trasvase, o autorización concreta de volúmenes.

Desde el punto de vista jurídico, el origen del agua (excendentes, sobrantes, reutilización, etc.) así como el tiempo que dure o lo lejos que esté el destino es indiferente, lo importante es el paso de agua de una cuenca a otra, de un ámbito geográfico a otro.

El trasvase sólo determina cuanta agua pasará de una cuenca a otra, pero para que pase el agua es necesario aprobar un instrumento jurídico, al que la ley llama trasvase.

Así que, saquen sus propias conclusiones.

En mi opinión, si hay que llevar agua a Barcelona para que la gente pueda beber que se lleve. Lo mismo para cualquier sitio donde haga falta realmente, siempre y cuando existan políticas hidrológicas sostenibles a largo plazo.

lunes, 14 de abril de 2008

Prensa y Blogs: Aspectos legales, diferencias, similitudes y tratamiento jurisprudencial en España.

[Nota preliminar] A petición de un lector y comentarista de este sitio reproduzco, adaptada a este medio (tenga en cuenta el lector que la redacción está pensada para la publicación e un congreso) y con algún dato y enlace adicional, la comunicación presentada en el Congreso de Blogs y Periodismo celebrado el año pasado en la Universidad Complutense. Por razones de la convocatoria, el máximo eran 15 folios, no incluí cuestiones que se deberían contemplar, y algunas lo han sido en este mismo sitio, como el tratamiento desde el punto de vista de la Ley de Régimen Electoral General o la Ley Orgánica de Protección de Datos. Aviso que es largo pero creo que muy interesante. Yo al menos quedé muy satisfecho con su contenido. Espero su juicio.

Prensa y Blogs: Aspectos legales, diferencias, similitudes y tratamiento jurisprudencial en España.

1. Introducción:

Existe un creciente debate, sobre todo en la red, acerca de la consideración de los blogs como una nueva forma de periodismo, como una nueva forma de prensa. Desde varios ámbitos se considera a los blogs como el nuevo medio de comunicación del siglo XXI o el medio de comunicación que democratiza las informaciones, haciendo participes a los testigos directos de la noticia de su comunicación a terceros.

Otra corriente defiende la pervivencia de la diferencia entre los medios de comunicación tradicionales y los blogs como medios de comunicación e información.

Todo este debate se ha centrado en elementos propios de la profesión y la tradición de la misma y en ocasiones no se han contemplado las soluciones que el derecho puede aportar.

Dado que el derecho se ha preocupado de los medios de comunicación, generalmente desde un enfoque negativo o restrictivo y aunque este enfoque ha cambiado para proteger aquellos valores que definen la labor periodística y que nos complementan como sociedad, lo cierto es que podemos conocer el tratamiento que se da al mismo, la existencia de requisitos o cortapisas a su desarrollo así como el régimen de responsabilidad en su ejercicio. Si contrastamos esta información jurídica con aquella que nos ofrece la observación de la regulación de internet podremos ver las diferencias de tratamiento que el legislador da a la prensa tradicional y a los blogs, y tal vez, a partir de ahí establecer si ambas conductas son equiparables desde un punto de vista jurídico o no.

2. Objeto de estudio.

Tratar en el espacio propuesto por la organización de todos los tipos de medios de comunicación y de todas aquellas páginas de internet que se denominan blogs es una tarea imposible, a pesar de enfocar el estudio desde una perspectiva jurídica.

Procede, en consecuencia, realizar una acotación previa del objeto de estudio, entendiendo como blog un concepto concreto de las múltiples formas que puede adoptar una página web y limitando el estudio a la prensa escrita tradicional, por ser el medio que presenta mayores concordancias con el tipo de blog que se pretende definir.

Así se hace necesario, a los efectos de esta comunicación, limitar que se entiende por un blog y que esa definición sea capaz de sostener la comparación con un medio de comunicación.

Blog: Desde un punto de vista técnico formal, para José Cervera “es un modelo simplificado de página web caracterizada por su sencillez de actualización. Como tal nació para facilitar la publicación en Internet, limitando a cambio las posibilidades que ofrece el diseño gráfico en HTML.”[1] (pdf)

Sencillez de diseño y publicación, estructura similar y repetitiva, interrelación entre contenidos y participación externa, pueden definirse como los elementos básicos externos que nos permiten afirmar que nos encontramos ante un blog, y también la clave del éxito del modelo.

Desde el punto de vista material el blog es un espacio de proyección del individuo, en el que este desde cierta ingenuidad, al menos en un principio, ha encontrado un lugar en el que expresar sus inquietudes y vivencias de manera directa, sin la intervención de intermediarios, de manera casi artesanal. Es un espacio en el que la información y la opinión se mezclan casi a partes iguales, aunque sea posible encontrar un post o entrada de información objetiva o uno de puro ensayo de opinión, siendo generalmente un hecho o información lo que motiva las reflexiones posteriores, tanto del autor como de los lectores.

Destaca Adolfo Estalella la faceta personal, cuasi-íntima, del autor, “El blog es un instrumento para la expresión personal y para la construcción de la identidad individual como lo es una página web personal (Chandler, 1998). A través del blog, cada autor da rienda suelta a la expresión de sus intereses y construye su identidad en el ciberespacio mediante un discurso continuo (Turkle, 1997), referenciador, en un diálogo permanente con otros blogs y con sus propios lectores”[2]

Se excluyen de este estudio, por simple cuestión de espacio, nuevas formas que han aparecido en los blogs como los videoblogs o los podcast, que son blogs que incorporan la imagen y el sonido como soportes del contenido del mismo, quedando el mismo reducido a aquellos escritos.

Fruto de la última decisión expresada procede la limitación del estudio a los medios de comunicación escritos como los únicos que dada su naturaleza soportan la comparación con los blogs. Por lo tanto los medios de comunicación no escritos, como la televisión, la radio e incluso el cine quedarán al margen por un problema de espacio y por que sobre ellos recaen normativas basadas en los derechos del estado por el aprovechamiento del dominio público radio-eléctrico que no afectan ni a la prensa escrita (periódicos) ni a los blogs.

Desde el punto de vista del autor tampoco debe diferenciarse entre aquellos elaborados por una persona o aquellos colectivos, en los que la información es aportada por varias personas que aprovechen la herramienta de publicación. Aunque puede observarse la diferencia en la profesionalidad del autor, que es presupuesto básico en el caso del medio de comunicación y extraña en el caso del blog, pero se prestará atención a ambas situaciones y como afecta esto desde un punto de vista jurídico.

También se prestará atención diferenciada a los blogs que supongan la explotación económica de sus recursos de aquellos que no, ya que las consecuencias jurídicas son relevantes y la prensa escrita como medio de comunicación no se entiende si no es en la forma de una explotación económica.

El trabajo se estructura desde la perspectiva que mejor puede facilitar la búsqueda de los instrumentos clave para la resolución de la cuestión, exponiendo por un lado los derechos de periodistas y bloggers y por otro lado las obligaciones a las que se enfrentan en su labor, de tal manera que del contraste de ambas figuras jurídicas pueda establecerse su relación.

