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viernes, 13 de junio de 2008

Blogs y Ley de Servicios de la Sociedad de la Información

Recientemente se ha producido un debate entre un responsable de uno de los más interesantes blogs que conozco y el responsable de un sitio web que ha cambiado internet en España.

El resultado para mi gusto ha sido desafortunado, y me queda confiar en poder volver a disfrutar de los artículos del amigo Ender.

No quiero mediar en esa disputa, pero creo que hay una cuestión que por mucho que uno se empeñe no termina de quedar clara para los bloggers españoles y que aparece de alguna manera en la respuesta de Ricardo Gallir y relacionada con el caso de Julio Alonso.

En breve conoceremos la sentencia, pero hay una cosa que habría que explicar y es que la LSSICE no tiene porqué aplicarse a los blogs, especialmente en el caso de las excepciones de responsabilidad.

En primer lugar, para que pueda ser considerado el autor de un blog como un prestador de servicios de la sociedad de la información tiene que realizar una actividad económica, así lo establece el anexo:

"A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

Servicios de la sociedad de la información o servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios."

y la exposición de motivos, por si alguien todavía tiene dudas:

"Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúen los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador."

Por lo tanto ese es el primer requisito que debe cumplir el sitio web.

Veamos cuales son las excepciones de responsabilidad que prevé la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes."

Si nos fijamos en el artículo 13, todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al resto de normas del ordenamiento jurídico. Por lo tanto no sólo estarán sujetos a las infracciones o sanciones establecidas en la propia LSSICE sino también a las que deriven de otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982 o el Código Penal, así como a los criterios de determinación de la responsabilidad establecidos en la ley de Prensa de 1966.

Pues bien, eso es en el apartado primero, pero si nos fijamos en el apartado segundo veremos que dice muy claramente a quienes se aplican las reglas de los artículos siguientes.

Efectivamente a quienes desarrollen actividades de intermediación, que se definen en el anexo de la ley:
  1. "Servicio de intermediación: servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

    Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet."

Cómo puede leerse el catálogo es el que es, y excepto por que se considere al blog como un servicio de provisión de instrumentos de busqueda, acceso y recopilación de datos o enlaces a otros sitios de internet, (pero por los enlaces o buscadores que pueda incorporar) queda claro que en tanto en cuanto que lugar en el que se desarrolla una conversación no puede considerarse un servicio de intermediación sin estirar más allá de lo razonable el propio concepto.

Por lo tanto, tanto por los comentarios propios como por los ajenos, no puede considerarse al blog afectado por lo dipuesto en los artículos 14, 15 y 16 de la LSSICE.

El 14 porque se refiere a operadores de redes y proveedores de acceso.

El 15 porque se refiere a servicios de copia temporal de datos.

Y el 16 porque se refiere a la prestación de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

Unicamente, si aceptásemos que un blog presta un servicio de intermediación consistente en proporcionar instrumentos de búsqueda, recopilación o acceso a datos tendríamos alguna opción de aplicar el artículo 17 a un blog.

"1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios[...]"

Está claro que con eso no se refiere la norma ni a escribir un artículo ni a poner un comentario, sino más bien a los enlaces a otros blogs, por ejemplo. Tenemos un caso muy reciente que veremos como se resuelve.

No existe nada más en la LSSICE que trate sobre la responsabilidad y que pueda afectar a un blog.

Por lo tanto, por la vía de la LSSICE nada hay que hacer para que no se haga responsable a un blogger por los comentarios propios o ajenos, si los mismos son lesivos de algún derecho de terceros.

8 comentarios:

  1. A no ser, quizá, que se recurra al artículo 4.1 del Código civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”) y se concluya que a los efectos de aplicar la exención de responsablidad existe identidad de razón entre el supuesto previsto en la norma (actividad económica) y el supuesto no contemplado (actividad sin ánimo de lucro) ya que el blogger está en la misma posición respecto de los comentarios escritos por terceros tanto si su blog constituye actividad económica (por ejemplo por via de publicidad) como si no.

