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lunes, 23 de junio de 2008

El canon en los discos duros es una desviación de poder

El anterior artículo viene a completar este.

Es necesario conocer la tramitación de la norma para entender porque considero ilícito el canon sobre los discos duros contenido en la Orden Ministerial.

En ese anterior artículo ya califiqué la actuación del Gobierno como una desviación de poder, algo prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, ahora desarrollaré esta idea, lo que permite que la Orden Ministerial, en lo que afecta al tema concreto de los discos duros pueda ser impugnada.

Andy Ramos apuntó una forma de impugnar el canon al no estar la Orden Ministerial firmada por ambos ministros de Cultura y Hacienda, pero la Ley del Gobierno obliga a que las Ordenes Ministeriales conjuntas sean firmadas por el Ministerio de la Presidencia, como ha sucedido en este caso. Sergio Carrasco, acertadamente lo comenta al pie del propio artículo de Andy, que por lo demás me parece perfecto excepto en esa actualización sobre la impugnación.

Pues bien, para ver si procede impugnar el canono sobre los discos duros por desviación de poder lo primero es conocer en que consiste eso.

La definición de desviación de poder se contiene en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 70.2:

"Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico."

El problema con que nos encontramos es si la norma, la Orden Ministerial, constituye un acto dictado en ejercicio de potestades administrativas o por el contrario al venir integrado en el propio ordenamiento jurídico no es posible considerarlo ajeno a este y, por ello, extraño al concepto de desviación de poder.

Así son abundantes las resoluciones de los tribunales por las que se examina la cuestión aún cuando el ejercicio de la potestad administrativa, generalmente reglamentaria o de emisión de normas de rango menor, supone la emisión de una norma que se integra en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la Orden Ministerial se dicta en cumplimiento de las exigencias derivadas del artículo 25.7.b de la Ley de Propiedad Intelectual y en aplicación de la Ley 50/1997, del Gobierno, artículo 25.f.

Como todo acto administrativo está sujeto a la fiscalización de jueces y tribunales, así lo expresa el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, así como a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la posibilidad de impugnar el canon en los discos duros es real, desde el punto de vista formal.

Para apreciar la desviación de poder se vienen señalando varios elementos, entre otras laSentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 marzo 2007:

a) la existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público concreto querido por el legislador;

Como ya expresé en el anterior artículo, en mi opinión, el contenido de la Orden Ministerial dista enormemente de lo deseado por el poder legislativo. Tenemos pues el acto aparentemente ajustado a la legalidad, la definición de disco duro de ordenador preceptiva por el artículo 25.7.b de la LPI, pero que por su redacción persigue no excluir ningún tipo de disco duro de la sujección al canon.

b) la presunción de que la Administración ejerce su potestad conforme a Derecho;

Efectivamente, se presume que el Gobierno dicta la norma conforme a Derecho, algo evidente en este caso.

c) que si bien no es exigida una prueba acabada y completa, por la dificultad que ello comporta, tampoco es suficiente la mera alegación, por presunciones o conjeturas y sí que es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida;

Esto se deriva necesariamente de la historia de la tramitación parlamentaria del canon y de las declaraciones públicas de los responsables políticos en el sentido de no albergar dudas sobre la exclusión de los discos duros de ordenador.

d) La carga de la prueba le corresponde siempre a quien alega la intencionalidad torcida o desviada en que ha incurrido el órgano administrativo.

En este punto ya son aquellos afectados quienes deben acreditar la intencionalidad desviada del Gobierno, pero es evidente a la luz de, como digo, los debates parlamentarios y la concrección material, BOE mediante, que el resultado es precisamente no excluir los discos duros de ordenador, en su acepción habitual y común para los ciudadanos, mediante la invención de una definición irreal.

La desviación de poder en la actuación administrativa supone la anulabilidad del acto, en este caso de la Orden Ministerial del Ministerio de la Presidencia, en lo que a los discos duros se refiere.

Así lo dispone el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

"1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder."


Claro que el Gobierno puede rectificar en este punto y "arreglar" la Orden Ministerial, porque lo evidente es que es una auténtica chapuza, al menos en este punto, artículo 67 LRJAP.

"1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan."


La trampa de todo esto es que no todo el mundo puede impugnar la Orden Ministerial, porque se exige estar afectado por el contenido del acto impuganble o bien tener un interés legítimo. Sin embargo, según la LPI como sólo son deudores del canon los productores, vendedores y fabricantes (art. 25.4 LPI) serán ellos quienes podrán impugnar el canon. A mi me falta legitimación activa, pero al menos aquí dejo mis ideas por si a alguien le interesan y/o son útiles.

Es lo único que puedo hacer ante un caso evidente de ejercicio desviado del poder y de algo reprobable democraticamente.

5 comentarios:

  1. Buenas,

    Como ves ya he rectificado esa posible vía de impugnación, aunque la misma se está comentando mucho por varios compañeros dedicados a esto. Hay diferentes posturas, aunque tras el entusiasmo inicial de haber descubierto el camino fácil, como ves estoy a favor de lo que dices.

    La OM creo que no ha gustado a nadie, ni a los que están en contra del canon, ni a los que están a favor y se dan cuenta del inminente trámite de impugnación en el que se meterá la Orden.

    David, la Orden te tiene que haber indignado mucho, dos excelentes posts que has escrito hoy.

    Como siempre, enhorabuena por la calidad de tus posts.

    Un saludo

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  2. Hola:

    La OM es una M como un piano, sin duda.

    Como sabes andy, me ha molestado mucho la falta de respeto por las instituciones que se viene demostrando en este tema por mucha gente, pero tampoco como para escribir todo esto en un día, jeje.

    Mucvhas gracias por las felicitaciones, especialmente viniendo de ti, una opinión contrastada.

    Un saludo.

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  3. Una vez mas te felicito por la profundidad, rigor jurídico y acierto de tus post.

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  4. Muchas gracias por tus palabras Guillermo.
    Un saludo.

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  5. Es sano el ver comentarios constructivos, de interes, y sin animo de lucro como el tuyo.
    Ojala mas juristas dieran ejemplo en todas las ramas del Derecho para la instruccion del ciudadano de apie.
    muy bueno el articulo

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