3. Derechos y libertades

3.1 Libertad de expresión y libertad de información

3.1.1 Concepto y contenido

Siguiendo la estela de diversos tratados de derechos humanos[3] la Constitución Española, (CE) norma de referencia de nuestro ordenamiento, garante de los derechos y libertades, reconoce, y protege, en su artículo 20 el derecho:

“A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.” y “A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.

Estos derechos son predicables de todos los ciudadanos, ya sean periodistas o bloggers, dado su carácter de derechos fundamentales y por lo tanto son defendibles por unos y otros. En este sentido el Tribunal Constitucional expone que:

“Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio y desde luego no el de transformar en su favor, lo que para el común de los ciudadanos es derecho de libertad, en un derecho de prestación que los legitime para exigir de los poderes públicos la creación o el mantenimiento de medios de comunicación a través de los cuales puedan expresar sus opiniones o comunicar información.”[4]

Por lo tanto parece obvio establecer que tanto el periodista como el blogger están legitimados constitucionalmente para la realización de esa labor, ya sea en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o en el derecho a informar.

Como ha establecido en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional[5] se trata de dos derechos con características diferentes, que a veces se confunden[6]. La libertad para expresar y difundir ideas, entroncada directamente con otro derecho fundamental cual es el derecho a la libertad ideológica del artículo 16.1 CE, cuyo objeto es la expresión de ideas o pensamientos, creencias, etc. mientras que la libertad para informar, y para recibir información[7], presenta unos requisitos minimamente objetivos como son la apariencia de veracidad y la consideración del hecho como noticiable.

El Tribunal Constitucional expresa muy adecuadamente esta dualidad en la sentencia 107/88: “Según esa configuración dual -que normativiza a nivel constitucional la progresiva autonomía que ha ido adquiriendo la libertad de información respecto de la libertad de expresión en la que tienen su origen y con la cual sigue manteniendo íntima conexión y conserva elementos comunes- la libertad del art. 20.1.a) tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor y el de la libertad del art. 20.1.d), el comunicar y recibir libremente información sobre hechos, o tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables.

Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, por el otro, cuya dificultad de realización destaca la citada STC 6/1988, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1.d) CE.

Y, por tanto la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta, lo cual conduce a la consecuencia de que aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa.”

Así las informaciones deben soportar un juicio objetivo de “verdad o diligencia en su averiguación” además del requisito de ser un “hecho noticiable”. Siendo el primero de los requisitos establecido en el propio texto constitucional, ya que solo se reconoce el derecho a comunicar y recibir información veraz.[8]

La veracidad, presupuesto necesario de la información, exige la existencia de una base en hechos objetivos y reales y que estos sean comprobados adecuadamente. Además se exige una diligencia por parte de quien elabora la noticia para alcanzar la máxima información y lo más correcta posible[9], lo que no siempre asegura la inexistencia de errores, pero garantiza un ejercicio acorde de la libertad informativa[10].

El segundo requisito, que el hecho sea noticiable, se ha establecido por el Tribunal Constitucional[11]. Así los hechos han de constituir noticia, que “la información tenga relevancia pública” y por lo tanto carecen de esa relevancia los hechos que afecten a personas privadas en actuaciones o hechos cotidianos[12].

Este es uno de los elementos clave de diferenciación de los blogs y la prensa tradicional, ya que en el caso de los blogs es habitual encontrar personajes del entorno de la vida cotidiana[13], sobre los que el autor comenta y opina y que no siempre se van a encontrar amparados por la libertad de información, pudiendo constituir una intromisión en la intimidad y el honor de las personas, que escapa al objeto de este derecho y lo limita.

En la prensa no es normal que se “cuelen” hechos que no tengan la categoría de noticias, pues el trabajo del director y redactores, además del carácter general de su contenido filtra los hechos para reflejar sólo aquellos más relevantes. Esta circunstancia es importante puesto que determina si nos encontramos ante un supuesto de ejercicio de un derecho fundamental, protegido constitucionalmente, o entramos en el ámbito de uno de los límites del mismo, precisamente por provocar un conflicto con otro derecho fundamental como es el derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal, artículo 18 CE.

De cualquier forma, al adentrarnos en el campo de los derechos fundamentales habrá que observar la máxima cautela en cada caso y perfectamente el blogger puede referirse a personas de relevancia pública o hechos noticiables por la propia importancia de los mismos.[14]

3.1.2 Límites a estos derechos

3.1.2.1 Derecho al honor y la intimidad

Ya se ha apuntado parcialmente la doctrina que el Tribunal Constitucional realiza de los límites a los derechos y libertades públicas como base en el resto de derechos y lo preceptuado en la CE, artículo 20.4.

Así las libertades de expresión e información, a pesar de que son derechos esenciales para la formación de la opinión pública, elemento esencial de un estado democrático y de derecho, se encuentran limitadas por el honor y la intimidad de las personas con carácter básico y con los propios presupuestos de su ejercicio.

Sin embargo la crítica a las instituciones admite una mayor comprensión[15], o menor reproche, siempre dentro de unos límites, dado entre otras cosas que las personas jurídicas no son sujetos del derecho al honor y a la intimidad. El sujeto de los derechos fundamentales es la persona física.[16]

Lógicamente el periodista y el blogger se encuentran en una situación similar, ya que los derechos que limitan el de expresión e información, como fundamentales no pueden ser inobservados por las personas.

3.1.2.2 Derecho de rectificación y réplica

Esto entronca con los derechos de rectificación y réplica en los medios, ya que con ellos se protege y limita las posibles lesiones sufridas por los particulares por informaciones erróneas o incompletas. Sin embargo el derecho de rectificación sólo opera respecto de las informaciones y no así de las opiniones, que quedarían amparadas por el derecho de réplica derecho que no tiene una materialización formal en nuestro ordenamiento y se considera como contrario al derecho a la libertad de opinión.

El derecho de rectificación queda limitado por el contenido de la Ley Orgánica 2/1984 reguladora del Derecho de Rectificación[17] (pdf) y establece los tiempos, medios y requisitos para su ejercicio.

Una de las cuestiones fundamentales es que la rectificación debe dirigirse al director del medio, cosa que en la prensa resulta sencillo acreditar, pues la creación de medios de comunicación, y en concreto de la prensa, se encuentra sometida a la Ley 14/1966 de Prensa, o Ley Fraga, todavía vigente en varios de sus apartados, en concreto en el artículo 34 que exige que al frente de las empresas periodísticas, en cuanto medio de comunicación, haya un director.

Lógicamente en el caso de los blogs en la mayoría de las ocasiones no se puede hablar de empresa, puesto que no hay una actividad económica, pero en la medida en que esta se presente (publicidad, patrocinio, etc.) las distancias se van reduciendo.[18]

En este sentido la Ley 34/2002 de 11 de julio, LSSICE, obliga a los prestadores de servicios de la sociedad de la información a cumplir ciertas obligaciones de información al público en general, y entre ellas a poner, entre otros datos del responsable del sitio web, su dirección de correo electrónico, artículo 10.1.a).

Por lo tanto existirá un responsable del contenido publicado localizable ante el que ejercitar el derecho de rectificación, como si del director del medio se tratase.