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  2. Tengo bastante claro que un blog en el que no existe ánimo de lucro, no se incardina en el ámbito de la LSSI.
    No obstante, me asalta la duda cuando este blog esté colgado en la página web de una mercantil (por ejemplo el Administrador de una empresa que en ratos libres hace comentarios en su blog privado, pero que lo tiene colgado en la Web de su empresa).

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  3. Así que usted hizo la reunión de bloggers. Interesante...

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  4. Gracias por los comentarios.

    En ese sentido, aunque sea aplicable el artículo 4 del Código Civil y queramos que entren en juego las reglas para las excepciones de la LSSI nos encontramos con que la conducta habitual del blogger tampoco encaja en las mismas, por lo que no hay manera de alegarlas.

    Guillermo, yo tampoco tengo muy claro ese tema concreto, y supongo que habrá que mirarlo con cuidado según cada blog.

    Alejandro, yo simplemente participé como moderador y colaboré en la medida de lo posible con la organización, como todos los años, pero yo no hice la reunión. De todas formas su comentario casi parece una amenaza, con el interesante al final, jeje.

    Un saludo.

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  5. Hola David,
    Gracias por contestar.
    De todos modos me queda una duda: ¿en qué sentido consideras que la conducta habitual del bloger no se ajusta a las reglas de exclusión de la LSSI? (una vez salvado el obstáculo de la falta de carácter económico de la actividad)?

    El supuesto de hecho del artículo 16 LSSI consiste en la prestación de "un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario del servicio".

    ¿Qué obstáculo hay para entender que el titular de un blog presta a sus lectores el servicio consistente en albergar en su blog los comentarios enviados por los mismos?

    Si el requisito del carácter económico de la actividad queda salvado por el recurso a la analogía, los restantes elementos que definen el concepto de "servicio de la sociedad de la inform" se hallan presentes (a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario del servicio).

    Materialmente, el hecho de que el blogger incorpore a su blog un comentario enviado por un lector creo que puede calificarse de actividad de alojamiento (y puesta a disposición del público) de dicho dicho comentario (datos), de modo que resultaría subsumible en el supuesto de hecho del art. 16.

    A esto cabe objetar que la actividad de alojamiento en la que está pensando la LSSI es la actividad de las empresas de hosting, que prestan espacio en sus servidores para que sus clientes alojen allí sus sitios web. Y esto puede apoyarse en lo que indica el anexo de definiciones de la LSSI, cuando califica de servicio de intermediación el alojamiento "en los propios servidores" de datos suministrados por otros.
    De todos modos no creo que esta referencia a los "propios servidores" deba interpretarse en un sentido estricto, sino que puede entenderse como el espacio de disco sobre el que el alojador tiene control, con independencia de quien ostente la propiedad del servidor.

    No sé si és este el obstáculo principal que ves a la aplicabilidad al blogger del artículo 16. Me encantaría saber tu opinión.

    Gracias!
    Miquel Peguera

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  6. Miguel, entiendo que no hay alojamiento de datos, pues el comentarista no traslada ningún archivo de su ordenador al servidor que aloja el blog, sino que directamente escribe en él.

    David, muchas gracias por tu apoyo y tu magnífico análisis. Un abrazo.

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  7. Hola Ender,

    el tema del alojamiento puede ser más o menos discutible, pero no creo que sea tan necesaria la transferencia de un archivo en sentido estricto al servidor para que se de efectivamente este alojamiento. Basta en pensar en servicios como los oekaki bbs o cualquier otro servicio en que se crea contenido con herramientas online (se crea un dibujo y se hospeda en la página del servidor, p.ej.) sin necesidad de crear un archivo a nivel local para ver que resulta posible.

    Si pensamos en que la redacción del comentario supone crear un nuevo registro en nuestra base de datos de la misma forma que otros tipos de contenidos, se puede reconducir al supuesto del Art. 16 LSSI (recordamos que nos habla de "datos proporcionados por el usuario" y eso es lo que se guarda en nuestra BDD, no podemos limitar datos a ficheros stricto sensu). Además, la redacción en cuanto a la responsabilidad por actos de terceros parece adaptarse bastante bien.

    Un saludo

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  8. Pues a ver si adivinas, David, qué norma legal va a alegar Google España frente a la demanda interpuesta por Telecinco.

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