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miércoles, 31 de diciembre de 2008

La duración de los derechos de Propiedad Intelectual

O porqué Popeye no entra en Dominio Público mañana.

Publica el diario ABC que los derechos de autor del personaje de Popeye serán de libre utilización en Europa a partir de mañana.

Afirma el diario, que los derechos de autor finalizan a los 70 años tras la muerte del autor. Pero como ya se ha comentado en varias ocasiones, ello sólo es así en España (al menos) para los autores fallecidos con anterioridad a 1987.

Veamos lo que dice la Ley de Propiedad Intelectual.

Artículo 26:

"Los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento."

Efectivamente, si el creador falleció en 1938, sus derechos de explotación finalizan, pero no necesariamente el 1 de enero, sino a los 70 años, es decir que si falleció el 13 de octubre, los mismos ya podrían utilizarse.

Pero esto no es así, ya que la ley hay que leersela desde la Exposición de Motivos hasta el final.

De tal modo que en la Disposición Transitoria Cuarta, se establece que para los autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987, los derechos durarán lo que se establecía en la ley de 1879, esto es 80 años tras la muerte del autor, artículo 6.

Aunque uno se empeña en recordarlo, son habituales los errores de este tipo que se cometen, pero más grave es que un medio tan importante y con una dilatada historia comete este error.

Lo que si es seguro es que en 2009, entrarán en Dominio Público las obras de, entre otros:

Enrique de Mesa, poeta de la generación del 98.

Antoine Bourdelle, escultor francés.

Secundino Esnaola, músico.

Y el propio creador del Diario ABC, Don Torcuato Luca de Tena.

Así que tengan cuidado si les dicen que pueden usar a Popeye por estar en Dominio Público, puede que no sea así.

Sobre el titular de un marino al margen de la ley, mejor o hablar demasiado, porque este personaje seguiría dentro de la ley, entre en Dominio Público o no. Lo que delata la frase es la mentalidad tan contraria al Dominio Público existente en gran parte de los medios. Si no hay derechos de explotación no pasa nada, ese es el objetivo último de la propiedad intelectual.

martes, 2 de diciembre de 2008

10 aclaraciones sobre la campaña del Ministerio

Unos amigos, Andy, Javier, Miguel Ángel, Patrick y Sergio, han tenido a bien redactar 10 aclaraciones a la campaña del Ministerio y a la contra respuesta elaborada por terceros.

Al final se descubre que esto es más complicado de lo que parece y que las opciones no son ni blanco ni negro, sino que es necesario tener una capacidad de ver las zonas grises y encontrar un ámbito para todo y todos.

En mi opinión especialmente mal queda el Ministerio, que no da una y es a quien hay que exigirle rigor y precisión.

Os dejo con su trabajo, que me ha parecido interesante para aprender sobre propiedad intelectual:

"El Ministerio de Cultura lanzó hace unos días su campaña “Si eres legal, eres legal“, incluyendo lo que se denominaron “las 10 mentiras más difundidas sobre propiedad intelectual“, con el propósito de rebatir determinados argumentos a propósito de la descarga y utilización de contenidos por Internet o el uso de las redes P2P. La reacción no se hizo esperar, y algunos colectivos presentaron su “antidecálogo” respondiendo a las afirmaciones de la campaña.

Algunos consideramos que estas informaciones no son completas o no se ajustan totalmente a la realidad actual, por lo que hemos decidido exponer nuestro punto de vista, con el único fin de aportar una opinión más. Este artículo ha sido realizado en colaboración entre Sergio Carrasco, Patrick Lehmann, Miguel Ángel Mata, Javier Prenafeta y Andy Ramos partiendo del contenido de un artículo del periódico El País, que se reproduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual.

1.- Lo que está en Internet es gratis

Ministerio de Cultura: ¡Falso! La música, el cine, las imágenes, los textos, los videojuegos que están en Internet han sido creados por personas. Es a ellas a las que corresponde disponer si su utilización es libre y gratuita o, por el contrario, poner un precio a su uso.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Lo que está en Internet puede ser gratis, de pago o incluso de ambas categorías, gratis por un tiempo con opción a compra (share). En el caso de los vídeos y la música, los creadores pueden exigir un precio a los que comercializan esos contenidos o se lucran con ellos (iTunes, Google, Yahoo, etcétera)

Revisión: Esta frase es tremendamente ambigua y puede ser verdadera y falsa, dependiendo de la lectura que se le dé. Cualquier contenido puesto a disposición en Internet puede ser gratuito siempre y cuando los titulares de sus derechos de propiedad intelectual así lo hayan consentido. De esta forma, si un titular de derechos “cuelga” en una web o pone a circulación en una red P2P su obra, consintiendo expresamente su descarga, este contenido será gratuito. En cambio, si otro titular de derechos prefiere ser remunerado por los contenidos de su propiedad, el disfrute de los mismos no se puede realizar de forma gratuita. Por lo tanto, ni todo lo que está en Internet es gratis, ni hay que pagar por todo aquello que está en Internet.

2.-Bajarse música o películas de Internet es legal

Cultura: ¡Falso! Cuando los dueños de contenidos autorizan la descarga gratuita, sí es legal. Si la descarga no está autorizada por los titulares de los derechos, tiene lugar una infracción de la propiedad intelectual.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las descargas de música son legales o, más precisamente, no son ilegales. Lo dice una sentencia de 2006 del juzgado de lo Penal número 3 de Santander que absolvió a un internauta, para quien se pedían dos años de cárcel por descargar y compartir música en Internet, por considerar que esa práctica no es delito, si no existe ánimo de lucro, y está amparada por el derecho de copia privada.

Revisión: Bajarse música o películas de Internet es legal siempre y cuando lo hagamos siguiendo los términos establecidos por los titulares de derechos de tales obras. Según la Ley de Propiedad Intelectual, un autor o productor de una obra tiene derechos exclusivos sobre la misma y puede determinar, con ciertos límites, los actos que se realizan sobre sus obras. De esta forma, cualquier puesta a disposición de una obra en una red telemática como Internet debe estar autorizada por tal titular de derechos.

Que un acto (bajarse música o películas de Internet) no sea un delito no quiere decir que sea lícito, ya que tal y como establecía el tribunal que revisó la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, el acto que hacía el imputado no constituía delito, pero dejaba abierta expresamente la vía del ilícito civil, siguiendo igualmente el criterio de la Fiscalía General del Estado en la famosa Circular 1/2006.

Además, no está de más recordar que la copia privada no es un “derecho” como tal, sino un límite al derecho exclusivo de los autores, lo que tiene importantes connotaciones jurídicas, así como que no existe copia privada cuando ésta se ha realizado a partir de una obra a la cual se había accedido de forma ilícita (como ocurre cuando se hace una reproducción de una obra puesta a disposición en Internet sin el consentimiento del titular de derechos) y si esta copia tiene una finalidad colectiva (como ocurre igualmente cuando se “comparte” dicha copia, teniendo ya una finalidad colectiva y no meramente privada).

3.- Si no aparece el símbolo © en un contenido en Internet lo puedo utilizar

Cultura: ¡Falso! La ausencia del símbolo no indica que el contenido es de utilización libre. Para que así sea el titular lo ha tenido que hacer constar expresamente.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Siempre que no tenga ánimo de lucro, el usuario particular no tiene medios a su alcance para comprobar si un contenido está o no protegido por copyright. Corresponde a las empresas de la Red poner los medios tecnológicos para garantizar este derecho. Por ejemplo, YouTube ha creado su sistema Video ID que permite a los titulares de los derechos identificar sus contenidos y decidir que hacer con ellos: bloquearlos, autorizarlos o comercializarlos.