En el caso de blogs no considerados como prestadores de servicios de la sociedad de la información y excluidos del ámbito de aplicación de la LSSICE el problema se complica. Además hay que tener en cuenta que algunas herramientas de publicación de blogs pueden considerarse como el medio en su integridad y que ceden espacios individuales a cada uno de los autores. En una estructura similar a la de un medio tradicional en que las noticias son elaboradas por personas diferentes, solo que en ese caso existe una línea editorial y un filtro de los contenidos en una estructura minimamente jerarquizada. Sin embargo en los blogs colectivos y herramientas de publicación esto no se da.

Pero interesa reconocer la extensión del derecho de rectificación a los blogs, aun cuando no se resuelva en conflicto de la consideración de los blogs como medios de comunicación, y hacer la extensión interpretativa de la LO 2/1984 a las nuevas formas de comunicación social, en el sentido amplio que el Tribunal Constitucional ha manejado. Interesa porque su ejercicio viene impuesto por el respeto a un derecho fundamental de la persona, como es el derecho a recibir información veraz y que además no excluye la reclamación por otras vías en caso de lesión de los derechos de la persona. A favor de esta extensión se encuentra el hecho de que los blogs, ni la propia internet o las páginas web, eran una idea en nuestro legislador en 1984 y este hecho se debe poner en relación con el contenido del Código Civil artículo 3.1, sobre la interpretación acorde a la realidad social de las normas, y con el artículo 4, acerca de la analogía cuando no se regula un supuesto específico pero se de una identidad de razón con otro regulado, como puede ser este caso.

3.1.2.3 Injurias y calumnias

El Código Penal castiga aquellas conductas graves que atenten contra la dignidad de la persona mediante la divulgación de contenidos que supongan, bien la imputación de un delito cuando esto sea falso o bien que lesionen la dignidad de la persona, menoscaben su fama o reputación.

Estos ataques particularmente graves lógicamente no pueden quedar amparados ni bajo el paraguas de la libertad de expresión ni de la libertad de información ya que su gravedad trasciende el mero ejercicio de esos dos derechos provocando una lesión en un bien jurídico protegido de una tercera persona.

Como dice el Tribunal Constitucional: “El carácter molesto o hiriente de una información no constituye en sí un límite al derecho a la información misma (TEDH, caso Lingens, S 41/1986 de 8 julio); para sobrepasar el límite de lo tolerable, esas expresiones deben poder ser consideradas como expresiones insultantes, insinuaciones insidiosas y vejaciones innecesarias que sólo puedan entenderse como insultos o descalificaciones dictadas no por un ánimo o por una función informativa, sino, como ha dicho la STC 105/1990, con malicia calificada por un animo vejatorio o la enemistad pura y simple.”[19]

La trascendencia penal de estos hechos se vuelve especialmente relevante en el entorno digital, en el que la mayoría de los bloggers desconocen el contenido del mismo, y como personas no profesionales pueden incurrir en la realización de esas conductas. En la prensa es difícil que se caiga en la realización de estas conductas y generalmente cuando se produce es en espacios de opinión y gestionados por personas colaboradoras.

Los jueces y tribunales en el enjuiciamiento de estas conductas que se producen a través de internet vienen estableciendo una equiparación directa entre blogs y prensa y aplican directamente el artículo 30 del Código Penal que prevé las responsabilidad en subsidiaria y en cascada del autor, del director de la publicación, del director de la empresa editora y del director de la empresa que reproduce los contenidos, en este sentido por ejemplo la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 30 de junio de 2004[20], o el más reciente caso de un blogger condenado por los comentarios, supuestamente, publicados por terceros a uno de sus artículos, el caso Mafius blog, en el que el Juzgado de Arganda del Rey, aplica el artículo 30.2 del Código Penal con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (SSTC 41/1994, de 15 de febrero, 33 6/1993, de 15 de noviembre y 3/1997, de 13 de enero, y las SSTS 5-12-1989, 4-10-1988 y 16-5-1991) cuya base sostiene que cuando un medio publica un comentario anónimo y sin posibilidades de identificar al autor del mismo, se entiende que el medio asume el contenido y lo hace propio. Lo relevante a los efectos del presente trabajo es que el juzgado no se plantea si el blog es o no un medio de comunicación, sino que directamente lo entiende como tal y por lo tanto condena.[21] [Actualizado con las consideraciones de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid]

Además se condena teniendo en cuenta que internet es un medio de comunicación y por lo tanto se aplica la agravante prevista para estos delitos cuando se realice con publicidad[22], lo que los asemeja aún más a los medios de comunicación.

A pesar de existir una norma específica para las actividades realizadas en internet, la LSSICE, esta remite al ordenamiento general para la determinación de las responsabilidades del prestador de servicios, que es finalmente lo que los jueces hace, pero, como se ha dicho, equiparando directamente cualquier página web a un medio de comunicación.

3.1.3 Prohibición de la censura previa

La CE, artículo 20.2, ampara la libertad a expresarse e informar sin ningún tipo de censura previa. Esto se configura como un derecho necesario tanto para la prensa como para el blogger.

El Tribunal Constitucional[23] ha definido la censura previa como:

“Cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido”

Aunque el blogger reúna las condiciones necesarias para ser considerado prestador de servicios de la sociedad de la información, según la LSSICE, esta norma reconoce que no puede someterse a autorización previa la prestación de servicios, artículo 6, estableciendo el mismo régimen que de otra forma sería de todo punto inconstitucional.

Por lo tanto bloggers y periodistas comparten régimen de libertad inicial para la expresión de sus ideas.

Relacionado con la censura previa que afecta a los blogs puede considerarse la situación que se plantea en Francia con un proyecto de ley relativo a la prevención de la delincuencia, en el que se castigará a quienes registren y difundan imágenes violentas, bajo la consideración de cómplices de los actos de violencia registrados, artículo 222-33-3[24], en un intento de terminar con las prácticas de golpear a personas y “colgar” las imágenes en internet. Se excluyen de esta consideración las imágenes tomadas por los profesionales en el ejercicio de su labor y aquellas que sean útiles como prueba en juicio. No es que administrativamente se revise el contenido de las imágenes, pero su prohibición, relacionada con el derecho a la integridad moral y personal de la persona agredida, supone una limitación al blogger que puede presenciar un acto contra el que se manifieste en contra y no poder registrarlo. Aunque el proyecto de ley tampoco distingue entre periodistas y el resto, sino entre personas que se dediquen profesionalmente a ello y quienes no, pudiendo un blogger que realice una actividad profesional estar plenamente amparado, a pesar de que los críticos a la medida han visto en ello un intento por silenciar el “periodismo ciudadano”.

3.2 Interdicción de la intervención administrativa de los medios

Relacionado con lo anterior esta lo que dispone la CE en el artículo 20.5 que prohíbe el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información si no es realizado en virtud de resolución judicial.

Se atribuye únicamente al poder jurisdiccional la potestad para decretar medidas directas de limitación de los derechos fundamentales referidos, lo que al tiempo se configura como un derecho a no ser perturbado en el ejercicio de la labor informativa sin un proceso con las debidas garantías.

Esto que está plenamente asumido para la prensa no se percibe de la misma manera para las páginas web, donde se debate abiertamente sobre la posibilidad de su cierre por la mediación de una autoridad administrativa. Este debate se ha reproducido recientemente, y sobre todo, por el proyecto de Ley de Impulso de la Sociedad de la Información, (LISI) que prevé en su artículo 11 el cierre de un servicio de la sociedad de la información[25] o la retirada de los contenidos por un órgano administrativo en ejercicio de las competencias legalmente establecidas. Sin embargo en su apartado 3º se establece que:

“En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo.”