Revisión: El uso del símbolo (c) es meramente informativo y opcional, e únicamente indica que la titularidad en exclusiva de los derechos de explotación sobre una obra corresponde a determinada persona o entidad, sin que se deduzcan de antemano los posibles usos autorizados por ésta. No existe ninguna responsabilidad ni obligación para los titulares de los contenidos de expresar dichos usos. Todos los contenidos están protegidos por el derecho de autor desde el momento de su creación si constituyen una obra original literaria, artística o científica, sin perjuicio de sus exclusiones expresas. En caso de que no exista ninguna indicación al respecto, se puede entender que rige el régimen establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual todo uso requiere autorización, salvo que los derechos se hayan extinguido (paso al dominio público) o las reproducciones provisionales, copia privada, cita, parodia y los otros límites que establece dicha normativa.

4.- Es legal copiar o utilizar un contenido de Internet siempre que se cite al autor

Cultura: ¡Falso! Debemos mencionar la fuente y el autor cuando utilizamos una cita en un trabajo de investigación o en un artículo. En estos casos, el fragmento ha de ser corto y proporcionado al fin de la incorporación. Y si no estamos citando, sino utilizando una obra sin autorización, debemos obtener una autorización del titular.

Antidecálogo: Verdadero. El propio enunciado de Cultura se contradice. Una cosa es usar un contenido y otra plagiar. El plagio es perseguible dentro y fuera de Internet. La cita, no. Respecto a la copia, en España se paga un canon por todo aparato o servicio que es susceptible de copiar o grabar (DVD, mp3, móviles, fotocopiadora, memorias flash y usb, etcétera) contenidos protegidos. El importe de ese canon digital (118 millones de euros este año) se reparte entre los autores y creadores.

Revisión: La cita así como los otros límites a los derechos exclusivos de autor están fijados en la Ley, así que cualquier otro uso que no se adapte a esos casos requiere autorización. Es decir, una “cita”, aún cuando se indique la fuente y nombre del autor, constituirá una infracción (por tanto no será cita) si no se realiza para fines docentes o de investigación. El plagio es la copia sustancial de una obra ajena, literal o no, apropiándose de ésta y por tanto presentando dichos contenidos como propios. El carácter penal o civil de dicha conducta vendría determinado por el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, que hay que acreditar para que pueda considerarse delito, pero de ésto no cabe deducir que cualquier copia no autorizada de todo o parte de una obra sea lícita. Aún cuando el establecimiento de los soportes o dispositivos sobre los que recae el llamado “canon” o su reparto son cuando menos cuestionables, esta remuneración compensatoria (que no es un impuesto ni un tributo) está destintada a compensar únicamente por los actos de copia privada, no de cualquier copia. Por tanto, tampoco puede considerarse que “legalice” o ampare cualquier descarga de contenidos de Internet o el intercambio de ficheros por medio de redes P2P.

5.- Cuando intercambio música y contenidos a través de programas peer to peer (P2P), no necesito autorización

Cultura: ¡Falso! La utilización de estos programas supone la explotación de derechos de propiedad intelectual que no han sido autorizados, por lo que constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual.

Antidecálogo:¡Verdadero!. En España, no hay ningún fallo judicial que diga que el p2p necesita autorización. Al contrario, una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid del pasado mes de septiembre absolvió a los promotores de Sharemula, una página web de enlaces, señalando que enlazar a las redes de p2p “no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Revisión: Ninguna de las respuestas anteriores es correcta por ser ambas incompletas. Dependiendo del contenido al que estemos haciendo referencia se necesitará autorización para su intercambio en redes P2P. No hará falta autorización cuando se intercambien en estas redes obras que hayan caído ya en el dominio público, pero para el resto de casos, sí hará falta la autorización expresa de los titulares de los derechos de la obra. Por un lado, es cierto que existe la posibilidad de que un autor permita (a través de licencias copyleft u otras) que los usuarios distribuyan su obra a través de este tipo de redes, seguramente exigiendo el respeto de una serie de premisas. Ahora bien, por otro lado es justo mencionar que un elevado porcentaje de los contenidos culturales que se comparten en redes P2P están protegidos por derechos de propiedad intelectual y las personas que los intercambian no ostentan la preceptiva autorización de los titulares legítimos.

Por lo tanto, el antidecálogo es erróneo ya que no es necesaria la existencia de sentencia alguna para que esto sea ilegal (que lo es desde el momento en que entra en vigor una norma que así lo establezca), porque el artículo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, que no podrán ser realizadas sin su autorización. Ante una infracción de sus derechos legítimos y en virtud de lo establecido por el artículo 138 de la citada norma, el titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

6.- Los intercambios de archivos a través de las redes P2P son legales

Cultura: ¡Falso! Si estos intercambios tienen lugar sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, son actos ilegales.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Además de lo dicho en el punto cinco, la doctrina de la Fiscalía General del Estado (circular de mayo de 2006) señala que el intercambio de archivos través del sistema p2p no es incriminable penalmente. Es cierto que la Fiscalía señala que pueden constituir un ilícito civil, pero tampoco ha habido un fallo judicial en vía civil contra internautas que hayan usado el p2p sin ánimo de lucro.

Revisión: En este caso, Cultura ostenta la razón y lo establecido por el Antidecálogo es falso. Para analizar la cuestión, es necesario distinguir entre ilícito civil y penal.

- El aspecto civil: Por un lado, los usuarios que comparten obras protegidas por derecho de autor sin la debida autorización de los titulares legítimos están realizando un acto ilícito de comunicación pública de la obra, en su modalidad de puesta a disposición (artículo 20.2.i de la LPI ). A este tipo de ilícito hace referencia Cultura en su decálogo. Además, una descarga supone un acto de reproducción (copia) de una obra y ésta no puede estar amparada por el límite de copia privada del artículo 31.2 ya que para que esta excepción se pueda aplicar se debe realizar una copia a partir de otra a la que se haya accedido lícitamente (y como hemos visto antes, en las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus titulares) y que la copia resultante no pueda ser objeto de utilización colectiva, algo que ocurre en las redes P2P en las que sus usuarios comparten las obras descargadas, lo cual es directamente incompatible con el concepto de “copia privada”.

- El aspecto penal: El artículo 270 del vigente Código Penal establece que: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios“. En principio, parece que los usuarios de las redes P2P, a pesar del provecho que obtienen, carecen del ánimo de lucro necesario para que su conducta sea tipificada como delito, siendo asimismo el criterio del Ministerio Fiscal aunque únicamente para casos penales.

Por lo tanto, la ausencia de ese ánimo de lucro hace pensar que, en principio, la conducta de los usuarios que comparten archivos a través de redes P2P no sería un ilícito penal aunque sí civil. Como se ha dicho anteriormente en el punto 5, ello daría lugar, en el caso de que la acción legal llevada a cabo por titular legítimo de los derechos de explotación tuviera éxito, al cese de la actividad ilícita por parte de los usuarios y a la indemnización de daños y perjuicios que la actividad llevada a cabo por éstos le hubiera podido ocasionar.

7.- Las redes P2P son seguras

Cultura: ¡Falso! La seguridad es un grave problema ya que damos entrada a nuestro ordenador a todos aquellos que estén conectados a ella. Cualquiera puede circular libremente y acceder a nuestros datos: IP, tipo de descargas que estamos haciendo, número de teléfono y otra información de seguridad que figure en el ordenador.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes p2p son tan seguras como lo quiera el usuario, que puede decidir libremente los contenidos que comparte de su ordenador y filtrar mediante antivirus los contenidos que se descarga. Es curioso que Cultura denuncie esta falta de seguridad cuando quiere implantar un modelo de control de las descargas como el francés por el que una autoridad extrajudicial tendría acceso a todos esos datos de nuestro ordenador.

Revisión: Es evidente que al permitir el acceso de terceros a nuestro ordenador corremos un riesgo no menospreciable en relación con nuestros datos personales, y por supuesto con la seguridad de nuestro sistema informático. Si bien es cierto que las plataformas P2P permiten configurar la forma en que se descargan y comparten los archivos, el desconocimiento mayoritario de los usuarios convierte el tráfico a través de estas redes en una experiencia que en ocasiones puede resultar perjudicial. Aunque la situación no sea alarmante, la seguridad dependerá siempre del nivel de conocimientos del usuario, de la flexibilidad que permita la plataforma P2P,y de la fiabilidad del antivirus, tres condiciones que en la mayoría de los casos no se cumplen.

8.- La industria cultural y los artistas ya ganan suficiente así que no perjudico a nadie si no pago

Cultura: ¡Falso! Los autores, los artistas y las industrias de contenidos de propiedad intelectual tienen el derecho legítimo a ganar dinero, triunfar y tener una carrera exitosa, como ocurre en cualquier sector profesional. No se justifica que a este sector se le discrimine y se cuestione su derecho a ser retribuido.

Antidecálogo: ¡Verdadero! La industria cultural como todas debe adaptarse a los nuevos tiempos y a los cambios tecnológicos. Con los mismos argumentos, los linotipistas estarían autorizados a pedir la prohibición de la informática. En contra de lo que dice Cultura, es la propia industria audiovisual la que exige una discriminación positiva (subvenciones, prohibición del P2P, canon digital, etcétera) de la que no goza ningún otro sector productivo.

Revisión: La cultura y el entretenimiento, en nuestro país, suponen un 3,2% del PIB, cifra que no alcanza ni el sector energético. Datos como éste reflejan la importancia que tiene la cultura tanto en volumen de negocio, como en creación de empleo. Apoyarse en que los cinco artistas más famosos ganan mucho dinero para justificar el poco daño que se hace al no pagar por los contenidos es despreciar a una masa social inmensamente mayoritaria que trabaja a diario en el sector cultural y cuyos ingresos no pueden equipararse con los de aquellos artistas más populares.

Basta con ver los créditos finales de una película o de una serie de televisión para comprobar la enorme cantidad de gente que vive gracias a ella. La solución al conflicto está en ofrecer a los ciudadanos servicios atractivos a precios competitivos, ofreciendo una situación jurídica que anime a los emprendedores a invertir en ocio digital sin miedo a que su trabajo e inversión caigan en saco roto.

9.- Las descargas ilegales promocionan a los artistas y a los autores, que ven difundidos sus trabajos y se dan a conocer sin necesidad de la industria

Cultura: ¡Falso! Detrás de los autores y los artistas hay una industria que les da trabajo, los da a conocer e invierte en ellos.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Ningún artista famosos se ha arruinado por las descargas ni siquiera los que como Prince han tratado de perseguirlas (pidió una indemnización a una madre que le puso una canción suya a su bebé). En cuanto a los modestos, Internet ha dado la posibilidad a cientos de grupos, entre ellos algunos tan famosos como Arctic Monkeys, de acceder al público, sin tener que pasar por el filtro de las discográficas que decidían hasta ahora quién publicaba y quién no.

Revisión: La evolución en las tecnologías de compresión y en las conexiones utilizadas por los usuarios de Internet han abierto nuevas puertas a la hora de permitir directamente a los titulares de las obras poner sus obras a disposición del público en general, ya sea de forma completa o parcial, sin necesidad en muchos casos de requerir necesariamente la infraestructura de la industria clásica y de los costes que se derivan de ella. Ahora bien, la utilización de estos medios como mecanismo de distribución de obras forma parte de la capacidad decisoria del autor o titular a quien haya cedido sus derechos de explotación. Algunos titulares han decidido efectivamente hacer uso de estos medios de formas muy diversas (desde la plena gratuidad hasta la admisión de justiprecios a decisión de las personas que se descargan dichas obras), y en algunos casos la repercusión, así como los beneficios obtenidos, han superado las previsiones, lo cual muestra la viabilidad de otros canales y posibilidades.

No obstante lo anterior, si bien en la actualidad podría resultar discutible la forma y contenido de los contratos exclusivos otorgados a entidades (mediante los cuales el autor no podría poner su obra en redes P2P, o en páginas web, o mediante cualquier otro sistema en caso de desearlo así) la distribución utilizando estos medios de comunicación no puede ser impuesta a los titulares de los derechos. Así, y fuera de pactos expresos establecidos en contratos o de las excepciones previstas en la Ley (bien sea la cita, la parodia, etc), resulta complicado justificar un uso como el mencionado basándonos únicamente en un mayor o menor perjuicio provocado.

10.- El acceso a los productos culturales tiene que ser gratis y eso es lo que consiguen las redes P2P

Cultura: ¡Falso! Las infracciones de derechos de propiedad intelectual realizadas a través de Internet (descargas ilegales) no pueden confundirse con el derecho de acceso a la cultura, una forma de libertad de expresión o de desobediencia civil legítima, ni tampoco como algo inevitable e intrínseco a la Red.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes P2P democratizan el acceso a los contenidos culturales permitiendo disfrutar de obras que no se comercializan por falta de rentabilidad o porque están descatalogadas. La industria debe encontrar nuevas formas de rentabilizar sus activos. iTunes, Amazon y otras plataformas de pago ya han demostrado qué se puede hacer.

Revisión: No podemos negar que la evolución tecnológica reclama cambios en los sistemas de distribución de las obras. Los casos de iTunes y Amazon son el claro paradigma en los medios de distribución digitales, permitiendo la obtención de obras de forma mucho más cómoda para sus usuarios, así como posibilidades no existentes con anterioridad como puedan ser la creación de álbumes con canciones determinadas a gusto del consumidor, sin necesidad de estar sujeto a una lista predefinida como sucede a la hora de adquirir un CD en una tienda.

El problema yace a la hora de confundir la gratuidad obligatoria en el acceso a la cultura con ese cambio necesario en la industria. Debemos volver de nuevo a la capacidad de decisión que tienen los titulares de derechos respecto a cómo se va a explotar su obra, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento (que requerirá ver si la obra será utilizada en el ámbito privado o será objeto de uso colectivo, entre otros). En el caso de iTunes, se cuenta con una autorización del titular para la utilización de ese canal particular de distribución, e incluso podemos encontrarnos con este supuesto en obras disponibles a traves de las redes de pares. Por otro lado, el acceso a la cultura establecido en la Constitución Española y a menudo utilizado como argumento, es un mandato para el legislador y que debe ponerse en consonancia con el respeto a la propiedad.

La tecnología de redes descentralizadas, de las cuales son ejemplos las diversas redes P2P existentes en la actualidad, son tecnologías neutras que aportan grandes beneficios a la hora de compartir contenidos de gran tamaño con conexiones limitadas. Ahora bien, identificar las redes P2P con el acceso a contenidos que de otra forma serían de pago, resulta una perversión de la naturaleza de este tipo de infraestructuras. Las redes P2P no deben ser vistas como el enemigo a batir, pero entender que todo uso que se haga de las mismas será plenamente legal implica ignorar la realidad actual."