Parece que si los jueces vienen condenando a los blogs con una asimilación directa a los medios de comunicación, para el caso de su cierre se deberá estar a la misma consideración, ¿o no?

Estas son las cuestiones que quedan en el aire con esta norma, pero parece razonable que cuando un blog se dedique preferentemente a la información su secuestro sólo podrá realizarse por orden judicial. Esta norma parece pensar más en casos relativos a por ejemplo problemas de consumo en que se recomiendan o venden productos prohibidos, etc. en que el Ministerio de Consumo puede igualmente cerrar una tienda en la calle, pero no puede cerrar un periódico.

3.3 Cláusula de conciencia y secreto profesional

La CE reconoce en el artículo 20.1.d la existencia de dos derechos, que necesitan de desarrollo legal, a favor de quienes ejercen la libertad de información exclusivamente.

Respecto de la libertad de expresión el Tribunal Constitucional no reconoce ningún privilegio a favor de los periodistas frente a personas que no lo sean, así por ejemplo en la sentencia de 14 de abril de 1981, 6/1981 establece que:

“La libertad de expresión que proclama el art. 20.1.a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución.”

Sin embargo en el ejercicio de su labor, por ejemplo, si reconoce a los periodistas el Tribunal Constitucional ciertos privilegios, sobre todo en situaciones de concurrencia con particulares como el acceso a juicios o actos públicos de aforo limitado[26].

La cláusula de conciencia al estar relacionada con la edición o línea editorial de un medio es difícilmente aplicable al blogger que en un momento dado tiene, generalmente, el pleno domino sobre los contenidos que expresa y la facilidad para desplazarse a otro alojamiento para su blog, algo de lo que el periodista no dispone y le coloca en una posición de desventaja. La cláusula de conciencia se encuentra regulada por Ley Orgánica 2/1997 de 19 de junio y se dirige expresamente a los profesionales de la información, lo que no excluye a los bloggers profesionales, al no hacer una referencia expresa a periodistas, pero sólo tiene sentido en bloggers sometidos a una relación laboral o integrada en un medio digital bajo una relación jerárquica.

El secreto profesional no ha sido objeto de una regulación en los términos previstos por la CE en el citado artículo 20 y su configuración deriva de la práctica cotidiana y de la experiencia directa de la interpretación del concepto, además de las construcciones teóricas. Para autores como Javier Pradera[27] el derecho al secreto profesional tiene una función amplia, por un lado el de asegurar la realización del periodista que sin fuentes no podría realizar aquellas investigaciones que generalmente mejor sirven a los intereses generales, precisamente por la importancia de las mismas se protegen fuertemente de su conocimiento público, y garantizar al informante que de otra forma no se arriesgaría, lo que se protege más allá de esto, en última instancia es “la libertad de prensa”.

Otros profesionales utilizan el secreto profesional en el desarrollo de su labor, pero como acertadamente señala Lluís de Carreras Serra “pero la protección constitucional la encontramos en otro artículo, el 24.2 CE […] Pero la protección constitucional se encuentra en un artículo diferente del secreto de los periodistas, porque este se constituye en un derecho del informador y, en cambio, el secreto profesional de los abogados o médicos constituye un deber profesional, no un derecho.”

Acertadamente, como derecho puede hacer uso de él o no, sin que sean exigibles responsabilidades jurídicas por ello, algo que no puede hacer el abogado.

Lógicamente este diferente tratamiento constitucional que beneficia a los periodistas deberá tenerse en cuenta para el blogger y el lugar de donde provenga su información.[28]

Hay que observar que la CE habla de secreto profesional, lo que implica cierta actividad habitual remunerada en el desarrollo de la labor que da como origen la información, ya sea por cuenta propia o ajena, pero que en cualquier caso pueda ser considerada actividad profesional.

También parece justo que un blogger que realiza una actividad económica, que cumple con una serie de requisitos fiscales y registrales, se vea investido de cierta protección adicional, pero en principio el blogger medio no parece próximo a esta figura precisamente por carecer de ese carácter de profesional. Figura que incluso debería excluir a aquellos que opinan sin aportar información pues esta cláusula, como se ha dicho opera sólo respecto de la libertad de información. Así un blogger normal se vería obligado a revelar las fuentes de una información y no podría alegar la aplicabilidad del artículo 20.1.d) CE.

Pero por otro lado, y pensando en las responsabilidades por unos hechos concretos, tampoco parece muy correcto que los jueces y tribunales apliquen una relación directa de equiparación entre prensa y blogs a la hora de condenar como responsables subsidiarios y que estos últimos no disfruten de algunas prerrogativas.

El enfoque puede estar en que las condenas se realizan como responsables de una publicación, no tanto como autores de la información, algo que no exige la condición de periodista y que por lo tanto sustrae al blogger de esa consideración.

Salvando las distancias de la legislación americana, el caso de Joshua Wolf se ha esgrimido en ocasiones como un ataque a este secreto profesional. Este video-blogger y periodista “freelance” permanece encarcelado en Estados Unidos por negarse a proporcionar unas cintas en las que grabó una manifestación contraria al G8 en California. Él publico las cintas en su blog editadas, pero el FBI le requirió para que las entregase, a lo que se negó y el tribunal le mantiene encarcelado.

La doctrina española es unánime[29] en considerar que el derecho al secreto profesional afecta a las fuentes pero no al material en sí, en este caso a las imágenes grabadas, ya que en este caso la fuente es el propio blogger que es quien las tomó. Así si un informante anónimo le hubiese remitido las imágenes el periodista podría ocultar quien es su informante pero no el contenido de las imágenes, pues se trata de cuestiones diferentes sometidas a régimen diferente.

3.4 Propiedad Intelectual

Tanto el periodista como el blogger tienen reconocido el derecho sobre las creaciones propias, como reconoce el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 abril por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual por sus trabajos sobre temas de actualidad y por lo tanto podrán ejercer los derechos propios que esta ley les atribuye.

La relación más problemática la encontramos en la redacción del artículo 33, que permite la cita de estos trabajos, además de prever una remuneración equitativa para el autor de la información. Y es que el artículo 33 establece nuevamente el concepto de medios de comunicación social, retomando el problema de si los blogs entran en esa categoría o no, ya que en ese caso se genera un problema en el flujo de la información en la red, que obligaría a categorizar los blogs como medios de comunicación de masas o no, ya que la norma no hace distinción alguna.

En cualquier caso el contenido del artículo es claro y habrá que ver como se articula ya que la velocidad de propagación en la red es un factor importante.

4 Conclusiones

Realmente no son muchas las conclusiones que se pueden aportar con carácter definitivo, es tal la tipología de los blogs como personas y motivaciones hay tras ellos que las soluciones generales resultan insuficientes, bien porque no existe una definición legal de blog, ni es probable que esta sea posible.

Lógicamente el acceso masivo de personas a los blogs, a contar la realidad que le rodea, a aportar información y opinión esta afectando a la prensa tradicional, que en sus ediciones en línea estimula modelos similares al del blog, con comentarios de los lectores al pie y el envío de todo tipo de noticias de estos. Consecuencia de ello, lógicamente, también es la atención y existencia de este congreso, que de otra forma carecería de sentido.