Si eres legal, eres... Ministro de Cultura

La archiconocida campaña del Minsiterio, que tanto está dando que hablar, me permite recordarle algo a nuestro querido ministro.

Quiero recordar la siguiente noticia.

"El Instituto Cervantes y el Instituo Valenciano de la Música condenados por plagiar una obra publicada con una licencia copyleft"

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia es de fecha 20 de junio de 2007 (odp), como se puede ver en la Sentencia de la Audiencia Provincial que conoció del recurso, y el nombramiento de Cesar Antonio Molina como ministro se realizó el 6 de julio del mismo año, por lo que a la fecha de la resolución judicial y de la sustanciación del pleito era el máximo responsable del Instituto Cervantes.

Y fué condenada la institución de la que él era responsable por plagiar un texto bajo copyleft.

Por lo tanto, el señor Ministro del Reino de España era el máximo responsable de una institución que "pirateó" obras. Tal vez de ahí le venga este ansia por campañas tan vehementes, ya saben aquello de "la fe del converso..."

En el recurso ante la Audiencia Provincial de Valencia, el institituto defendió su posición con tan sólidos argumentos jurídicos como que:

Argumenta la representación del Instituto Cervantes de Nápoles que la sentencia apelada hace una errónea interpretación de la irrenunciabilidad de los derechos de autor e insiste que el texto que se pretende plagiado aparece en la web de la ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL, lo que determina de por sí la imposibilidad de plagio por tratarse de una página creada para la divulgación del conocimiento sin restricción alguna y que se aloja en un servidor de cortesía de la Universidad de Sevilla, estando estrictamente prohibido el uso de artículos con derechos reservados. Señala la recurrente que el copyleft permite la libre circulación de una obra intelectual para favorecer la expansión del conocimiento y la propagación de la cultura, por lo que no teniendo copyright el artículo controvertido, cualquiera que entre en la página web puede usarlo libremente sin vulnerar ningún derecho, habiendo procedido precisamente la demandada a hacer uso de ese derecho, por lo que carece de legitimación pasiva para soportar la demanda, debiendo haberse dirigido el actor, en su caso, al titular de la página web.


Por lo demás, señaló ser cierto que los derechos morales son irrenunciables, pero si un autor cuelga en una página como la indicada un artículo sin firma, luego no puede cambiar de opinión y reclamar su autoría, destacando que su representada no era conocedora de la misma. Insiste la recurrente que el artículo controvertido no estaba firmado por el actor y por tanto no era posible saber quien lo había colgado en la web, sin que se le pueda exigir a su representada la revisión de todo el historial de versiones para conocer este hecho, especialmente si se tienen en consideración las particulares características de este tipo de páginas. Por todo ello considera que no cabe imputar responsabilidad
alguna a su representada ni por el hecho de no citar la autoría ni la página de procedencia, al no ser obligatoria esta mención, por lo que solicita la desestimación íntegra de la demanda con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.


Igual en esos vídeos, con los que ahora nos amedrentan, debería aparecer el señor Ministro rayando coches...


jueves, 20 de noviembre de 2008

Lanzadas las licencias Creative Commons 3.0 España (+análisis)

He tenido noticia a través del blog de CC España del lanzamiento de las licencias 3.0 adaptadas a nuestro ordenamiento jurídico.

Si bien no hay diferencias fundamentales en lo que al contenido y filosofía de las mismas se refiere, lo que es lógico, si que se adaptan a los recientes cambios consecuencia de las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual.

Quiero poder ofrecer una breve pincelada de los cambios que he detectado en los apartados generales, presentes en todas las licencias, respecto de la versión inmediatamente anterior.

Lo primero que se observa es la corrección y adición de algunas cuestiones en el apartado primero, relativo a las definiciones:
  1. Se establece el término prestación para definir los usos posibles de la obra.
  2. Se aclara la cuestión relativa a las colecciones, mejorando y aclarando los supuestos en los que se considera que se afecta a la colección por la incorporación de una obra con una licencia Creative Commons.
  3. Uno de los aspectos más interesantes, dentro del apartado de definiciones, es la profunda revisión de la titularidad de los derechos sobre la obra, que incluye los aspectos en los que uno debe fijarse para entender cuando y cuales son nuestros derechos sobre una creación a la que se aplica la licencia. Esto sin duda redunda en una mayor seguridad jurídica para el usuario de la licencia, que dispone de una definción clara de cual es su posición respecto de los derechos sobre la obra.
  4. Respecto de las obras derivadas, no comparto la definición que se da, ya que según el texto se considerará obra derivada aquella creada a partir de otra licenciada, lo que choca con la posibilidad de hacer obras derivadas (traducciones, etc.) de obras que han entrado en Dominio Público y que nunca fueron licenciadas, por ejemplo. La definición anterior me parecia más correcta. El problema, a mi entender, se da porque la definición se refiere a las obras derivadas de la obra concreta objeto de licencia, pero pierde por el camino la posibilidad de que esta sea a su vez una obra derivada de una tercera.
  5. Se adaptan las definiciones legales de los derechos de explotación (reproducción, comunicación pública y transformación) a las definiciones de la Ley. Este aspecto se mejora como consecuencia del propio cambio en el texto legal.
Respecto de la licencia concedida se ha clarificado la redacción eliminando elementos confusos de las anteriores versiones. Así se concede una licencia de ámbito mundial (hubiese sido interesante aquello de la cláusula universal), no exclusiva (como no podía ser de otra manera), y a título gratuito por el tiempo de duración de los derechos de propiedad intelectual de acuerdo a la LPI (algo que en el momento de creación de la obra es imposible medir puesto que es susceptible de cambio por alargamiento y porque no se sabe cuando fallecerá el autor).

Estos cambios son generales puesto que afectan a la parte común de las licencias. Logicamente cada una de ellas presenta a aspectos específicos en función del tipo de licencia escogida.

Si que se corrige una de las deficiencias más señaladas por defensores y detractores de las licencias, cual es la aplicación de la misma a los soportes no conocidos y que expresamente iba contra el artículo 43.5 LPI, por lo que esa es una crítica que debe desaparecer.

Se ha pretendido, muy relacionado con lo anterior, buscar una vía indirecta para conseguir el mismo fin, cual es introducir esta redacción:

"Los derechos mencionados incluyen el derecho a efectuar las modificaciones que sean precisas técnicamente para el ejercicio de los derechos en otros medios y formatos"


Es una solución muy ocurrente, aunque en mi opinión precisa de una mayor reflexión por si pudiera considerarse una forma de fraude de ley, por intentar lograr algo que la ley en principio prohíbe. Es cierto que en el moemento actual y con este tipo de licencias que buscan una difusión en cualquiera emdios y soportes el artículo 43.5 en ocasiones queda dexcontextualizado, pero esta redacción será seguramente criticada.

Respecto del tema de las restricciones, las que son comunes a todas las licencias y que tienen que ver con la cláusula de reconocimiento, en mi opinión, hay un gran cambio a mejor respecto de la forma de hacer la atribución al titular de los derechos.

Sobre la exoneración de responsabilidad, nada que decir salvo la dudosa aplicabilidad de la misma cuando en la licencia intervienen consumidores y usuarios con profesionales.

Algo similar podría señalarse sobre la limitación de responsabilidad del punto 6.

Pero ambas cuestiones han de ponerse, en coherencia con una difusión de la obra de caracter global y en jurisdicciones que si lo permiten.

Sobre la finalización de la licencia se señala expresamente el derecho moral de arrepentimiento o de retirada de la obra del comercio. (artículo 14.6 LPI)

Estos son los aspectos importantes de las partes comunes de las licencias que han sufrido modificaciones.

Creo honestamente que el trabajo realizado es importante y se mejoran algunos aspectos cuestionados de las licencias así como se ponen al día respecto de las modificaciones legales, y aunque siempre se localizarán pequeños errores o críticas es recomendable actualizarse.

Es el momento de cambiar los enlaces de los blogs y nuestras obras por estas versiones 3.0.

Mi felicitación al equipo redactor de las licencias.

martes, 18 de noviembre de 2008

Los autores deben bajar el canon

A raíz de las (des)afortunadas declaraciones del señor Rafael Sánchez, director general de Egeda, y publicadas hoy en varios medios, empezamos a descubrir como se ha realizado el cálculo del canon y como de ilegal es en su configuración actual.

Es de sobras conocido que la Audiencia Provincial ha presentado una cuestión prejudicial respecto del dichoso canon al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La pregunta de la Audiencia Provincial versaba sobre si la trasposición del concepto "compensación" es adecuada a derecho comunitario.

Al parecer, y en mi opinión con razón, las entidades de gestión han analizado el buen hacer tanto de Josep Jover, como en primer lugar de mi estimado Javier, (algún día habrá que agradecerselo como merece a este hombre) y preven una resolución bastante desfavorable para sus intereses.

Esto ha motivado que podamos leer que:

"las tarifas actuales son bajas, entre otras cosas, porque las paga todo el mundo, por lo que si una parte queda excluida el canon debe subir para que la compensación que reciben los autores siga siendo la misma". Rafael Sánchez, director general de Egeda.

Esto nos proporciona más información que la que el propio Ministerio nos ha proporcionado para entender como se han alcanzado los cálculos del canon.

En primer lugar hay que recordarle a este señor que si eso es cierto, si en el cálculo actual del canon se han incluido la utilización de soportes y medios por administraciones públicas y personas jurídicas, el efecto inmediato es exigir la reducción de la tarifa por ir en contra del contenido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Creo necesario recordar que la Ley establece muy claramente que sólo, unica y exclusivamente, las personas físicas pueden realizar copias privadas, las copias realizadas por personas jurídicas están exlcuidas de la copia privada y son ilícitas, por lo tanto no compensables por la vía del artículo 25, sino por las acciones previstas en otros preceptos.

Para ser más claros (lean sólo las negritas):

"art. 31.2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador."

"art. 25.1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes."


Es decir, con estas declaraciones es manifiesto que la cuantía que sometieron al Ministerio, y que éste les concedió, es superior a la que corresponde con base en la legislación española.

Y por lo tanto la determinación del canon se ha realizado en fraude.

Esto sólo puede tener un efecto, la inmediata reducción de la cuantía del canon, algo que el propio Ministerio debería hacer de oficio, si es que no es consciente de este desvío interesado de dinero.

Por fin empiezan a verse las caretas de una cuestión que siempre nos ha llamado la atención y que nos ha dejado perplejos a aquellos que hemos observado desde el exterior todo el proceso de determinación de las cuantías, puesto que la transparencia de las mismas ha brillado por su ausencia. Ahora me explico el porqué no debíamos saber las cuantías que manejaban, porque se incluían cuestiones contrarias a la norma.

viernes, 7 de noviembre de 2008

El citar se ha de acabar

El (mal) uso de la propiedad intelectual para luchar contra la libertad de opinión sigue abriendose camino en nuestra sociedad.

Ya comenté la sentencia de primera instancia sobre el caso de La Sexta, pero creo que no se perciben las gravísimas repercusiones de la decisión del juzgado en nuestra sociedad.

Al parecer ya se habría producido el fallo de la apelación, aunque me temo que se trata de la ejecución provisonal de la sentencia de Instancia. Sea como fuere, lo cierto es que no le doy muchas posibilidades a la apelación por que los argumentos empleados en primera instancia no dan pie a un razonamiento jurídico que pueda prosperar. Si no se invocó la protección de derechos fundamentales como la libertad de expresión y opinión, ahora que nadie se sorprenda porque los presupuestos para las excepciones de la Ley de Propiedad Intelectual no encajen en la conducta del programa.

Sea como fuere, todo esto tiene su inicio en una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual pensada con una estrechez de miras intolerable para cualquier persona medianamente sensata. Y de esto son deudores todos los partidos políticos parlamentarios, todos sin excepción mostraron su acuerdo en la redacción final del derecho de cita.

Redacción que impide citar si no es con fines de investigación o docentes. Redacción que impide algo tan simple como recoger en un blog unas palabras de un libro que nos guste o nos inspire.

Si tenemos en cuenta los espíritus democráticos de quienes son los autores intelectuales de tamaño atropello, no podemos dudar de que estamos sufriendo un golpe a nuestra forma de relacionarnos en democracia.

Recientemente, se me propuso escribir algo, no ensayítico o no parecido a un artículo de opinión, para un libro editado con motivo de un evento a celebrar en Barcelona. Uno de los temas propuestos era la situación del derecho de cita tras la reforma.

Finalmente mandé otra cosa, más arriesgada y compleja, pero me quedó en el borrador de las ideas una imagen que quería compartir y que considero ilustra la situación en la que nos encontramos y, de seguir así, la tragedia que nos queda por vivir.




Añadan aquí sus citas e inspirense en ellas. (ah, no, que no se puede salvo que sean de autores fallecidos antes de noviembre de 1928)

LSSICE y comentarios en foros, sentencia MINDONIENSE.COM

Interesante sentencia que aplica la LSSICE a un foro de internet por los comentarios vertidos por terceros y que analiza la responsabilidad de los admisnitradores del foro.

En la página web mindoniense.com se colocó un foro en el que las personas interesadas en la información sobre el pueblo gallego de Mondoñedo podrían dar su opinión sobre noticias, comentarios, etc.

Aproximándose las fechas electorales de mayo del año pasado, algunos mensajes fueron subiendo de tono y en ellos se apreciaron posibles responsabilidades por su contenido.

Finalmente al no poder localizarse a los autores de los comentarios la causa penal iniciada es sobreseida y se presenta una demanda civil por protección del derecho al honor en la que, finalmente se analiza tanto la normativa aplicable como la concurrencia de los requisitos para exigir responsabilidad a los adminsitradores de la web.

Respecto de la legislación aplicable el debate se centra entre la Ley de Prensa y la LSSICE.

Analizado el supuesto por el tribunal se comprueba que el foro, aunque en un principio no tenía ingresos, está suscrito al programa Google Ad-sense de publicidad por lo que en aplicación de la definición del anexo de la LSSICE se considera un prestador de servicios de la sociedad de la información por ejercer una actividad económica.

Así se descarta la aplicabilidad de la ley de prensa y por lo tanto deben examinarse los requisitos de responsabilidad propios de la LSSICE.

Hasta aquí, si se sigue el razonamiento que el juez realiza en la sentencia, todo encaja como un guante, en mi opinión.

Sin embargo el juez considera que el poner un foro constituye uno de los servicios de la sociedad de la información, en concreto un servicio de alojamiento o almacenamiento de datos.