Sin duda que los problemas jurídicos aumentarán, consecuencia lógica de la masificación de la blogosfera y parcialmente por la incorporación de personas legas en derecho y las reglas básicas del periodismo que se imparten en las facultades y se aprenden en las empresas tradicionales. Así los tribunales desbrozarán el camino hacia una solución sino definitiva si parcial que clarifique la posición jurídica en la que el blogger se encuentra.

Se ha visto en el presente trabajo como trata la prensa el ordenamiento jurídico y como el concepto de medio de comunicación social amplio puede dar cobijo a algunas de las manifestaciones de esta nueva forma de contar la realidad, pero sobre todo la importancia de interpretar las normas de acuerdo a la realidad para no convertirlas en objetos ajenos a sus destinatarios.

La equiparación directa periodistas-bloggers genera agravios comparativos, como por ejemplo el régimen colegial, la necesidad de título académico, alta en autónomos, actividad económica, etc. en contra del periodista y la posición de privilegio del blogger que sin someterse a reglas se ve beneficiado por un régimen especial de protección.

Sin embargo una asimetría directa y radical también puede contribuir, con la realidad imposible de borrar que es la red y la concentración económica y de medios, a construir una sociedad menos libre y crítica, dominada por un “cuarto poder” rehén, a pesar de “cláusulas de conciencia” de intereses no siempre beneficiosos para la generalidad.

El debate sigue abierto…

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

- AGUILERA FERNÁNDEZ A. (1990): La libertad de expresión del ciudadano y la libertad de prensa o información: (posibilidades y límites constitucionales), Comares, Granada.

- CATALÀ I BAS Alexandre H. (2001): Libertad de expresión e información : la jurisprudencia del TEDH y su recepción por el Tribunal Constitucional : hacia un derecho europeo de los derechos humanos, Revista General del Derecho, Valencia.

- CEREZO, J.M (2006): La blogosfera hispana: pioneros de la cultura digital, Fundación France Telecom España, España.

- DE CARRERAS SERRA, LL. (1996): Régimen jurídico de la información: periodistas y medios de comunicación, Ariel, Barcelona.

- EKMEKDJIAN M.A. (1992): Derecho a la información: (libertad de expresión, concepto constitucional de prensa, medios, censura previa, derecho a la intimidad, derecho de réplica), Depalma, Buenos Aires.

- GONZÁLEZ ENCINAR J.J (2001): Derecho de la comunicación. Ariel, Barcelona.

- PÉREZ ROYO, J., PRADERA, J. y otros. (1994), La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

- PÉREZ ARIZA C. (2003): Libert@d de expresión en España: Nuevas tecnologías y sociedad de la información, Fundación Autor, Madrid.

- GÓMEZ TOMILLO M. (1998): Libertad de información y teoría de la codelincuencia: (la autoría y la participación en los delitos cometidos a través de los medios de comunicación de masas) Comares, Granada.

- VILLAVERDE MENÉNDEZ I. (1999): Libertades de expresión e información y medios de comunicación: (prontuario de jurisprudencia constitucional) 1981-1998. Aranzadi. Pamplona

ARTÍCULOS DE REVISTAS

- ÁLVAREZ CONDE, E. (1991): “Algunos aspectos del régimen jurídico de la prensa” En Revista de derecho político. -Nº 34, p. 11-70

- BOIX REIG, F.J. (2000): “La difamación en la prensa” En Revista general de derecho. Nº 669, p. 7317-7332

- GÓMEZ TOMILLO, M. (1999): “El modelo de responsabilidad criminal escalonado en los delitos de prensa e imprenta: origen, evolución y perspectivas actuales” En: Revista de derecho penal y criminología. Nº 3, p. 77-132

- LÓPEZ RAMÓN F. (1982): “La evolución del régimen jurídico de la libertad de prensa tras la Constitución de 1978” En: Civitas. Revista española de derecho administrativo. Nº 34, p. 383-424

- Soria, C. (1987) “El derecho de rectificación: Comentarios a la STC de 22 de diciembre de 1986”, en Revista Documentación de las ciencias de la información, Universidad Complutense de Madrid,

ARTÍCULOS EN LÍNEA

- Lazcano Brotóns I. (2004) “La protección de las fuentes periodísticas en el sistema europeo de derechos humanos” En Revista ZER, nº 16, (http://www.ehu.es/zer/) Bilbao

- CARBONELL, M. (2005): “Notas sobre la regulación constitucional de los medios de comunicación electrónicos”, Revista Latinoamericana de Derecho, UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas Rubinzal-Culzoni, año II, nº 4. México. (http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/4/cnt/cnt5.pdf) (PDF)

- CARRILLO, M. (2003) “Libertad de expresión y derecho de rectificación en la Constitución española de 1978 (Comentario a la Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo). “ En Datospersonales.org: La revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, Nº. 6 (http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_0_460419_12155308_12142500,00.html), Madrid.

- ESTALELLA, A. (2005): “Anatomía de los Blogs: La jerarquía de lo visible”, en Revista Telos, Nº 65, Segunda Época, Octubre-Diciembre 2005, en línea (www.campusred.net/telos) España.

- MAEZTU, D. (2006): “Obligaciones Jurídicas de los blogs (III): Obligaciones de la LSSICE” En Del derecho y las normas (http://derechoynormas.blogspot.com), España.

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Notas:

[1] Cervera, J, “Una teoría general del Blog” (pdf) en Cerezo, José M. (Dir.) La blogsofera hispana: Pioneros de la cultura digital. Fundación France Telecom España, 2006. Pg 12.

[2] Estalella, A. (2005)“Anatomía de los Blogs: La jerarquía de lo visible”, en Revista Telos, Nº 65, Segunda Época, Octubre-Diciembre 2005, en línea http://www.campusred.net/telos/articulocuaderno.asp?idarticulo=9&rev=65, accedido el 2 de abril de 2007.

[3] Artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 y artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 entre otros.

[4] STC 6/1981 Sala 2ª de 16 marzo 1981

[5] Por todas ellas, STC 123/1993 Sala 2ª de 19 abril 1993.

[6] STC Sala 2ª de 19 abril 1993 “Ocurre, sin embargo, que en la realidad es frecuente que los elementos de una y otra significación [libertad expresión e información] aparezcan entremezclados, siendo en tales supuestos obligado atender al elemento que aparezca como preponderante”

[7] El reconocimiento del derecho a recibir información que forma parte indisociable junto con el derecho a informar, sin receptor no hay comunicación, encuentra su razón en ampliar la legitimación frente a los ataques a la libertad de información y como garantía de la formación de una opinión pública libre.

[8] Veraz debe distinguirse de la verdad, ya que la pluralidad de visiones supone necesariamente también la diferente consideración de los mismos hechos, que pueden ser explicados de manera diferente, sin que por ello decaiga el requisito de veracidad.

[9] STC 1/2005 Sala 1ª de 17 enero 2005

[10] ATC 411/2006 de 15 noviembre 2006

[11] La citada STC 107/88.