Siempre he considerado que estos servicios son aquellos relacionados con el hosting o similares, y que no se debe considerar almacenamiento de datos la mera muestra de los textos que uno escribe en un comentario o un foro. Creo que la extensión no es correcta, pero en cualquier caso es la que ha aplicado su señoría.

Logicamente, al observar al foro como un servicio de almacenamiento de datos, lo que hace que los blogs que realicen una actividad económica también deban ser considerados como prestadores de ese servicio de la sociedad de la información según la sentencia, entran en jego las reglas de determinación de la responsabilidad por los adminsitradores del sitio web, siendo exigible para que sean declarados responsables por lo tanto la concurrencia de los requisitos fijados en el artículo 16:
  1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

  2. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Dado que no se ha acreditado que tuvieron conocimiento de la ilicutd de la información almacenada y además una vez conocido actuaron con diligencia, no se les puede declarar responsables por lo comentarios vertidos por un tercero.

Por lo tanto la demanda se desetima con imposición de costas al demandante.

Aunque haya un aspecto sobre el que no estoy de acuerdo, he de reconocer que la demanda está muy bien trabajada y fundamentada, excepto en el único punto en que discrepo, se analizan muy bien todos los hechos y sus conclusiones jurídicas.

Así pues, esta importante sentencia viene a modificar un poco el régimen general hasta ahora conocido en esta materia.

Por paradójico que parezca, y si se extiende la interpretación de este juzgado, los blogs estarán mñas protegidos de los comentarios que realizan terceras personas si se constituyen en prestadores de servicios de la sociedad de la información (a pesar de todas las obligaciones subyacientes) que si no realizan ninguna actividad económica.

Esa conclusión, en mi opinión es negativa para la libertad de expresión y opinión en internet, porque como mínimo deberían estar igual de protegidas ambas, la "profesional" y la "amateur".

martes, 21 de octubre de 2008

Garzón, hacking jurídico al sistema

Tema polémico sobre el que no voy a entrar en profundidad, pero si que quiero dar más datos para que cada uno pueda sacar sus propias conclusiones a la vista de que informarse por los medios tradicionales es una cosa cada vez más complicada, puesto que se mezcla opinión con información y al final no se entiende nada. Al menos a mi me ha sido imposible y al Teniente tampoco le ha sido fácil, no se subleve usted (parece un chiste...)

Así, por un lado tenemos un Auto de un juez de Instrucción de la Audiencia Nacional (pdf) que se declara competente para conocer de las denuncias presentadas por varias personas en diferentes lugares de España por la desaparición de familiares y amigos.

Y por el otro lado tenemos una parte de la opinión pública y política (y jurídica) contraria a que el juez investigue que ha sucedido con esas personas.

El auto del juez, de 68 folios, es un documento interesante a los efectos de estudiar la historia jurídica de la proteccion internacional de los derechos humanos y enlaza de manera bastante coherente los ámbitos de responsabilidad.

Sin embargo los delitos que quiere investigar el magistrado son:

"[...] delitos permanentes de detención ilegal, sin dar razón del paradero, en el contexto de crímenes contra la Humanidad."

Es decir no se está buscando a los responsables individuales de un asesinato o de un crimen concreto cometido al alba sino que se pretende encausar a quienes ordenaron y organizaron un sistema de desaparecidos, es por ello que se piden los datos e informes de los responsable militares y políticos de la época. (De risa lo del certificado de defunción de Franco (pdf) que nació en Ferrol del Caudillo 40 años antes de que se llamase así...)

Garzón ha querido investigar este asunto, en mi opinión ante el evidente olvido de jueces y fiscales durante 30 años y ha tenido que recurrir a hackear la norma para poder hacerlo.

¿Por qué?

El delito de detención ilegal no habría prescrito y estaría enmarcado dentro de los crímenes contra la humanidad siendo, en ese caso, la Audiencia Nacional el órgano competente para el conocimiento del mismo. Técnicamente no hay otra alternativa para que él pueda investigar este asunto, y de hecho, creo que o lo hace él o no lo hará nadie.

Así recurre a una imaginativa solución para poder arrogarse la competencia. En mi opinión todo un "hack".

Sin embargo no puedo estar de acuerdo, porque son conocidos los asesinatos y enterramientos en muchos lugares de gran parte de los detenidos ilegalmente, por lo que el delito de detención ilegal entraría en concurso medial (es decir la detención sería un medio para la comisión de un delito posterior) con el de asesinato.

Quiero decir que si yo sé que una persona ha sido retenida, trasladada a un lugar y posteriormente asesinada y conozco además el lugar donde está su cuerpo enterrado, el delito más grave será el de asesinato y por lo tanto ese el que debe ser enjuciado. Esto también lo señala la fiscalia en su recurso (doc).

En ese caso los competentes serían los jueces del lugar en el que se descubran los enterramientos, algo que no ha sucedido hasta la fecha con el rigor exigible a los funcionarios públicos.

¿Se imaginan que aparecen unos restos humanos en una cuneta, con un herida de bala en la cabeza y nadie investiga que ha sucedido? Pues eso ha estado pasando en España, algo que no tiene ningún sentido.

Lo lógico, a mi entender, es que si aparecen restos humanos en un terreno se informe al juez del lugar para que se inicie una investigación sobre las causas de la muerte y los responsables de la misma, si es que los hubiera.

¿Porqué no van a investigarse las causas que han motivado la muerte de una persona? ¿Porqué no va a tratar de conocer la identidad y los hechos que han provocado la muerte de la misma?

Si aparece un cadaver que presenta signos de violencia existe, al menos, un indicio de que puede haberse cometido un delito y por lo tanto surge la obligación de investigar. Si además existen indicios razonables de que las personas enterradas en un determinado lugar lo han sido por haber sido asesinadas, es evidente que no debería haber excusa para no actuar.

Fruto de esa investigación, se podrán dilucidar el resto de cuestiones sobre los hechos y sus responsables. Así es posible que aparezcan personas que hayan fallecido por muerte natural (un infarto, una enfermedad) y por lo tanto nadie sería, en principio, penalmente responsable.

Pero también es posible que se pueda establecer que la muerte fue provocada por otro tipo de causas, como una bala o un navajazo, lo que en principio invita a pensar en algún tipo de responsabilidad penal.

Posteriormente habría que reunir pruebas que indiquen quien es el responsable y en qué momento se produjeron los hechos, por si hubieran prescrito o les fuese aplicable alguna norma sobre amnistía.

Por lo tanto es muy posible que finalmente no haya ningún responsable penalmente, pero es inconcebible en un estado de derecho que existan enterramientos en las cunetas o barrancos, conocidos por los responsables institucionales y que no sean investigadas las causas de la muerte de las personas allí sepultadas.

Garzón ha tratado, en mi opinión, con buena voluntad pero mala fortuna hacer algo ante el ostracismo y la dejadez institucional de una realidad que no se puede negar.

Hay que olvidarse de bandos y aplicar la normalidad y el sentido común, ante un hecho con apariencia delictiva se investiga y se decide, pero lo que no puede hacerse con tanta alegría es invocar una ley de amnistía, porque ¿y si hay asesinatos que no pueden acogerse a la misma?

Como ven es un tema muy politizado que si se llevase con cierta naturalidad no daría tantos problemas.