[12] STC 171/1990 Sala 2ª de 12 noviembre 1990

[13] Sobre las personas públicas o privadas, y la relevancia de las mismas, así como la cesión de sus derechos que deben soportar precisamente por ese carácter de público, entre otras la STC 105/90.

[14] Por ejemplo en la STC 123/93 de 19 abril 1993 se analiza si las informaciones relativas al asesinato de un abogado y la inclusión de opiniones sobre este que el periodista realiza sobre su vida en los diferentes artículos que componen la noticia, se deben enmarcar en la libertad de información o de expresión y a partir de la opción por la primera de ellas se verifican el resto de los requisitos.

[15] ATC 213/2006 Sala 2ª de 3 julio 2006 “las afirmaciones efectuadas por quien aquí acude en amparo referidas a la persona del Rey, superan de manera patente, por su notorio carácter infamante, el nivel de lo lícito, pues, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo aquí impugnada, expresan un evidente menosprecio a S. M. el Rey y a la institución que encarna su persona afectando al núcleo último de su dignidad, por lo que manifiestamente no pueden considerarse amparadas por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.”

[16] STC 51/1989 Sala 2ª de 22 febrero 1989

[17] Sobre el derecho de rectificación, Soria, C. “El derecho de rectificación: Comentarios a la STC de 22 de diciembre de 1986”, en Revista Documentación de las ciencias de la información, Universidad Complutense de Madrid, en línea http://www.ucm.es/BUCM/revistas/inf/02104210/articulos/DCIN8989110027A.PDF, (pdf) accedido el 3 de abril de 2007.

[18] Sobre la consideración de los blogs como sujetos de la LSSICE, Maeztu, D. “Obligaciones Jurídicas de los Blogs (III): Obligaciones de la LSSICE”, En Del Derecho y las Normas, diciembre 2006, en línea http://derechoynormas.blogspot.com/2006/12/obligaciones-jurdicas-de-los-blogs-ii_08.html, accedido el 2 de abril de 2007.

[19] STC 171/1990 Sala 2ª de 12 noviembre 1990

[20] En este caso se condenó a la presidenta de una sociedad ecologista por los contenidos publicados en la página web por un tercero que no era la propia presidenta de la asociación.

[21] Otras sentencias, que aunque no afectan directamente a blogs pero que fallan responsabilizando al medio son la sentencia del caso SGAE contra Frikipedia aunque en el orden civil.

[22] SAP Asturias 174/2004 de 20 de mayo de 2004: “[…] tratándose de calumnias con publicidad cometidas mediante la publicación en un medio de gran difusión -como es una página “web”

[23] STC 52/83 Pleno de 17 junio 1983

[24] Disponible en: http://ameli.senat.fr/publication_pl/2006-2007/252.html, accedido el 3 de abril de 2007.

[25] Según el anexo de la LSSICE es un servicio de la sociedad de la información el suministro de información por vía telemática.

[26] STC 30/1982 Sala 2ª de 1 junio 1982.

[27] Pradera, J, en La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, 1994, Centro de Estudios Constitucionales, Javier Pérez Royo, Javier Pradera y otros. pg 29.

[28] Difícilmente un abogado, aunque blogger, puede justificar la revelación de informaciones propias de su profesión y conocidas en el ejercicio de esta.

[29] De Carreras Serra, Ll. Régimen jurídico… ob.cit., pg 175.

miércoles, 9 de abril de 2008

Protestar en los blogs. La Audiencia Provincial de Madrid ampara los blogs-protesta

Hace un tiempo escribí algo sobre los blogs-protesta, aquellas páginas personales creadas para poner de manifiesto una mala experiencia con una empresa, un servicio, etc. y la inclusión en los mismos de datos de los representantes de la empresa.

Fundamentalmente se trataba de exponer que hay margen para la crítica en los blogs a las empresas y los servicios que nos prestan.

Buscando resoluciones, a los efectos de ampliar otro artículo me he encontrado con la, que yo sepa si excluimos la del caso Mafius, primera sentencia de una Audiencia Provincial en la que se plantea un problema por el uso de un blog.

Y trata precisamente del caso de una empresa que es criticada en el blog y acude a los tribunales en ejercicio de una acción de protección del honor contra el blogger.

El supuesto de hecho era el siguiente, según consta en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2007.

El blogger criticó varias de las construcciones ejecutadas por la empresa ALCALA 120 PROMOCIONES Y GESTION INMOBILIARIA S.L., en poblaciones cercanas a Madrid, así como difundió una carta de una comunidad de propietarios de un inmueble construido por la citada empresa en la que se ponían de manifiesto ciertas deficiencias constructivas.

Las frases que la demandante calificó como vejatorias, injuriosas e inveraces eran (no se lo pierdan):

"... son bastante conocidos por las chapuzas que hacen..."

"...pero tengo vecinos que más que una casa se han comprado una piscina cubierta..."

La demandante, además, alegaba que ella no era la responsable de los defectos pues no ejecutó directamente las obras, sino que contrató a terceros para ese cometido y que responsabilizarle a ella no era procedente.

La Audiencia Provincial de Madrid considera que estas expresiones forman parte tanto del derecho a la libertad de expresión como del derecho a informar y recibir información, ya que de esta manera se informa a futuros compradores de las condiciones en las que se encuentran las viviendas, así como de la crítica, manifestación del derecho a la libertad de expresión del propietario de una vivienda que se encuentra con desperfectos. Tampoco el alegar sarcasticamente que parece una piscina lo considera lesivo o vejatorio.

"Por tanto no cabe desde ese punto de vista afirmar que se ha infringido su derecho al honor en la expresión de su prestigio profesional; porque decir que alguien es un "chapuzas" no es más que utilizar una expresión castiza, recogida en el diccionario, que expresa a una persona que no ejecuta bien su trabajo, y esta expresión puede no ser bien aceptada, pero desde luego, es manifestación de una entrega de un bien que no está en perfectas condiciones, y no lo está todo aquello que carece de remates, tiene desperfectos, etc; puede ser más o menos exagerado o humorístico, pero no vejatorio ni insultante; y tampoco es insultante, aunque puedan ser consideradas esas expresiones como exageradas, ello no es más que una forma de tomarse con humor las entregas de unas viviendas que no son lo que se adquirió, en el sentido de no cumplir las exigencias propias de una construcción, porque decir que una vivienda es "una piscina cubierta" no es más que una forma sarcástica, a través de la que se hace ver la existencia de humedades, que no son en ningún caso de recibo, y puede ser exagerado pero no vejatorio ni insultante."

Respecto de la alegación de que no era ella la responsable de las obras, la Audiencia Provincial determina que:

"[...] no siendo razón para limitar o eliminar ese derecho que pueda haber otros responsables, pero desde luego tiene derecho a opinar de quien le ha vendido porque frente a él sí es responsable, cuestión distinta es que pueda haber o no otros, porque no estamos ante un tema jurídico de delimitación de responsabilidad en la construcción, sino de una realidad social ante la que se enfrenta el adquirente de esa vivienda; y tampoco se infringe el derecho al honor, por falta de veracidad, porque no estamos en un proceso de depuración de responsabilidades, sino ante la existencia de una realidad que es la entrega de viviendas con problemas constructivos, y que sea ello habitual, no significa que sea aceptable o asumible por quien compra que lo adquirido tenga que ser reparado nada más entregado, o que haya problemas de humedades, fisuras, falta de remates, etc; esto podría ser algo normal para quien intervine en un proceso constructivo, pero no para los comunes de los adquirentes que pagan para recibir un bien que ha de estar construido correctamente, y sin problemas; y en este caso se da una información sobre unas promociones en las que las viviendas han tenido problemas, y que a la fecha en el que se publicitan los mismos, siguen pendientes de subsanación, y así lo ha admitido la actora; que ella considere que no es la responsable última, no significa que su labor sea aséptica y ajena a toda crítica, que no lo es."