Garzón ha intentado hackear el sistema por una buena causa, pero creo que le han pillado.

miércoles, 15 de octubre de 2008

La Agencia de Protección de Datos y la apostasía

Aunque no he comentado la famosa sentencia del Tribunal Supremo (pdf) sobre la apostasía, lo siento por aquello de la invitación al comentario de mi tocayo David, ya se han realizado excelentes comentarios y análisis de la misma con un único denominador común, el único que dice algo con lo que se puede estar de acuerdo es el del voto particular firmado por el Magistrado don Joaquín Huelin Martínez de Velasco.

Sin embargo, lo más increible de todo lo que está pasando no es que la Agencia anuncie su intención de recurrir el fallo (pdf), que está en su derecho y me parece bien, tampoco es lo más increible que la sentencia recoja que fue la propia Agencia la que dijo que los libros de bautismo tampoco son ficheros de datos:

"En aplicación de dicho precepto la APD instó al Arzobispado de Valencia, no a que procediese a la cancelación de la anotación del bautismo, que considera no sería procedente al no reputar ficheros los Libros de Bautismo, sino a que remita al reclamante certificación en la que se refleje que por nota marginal se ha hecho constar en su partida de bautismo que ejercitó el derecho de cancelación, o en su caso, que motive las causas que lo impidan."

Lo que me ha dejado perplejo del todo ha sido la noticia, conocida a través de Samuel Parra, de que:

"Protección de Datos paraliza la tramitación de las peticiones de apostasía"

"Frenazo para el más de medio millar de peticiones de apostasía que estaban por resolver en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), y de todas aquellas que pueden seguir llegando."


"El director de la AEPD, Artemi Rallo, adelantó ayer que todas estas solicitudes de cancelación de datos en los libros de bautismo quedan suspendidas hasta que nuevas resoluciones judiciales confirmen o se alejen de la sentencia del Tribunal Supremo del pasado septiembre, que, por primera vez, eximió a la jerarquía eclesiástica de hacer una anotación de apostasía en los libros bautismales."

Esto es muy interesante, la Agencia, bajo su responsabilidad se dispone a cancelar la tramitación de las solicitudes de apostasía hasta que se produzcan nuevas resoluciones judiciales. Resulta que la AGPD es un ente de derecho público sometido, por lo que este servidor llega a entender, a las disposiciones del ordenamiento jurídico español y entre ellas a una norma concreta la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Adminsitraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y en concreto por gracia del artículo 2.

Dentro de las obligaciones que impone a las administraciones públicas está la de resolver los procedimientos planteados por los ciudadanos, así expresamente, artículo 42:

"1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación."

Esta obligación presenta excepciones, que también vienen reguladas en la norma, tanto en el propio párrafo tercero del artículo 42.1 como en el punto 5 el mismo artículo:

42.1 Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

[...]

5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

  1. Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley.

  2. Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.

  3. Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

  4. Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

  5. Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados."

Pues bien, en ninguno de los casos se pide que para que se suspenda la obligación de resolver se deba esperar a que un Tribunal de un criterio diferente o consolide su jurisprudencia o emita una resolución que sea adecuada a los intereses concretos de la administración.

Increible, como puede ver cualquiera que haya seguido esta disertación.

Pero eso no es todo, el propio artículo 42.7 establece que:

"El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo."

"El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente."

Como se deduce el responsable de la Agencia podría estar incurriendo en una causa de responsabilidad por incumplir la normativa a la que debe sujetarse en su actuación.

Personalmente opino que lo que debe hacer la Agencia es seguir resolviendo según corresponde, atendiendo al criterio que ella misma ha marcado y cuando se produzca una seguna sentencia del Tribunal Supremo en el mismo sentido entonces adaptarlo a ese fallo concreto.

Ello es así en aplicación del criterio contenido en nuestro Código Civil, artículo 1.6 que establece:

"6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

Es decir mientras se produce esa doctrina reiterada que hace que sea la interpretación adecuada de la ley puede seguir resolviendo asuntos según el criterio mantenido, pero lo que de ninguna manera puede hacer es dejar de resolver.

Ahora, que visto lo visto empiezo a no extrañarme de nada...

jueves, 2 de octubre de 2008

Consejos para bloguers: recibir un burofax

Al hilo del último artículo en derechodelosblogs, creo que es de utilidad proporcionar a los bloguers una serie de consejos a la hora de actuar en el caso de recibir un burofax por parte de un prestigioso despacho de abogados solicitándonos la retirada de un contenido propio o de un comentario.

Una pregunta importante es, ¿porqué los abogados envían un burofax solicitando la retirada del contenido? ¿Porqué no se interpone directamente la demanda ante el juzgado?

Para entender esto es necesario conocer una cosa; la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de que la parte demandada se allane a las pretensiones del demandante en cualquier momento antes de la contestación a la demanda, que en el caso del juicio verbal (un procedimiento especial para cuestiones de menor cuantía o especiales) será antes de la vista. Allanarse significa dar la razón a la parte contraria y aceptar lo pedido por ella. Así establece la LEC, artículo 395 que:

"1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación."

Por lo tanto con el burofax remitido por el abogado se pueden pretender dos cosas, por un lado que realmente se retiren los contenidos, con o sin razón, o bien simplemente justificar la condena en costas (a pagar los gastos del juicio) en el caso de que la demanda vaya finalmente adelante.

Para que el burofax se entienda que cumple su función tiene que reunir una serie de elementos esenciales:

1- Por un lado identificar a la parte afectada y que solicita la retirada de los contenidos. Esto por ejemplo no ha sucedido en el caso del tendero digital, sin duda porque la empresa que lo solicita no quiere fomentar el rechazo que este tipo de prácticas provocan entre los internautas, si como es el caso del ejemplo, las quejas de la misma vienen por quejas a su vez por la deficiente o nula prestación de servicios.

2- Y por otro lado que se identifiquen los contenidos que se considera que vulneran los derechos e intereses de la parte afectada. Una indeterminación de los contenidos puede provocar dudas sobre cuales son los que efectivamente entiende la parte contraria que le son ilegitimamente adversos.

Si estos mínimos no se cumplen no puede darse por cumplido el requisito del artículo 395 de la LEC, puesto que se sabrá que existe una reclamación pero habrá mala fe por parte del requirente ya que no se da la información suficiente para poder alcanzar un acuerdo que evite la demanda, lo que permitiría que si finalmente somos demandados podamos allanarnos (si la parte contraria tiene razones y en la demanda ya se puede analizar si existen realmente), retirar los contenidos y evitar la condena en costas.

Recibimos un burofax, ¿lo recogemos?

Siempre es una buena iniciativa recoger un burofax, venga de quien venga, porque generalmente si no es de una forma, será de otra, al final nos enteraremos del problema, por lo que aplazarlo no parece la mejor opción, ya que de esta forma evitaremos enterarnos por la demanda y perderemos capacidad de reacción previa o incluso solucionarlo y evitarnos un problema mayor.

Ahora que tenemos el burofax, ¿qué hacemos?

Lo primero es leerlo con calma, no creernos la mayor parte de las consecuencias que según éste nos va a acarrear no hacer lo que nos piden, localizar los comentarios que se indica son lesivos para su cliente y volver a leer el burofax con calma.

Si uno decide borrar inmediatamente los comentarios o artículos movido por el miedo irracional, que sepa que lo habitual es que la parte contraria antes de remitir el burofax haya reunido las pruebas suficiente para acreditar la infracción en un juicio posterior. Además en ocasiones la retirada de los contenidos se ha considerado como prueba del conocimiento de la ilicitud de la conducta. Así que tampoco hay que volverse loco.