Por último recuerda la Audiencia Provincial la doctrina respecto de la limitación del derecho fundamental al honor por parte del Tribunal Constitucional en muy consolidada jurisprudencia, que permite y posibilita que este ceda en determinadas ocasiones, especialmente cuando se contrapone a los derechos a la libre expresión de las ideas y a la libertad de información.

Y trae a colación varias sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, 24 de mayo de 1994 y 31 de julio de 1996, que establecen que:

"[...] para que pueda ser considerado efectivo ataque a la misma es preciso que las expresiones dichas y hechos difundidos excedan de la libre crítica a la actuación profesional de la persona tanto física como jurídica y siempre y cuando que por las características, modo y forma en que se llevan a cabo la divulgación represente efectivo desmerecimiento social y no encaja en esta concepción jurisprudencial..."

Declarando el propio Tribunal Supremo, en un supuesto sobre ejecución de obras, que las expresiones vertidas deben ser valoradas teniendo en cuenta el momento, y su necesariedad, rechazando que no pueda ser objeto de crítica más o menos ácida la realizada sobre los proyectos de construcción, porque ello sería "blindar de todo ataque los proyectos urbanísticos con indiscutible proyección pública, y en los que resultan predominantes no solo criterios constructivos, sino también estéticos-culturales e intereses diversos de los ciudadanos"

De tal forma que la sentencia desestima el recurso de la apelante además de imponerle las costas causadas. A lo que hay que añadir la condena en costas de la primera instancia.

El fallo viene a confirmar lo que los más altos Tribunales están entendiendo respecto del ejercicio de los derechos fundamentales del artículo 20, y aplicándolo a los nuevos supuestos sin ningún tipo de problema, reconociendo las posibilidades de estos nuevos medios, en particular los blogs.

Espero que traer aquí esta resolución aporte tranquilidad a algunas personas que puedan pasar por una situación similar por criticar a alguien en un blog.

Como se ve es posible criticar en un blog siempre que no se caiga en el insulto y se disponga de información veraz, por lo que no hay que dejarse amedrentar en cartas o amenazas porque alguien ha expuesto algo que pueda dañar su imagen.

Si uno es un chapuzas, lo es.

viernes, 4 de abril de 2008

Responsabilidad en los blogs: La verdad del caso del blogger que insultó a su profesor.

Llevaba mucho tiempo buscando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sobre este asunto, desde que por abril del año pasado tuve conocimiento del fallo y de que se había resuelto de manera favorable a los intereses del denunciado.

La noticia era que no se le había hecho responsable por los comentarios efectuados por una tercera persona en su blog.

Según la noticia, aparentemente por él mismo enviada a, entre otros sitios, Barrapunto.com:
«El blogger denunciado por su profesor de filosofía y director del centro por comentarios anónimos en su blog, finalmente ha sido absuelto reconociéndole como no responsable de los comentarios que se puedan realizar en el blog. Más información en El Mundo.»
"La apelación fue hecha a la audiencia provincial a principios de Agosto. 8 meses después de presentarla por mi supuesta responsabilidad de lo que ponía la gente en mi blog recibo una carta en la que me notifican que me han absuelto finalmente de cargos por dicho comentario."
Lo primero que me sorprendió es que, con un pronunciamiento tan favorable y que rompía la línea que estaban marcando los tribunales, no se publicase la sentencia de la Audiencia Provincial, como si se hizo con la del Juzgado de lo Penal de Arganda del Rey. Eso, hoy en día, en internet es una razón para desconfiar, ciertamente. Al menos para mi lo es.
No tenemos más fuente que la declaración pública de una parte, interesada, sin mayor aporte de pruebas y no versada en derecho. Por esa razón, a pesar de haberlo deseado, no me había puesto a escribir sobre el tema. Además el tema tuvo repercusión incluso en medios de tirada nacional.
Tampoco la forma en la que se ha hecho anónima la sentencia en las bases de datos jurídicas que manejo me habían ayudado pues en lugar de estar los nombre por sus iniciales están cambiados y algunas cosas modificadas respecto a lo que esperaba, lo que me ha dificultado el encontrar la sentencia del caso.
 
Sea como fuere, mi propia torpeza en la búsqueda, he podido finalmente acceder a la sentencia y la verdad es que no alcanzo a entender como el fallo se puede interpretar como lo hace el responsable del blog.
Queda claro que, según el responsable, la sentencia ha estableció que él no era responsable por los comentarios puestos en el blog por un tercero indeterminado.
Tras la lectura de la misma, no estoy de acuerdo, es más creo que el responsable deforma la realidad.
La sentencia del Juzgado de lo Penal le condenó por la comisión de dos faltas de las previstas en el artículo 620.2 del Código Penal, que castiga a:
"Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito."
Una falta era por las injurias y otra por las amenazas. Finalmente se le retira una de las sanciones penales y la razón por la que se le retira, lo que dice exactamente la sentencia, es que:
"Rige en el juicio de faltas las garantías constitucionales que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución, no siendo admisible una acusación implícita, en función de expresiones más o menos inequívocas, debiendo el Juez pronunciarse dentro de los términos del debate tal y como lo han establecido la acusación y defensa. Tales principios, en el ámbito de las faltas, se ven matizados por las características propias de dicho proceso, basados en la rapidez, simplicidad, concentración y oralidad, TC 1ª SS. 115/1994, de 14 de abril, y 230/1997, de 16 de diciembre , entre otras.
El Tribunal ha visionado la grabación del acta del juicio de la que resulta que por el Ministerio Fiscal no se formuló acusación y sí por la letrado que asistía a los denunciantes, pero por una sola falta de vejaciones, amenazas e injurias del artículo 620.2 del Código Penal, sin mayores precisiones, aludiendo en el informe a que los hechos debían ser objeto de una cierta reprensión. En la medida que la sentencia ha condenado por dos faltas es claro que ha sido vulnerado el principio acusatorio pero con un alcance limitado: sólo cabe condenar por una falta."
Por lo tanto no es que no le haga responsable de la comisión de la falta, sino que simplemente no se le puede responsabilizar de lo que no ha sido acusado ya que el abogado que ejerció la acusación debió haber explicitado la existencia de las dos faltas, por lo que el juzgador se excedió en su capacidad sancionadora, aspecto que es corregido por la sentencia de la Audiencia Provincial.
Respecto de la responsabilidad por los comentarios, la Audiencia Provincial establece que no son aplicables a un blog las reglas que se prevén en el artículo 30 del Código Penal, que deben quedar limitadas a los medios o soportes de difusión mecánicos. Asimismo señala que tampoco es aplicable la LSSICE, porque no se puede considerar al blogger como prestador de servicios de la sociedad de la información, pero sin embargo si le considera responsable de la falta:
"Acogiendo por tanto la tesis del recurso en orden a la inaplicación del artículo 30 del Código Penal, lo que no cabe es pretender la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, xxxxxxxx no es un proveedor de servicios ni de contenidos en Internet, ni desde luego esta imposibilitado de controlar, siquiera sea a posteriori, las opiniones de terceros que utilizan su blog y a los que garantiza el anonimato, tal como se expone en la sentencia y resulta de la prueba practicada en el acto del juicio. La cuestión, dando por sentado la no autoría en sentido estricto de xxxxxxxxxxxx , ha de reconducirse a las formas generales de participación, y sí tenemos presente que el recurrente es el creador de la blog, determinando su temática, y responsable de su mantenimiento, que admite comunicaciones anónimas y, pese al indiscutible contenido ofensivo, que no podía ser ignorado, del comentario de 18 de abril decide su mantenimiento hasta fechas muy posteriores, tal proceder aparece como propio de la autoría por cooperación necesaria del artículo 28.b) del Código Penal. No se trata de coartar la libertad y sí, simplemente, de señalar que la libertad lleva aparejada la responsabilidad por el uso que se hace de la misma."
Entonces se le condena, se le hace responsable por todos los contenidos, los escritos y los no escritos por él, pero no como editor de un medio de comunicación sino como cooperador necesario, según el artículo 28.b).
Así el fallo es el siguiente:
"Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por xxxxxxxxxxxxxx contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Arganda del Rey en Juicio de Faltas núm. 134/2006 , debo revocar y revoco la citada resolución en el sentido de absolver a xxxxxxxxxxxxxxx de la falta de amenazas por la que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia, confirmando la resolución apelada en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada."
No comparto el fallo de la Audiencia Provincial, el mismo va en contra de otros pronunciamientos sobre la consideración de las páginas de internet en general como medios de comunicación en lo que a la responsabilidad se refiere, por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 30 de junio de 2004, y además liga la aplicación del párrafo segundo al primero del artículo 30 para determinar su inaplicabilidad cuando algunas de las formas de comunicación que contempla el párrafo segundo no son mecánicas, por lo que quedarían fuera.
Sin embargo lo que me parece deleznable es la utilización de la sentencia por parte del blogger, cuando dice lo contrario de lo que él se apresuró a decir a los cuatro vientos.
Los tribunales siguen exigiendo diligencia y responsabilidad en la gestión de un sitio web, sea un blog o un portal y, mientras no cambie la cosa, el blogger es responsable por los comentarios que se hagan en su sitio, al menos si no demuestra una mínima atención a la moderación.
Al menos que quede claro que esa sentencia, contrariamente a lo que se nos quiso hacer creer en un primer momento, no ha modificado sustancialmente el panorama de la responsabilidad en los blogs.
[Actualizo: Realmente SÍ que se ha modificado sustancialmente el régimen de responsabilidad de los blogs, toda vez que se ha pasado de la responsabilidad subsidiaria, excluyente y en cascada del artículo 30 del Código Penal que para la Audiencia de Madrid no es aplicable, a la responsabilidad como autor, con lo que son sancionables tanto el autor del comentario como el responsable del blog o página web, según el artículo 28. Ciertamente la situación es mucho peor]

jueves, 3 de abril de 2008

Otro copyleft es posible. Autores copyleft u obras copyleft

Se está produciendo en la lista copyleft (sólo para registrados ¿?????) uno de los debates de más altura e interés sobre el copyleft que ahora mismo se pueden encontrar en la red española.

No sólo se aborda el concepto copyleft como definición, sino lo que significa, las licencias que no pueden ser consideradas como tales, así como los problemas de situaciones concretas que afectan a cada uno de los autores y sus formas de ganarse la vida.

Sin embargo, toda la discusión sobre el contenido y significado del copyleft en ocasiones se aborda desde una perspectiva única y novedosa, lo que no significa necesariamente acertada.

En el discurso copyleft, como digo novedoso, el enfoque esencial se pone en la obra, en la libertad de la obra. Los parámetros de libertad de la obra se miden por los usos que se consienten sobre la misma y las restricciones a las que resultan de ella. Pero el centro de todo es la obra.

Esta visión, en mi opinión no tiene en cuenta el elemento esencial de toda obra, algo que es absolutamente imprescindible: la existencia de un autor.

Aunque por deformación del sistema jurídico americano, el mayor productor mundial de bienes culturales en la época reciente, se ha asimilado el copyright como algo aplicable a todas las obras, lo cierto es que esa visión nos aleja de nuestro sistema europeo que conserva notas filosóficas que merecen ser respetadas y que modulan algunos de los abusos que practica la industria.

En Europa, y países de tradición jurídica similar, hablamos de Derechos de Autor. Lo que le sucede a la obra es que es fruto de una labor de una o varias personas.

No debemos concebir la obra como un ente, un objeto dotado de facultades, derechos o atribuciones. Es el autor quien está detrás y quien es el titular de la misma y por lo tanto creo erróneo que no sea esa perspectiva la que nos indique qué es el copyleft.

Para mi la importancia del movimiento copyleft, y todos los instrumentos jurídicos que lo rodean, es que ha dotado a los autores la posibilidad de flexibilizar los usos que consienten sobre sus obras y decidir de una manera más cómoda y menos intrincada cómo explotar o compartir el resultado de su esfuerzo creativo.

Si utilizo las licencias que existen, que amplían las facultades del usuario reconocidas en la ley, por mínima que sea esa mejora, yo me siento un autor copyleft, porque estoy permitiendo que mi obra sea copiada, en contraposición al significado que se atribuye a la palabra copyright: “todos los derechos reservados”.

Si atendemos al significado literal de las palabras, a las definiciones y su contenido exacto, algo muy respetado por quienes defienden la más clara diferenciación entre las licencias que son libre/copyleft y las que no, vemos que al acudir al sistema jurídico las cosas son de esa manera.

El símbolo ©, que identifica la palabra copyright, está incorporado a nuestro derecho positivo de la siguiente manera (Art. 146 LPI):

“El titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra o producción protegidas por esta Ley podrá anteponer a su nombre el símbolo (c) con precisión del lugar y año de la divulgación de aquéllas.”

Es decir, ese símbolo sólo puede ser empleado por aquel que tiene en exclusiva un derecho de explotación sobre una obra o producción y que tiene, por lo tanto, el copyright de la misma.

El copyleft nace en esa concepción jurídica extraña para nosotros y por eso es un concepto extraño y que a veces nos causa problemas.

Pero si usamos cualquiera de las licencias más comunes de las que podemos encontrar como autores para nuestro trabajo ya no podemos calificarnos como titulares en exclusiva de los derechos legalmente atribuidos, ya que los mismos han sido cedidos a aquellos que hacen un uso concreto de la obra, salvedad hecha de que impidamos la realización de obras derivadas, en cuyo caso conservaremos el derecho de transformación.

Por lo tanto, desde ese momento se es un autor copyleft, puesto que se permite la copia de la obra y se decide libremente como gestionar la misma.

Para mí, ese es el copyleft que importa. Esa es lo revolucionario, esa es la importancia del movimiento.

Las obras ni son libres ni no-libres, son obras.

Sólo las personas pueden ser libres, (o no...)