Una vez localizados los contenidos hay que leerlos con calma y con cierta distancia, sobre todo si son comentarios de terceros, y aplicar el sentido común. Los insultos, imputaciones de delitos que no podamos demostrar, y opiniones que no podamos fundamentar en hechos y cuya finalidad sea meramente desacreditar a un tercero deben ser tenidas en cuenta como fuentes de riesgo.

Hay que recordar que los personajes públicos, y en concreto los políticos, tienen un mayor margen de crítica en su labor que las personas que no tienen esa condición y cuya imagen y buena reputación se encuentra más protegida.

Las quejas sobre un servicio técnico, un producto o servicio son admitidas siempre que los hechos sean veraces y los tribunales son sencibles a que estas quejas se realicen con humor, consustancial a nuestra sociedad. En este sentido recomiendo este artículo que escribí en su día sobre protestar en los blogs y la opinión de la Audiencia Provincial de Madrid

Logicamente la crítica al servicio daña la imagen de la empresa, pero el razonamiento que aplican los tribunales es que lo que daña a la empresa es realmente el mal servicio que motiva el comentario, por lo que hay que mostrarse firme frente a las peticiones en este sentido de las empresas.

Pero, ¿somos responsables por los contenidos aunque no los hayamos escrito nosotros? ¿También tenemos que borrar los comentarios?

Pues sí, los tribunales vienen haciendo responsables a los bloguers de los comentarios publicados en su sitio por terceros, bien por aplicación de la ley de prensa o bien por aplicación de la responsabilidad penal en caso de no localizar al autor, que es vertical y en cascada desde el autor al responsable del sitio. Aunque en el caso Mafius la Audiencia de Madrid aplicó la tesis de la coautoría.

Por lo tanto, es conveniente tener un control de los comentarios al día para evitar sorpresas desagradables.

¿Y si me piden que identifique a los responsables de los comentarios?

La parte requirente puede solicitar que identifiquemos a los comentaristas en ese caso, mediante los datos de que dispongamos, generalmente la dirección IP.

Aunque nunca se sabe cuando puede cambiar el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos, actualmente se considera que es un dato de caracter personal por lo que sólo se comunicará cuando lo requieran los jueces o tribunales.

Si lo proporcionamos en la respuesta al burofax podríamos estar incurriendo en una conducta prohibida por la LOPD, y lo recomendable es conservar esos datos de tal forma que no se destruyan y poderlos ofrecer al juzgado, en el caso de llegar a juicio, para que se identifique al responsable y limitar nuestra responsabilidad.

Ya hemos hecho lo anterior, ¿cómo contestamos?

Una vez reunido todo el material, es desaconsejable dirigirse a la parte contraria ya sea directamente o contactando con los abogados que han remitido el burofax. La parte contraria suele estar en mejor disposición que el bloguer para conocer las consecuencias legales de todo el procedimiento, el abogado generalmente sabe si lo que pide tiene viabilidad o no, y es probable que no se pueda razonar con la parte contraria. Lo mejor es acudir a un abogado que nos asesore y se haga cargo de la contestación oportuna.

En ocasiones por ahorrarnos una visita a un abogado, se contesta con otro burofax y se comenten errores que posteriormente pueden condicionar el resultado del proceso.

Además el abogado estará en disposición de informarnos sobre la viabilidad o no de la reclamación, por lo que su opinión deberá modular la nuestra y nos explicará adecuadamente lo que nuestro sentido común nos dicta, que suele ser una buena medida de las cosas.

Conclusiones:

Como dirían los Siniestro Total, ante todo mucha calma, no ponerse nervioso y evaluar con sosiego la reclamación. Consultarlo con un profesional y no borrar el contenido por el mero hecho de recibir un burofax, hay derechos que son más importantes y que debemos defender entre todos.

Y si no lo tenemos muy claro (y aunque lo tengamos) consultar a un abogado con conocimientos en la materia.

La mayoría de los burofaxes no tienen razón, cuanto más amenzantes menos motivos reales. Generalmente la fuerza de la amenaza es inversamente proporcional a la justicia de la reclamación.

viernes, 26 de septiembre de 2008

La sentencia de Telecinco y La Sexta

Decía aquel aquello de pide y se te dará.

Pues bien, finalmente he conseguido leer la sentencia del asunto que comentaba hace poco sobre Telecinco y La Sexta.

Ya comenté porqué el juez erraba y en que acertaba, fundamentalmente en aplicar la Ley de Propiedad Intelectual de acuerdo a sus propios términos.

Con la actual ley en la mano la conducta de La Sexta es sancionable, esa es la tragedia de este país, que la crítica a los medios es imposible por unas reformas absurdas y desvirtuadoras de la función social de la Propiedad Intelectual.

Sin embargo su señoría no vió más allá, en concreto los principios constitucionales a los que sirve, y por lo que se desprende de la sentencia tampoco los abogados de la defensa le ayudaron a que los viese. Sea como fuere y para que cada uno saque sus conclusiones, transcribo la sentencia:

_______________________________________________

En Barcelona a quince de septiembre de dos mil ocho.

Vistos por DON xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de esta

ciudad, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el nº 467/2.007, seguidos a instancia de DON xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Procurador de los Tribunales y de GESTEVISION TELECINCO S.A., contra LA SEXTA S.A., representada por la Procurador de los Tribunales xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, sobre protección de derechos de propiedad intelectual y competencia desleal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara sentencia en la que se declare que LA SEXTA ha vulnerado los derechos de propiedad intelectual de la demandante y que han cometido actos de competencia desleal, con todos los pronunciamientos inherentes, incluida la condena a que cese de inmediato en la retransmisión de imágenes de TELECINCO, al pago de los daños y perjuicios, con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que en el plazo de veinte días compareciera y contestara a la demanda, lo que así hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, convocándose a ambas partes a la celebración de la audiencia previa, en el que se afirmaron en sus respectivos escritos, solicitando se recibiera el pleito a prueba. Admitida la prueba, se practicó en el acto del juicio con el resultado que obra en autos, concediéndose a las partes el correspondiente traslado para que formularan sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones, declarándose los autos definitivamente conclusos para sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia, dado el cúmulo de asuntos que penden sobre este Juzgado.


FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se interpone por la entidad demandante acción por infracción de derechos de propiedad intelectual y competencia desleal, que se sustenta en los siguientes hechos; 1º) que GESTEVISION TELECINCO S.A. (en adelante, TELECINCO), sociedad que tiene por objeto la gestión indirecta del servicio público de televisión, con arreglo a los términos de la concesión realizada mediante resolución de 28 de agosto de 1989, viene desarrollando su actividad a través de programas de producción propia o producidos por otras compañías sobre los que TELECINCO ostenta todos los derechos de explotación. Así, TELECINCO produce programas como "A TU LADO" o, a través de ATLAS S.A., empresa cuyo capital pertenece 100% a la demandante, "TNT" y "AQUÍ HAY TOMATE" -programa que ha dejado de emitir durante la sustanciación del pleito-. Así mismo TELECINCO ostenta todos los derechos sobre "DOLCE VITA" y "EL BUSCADOR", producidos por MANDARINA PRODUCCIONES S.L., de "EL PROGRAMA DE ANA ROSA", producido por CUARZO PRODUCCIONES S.L., o "EL COMISARIO", de BOCABOCA PRODUCCIONES S.L. 2º) La demandada GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA S.A. (en adelante, LA SEXTA), por su parte, es una de las nuevas cadenas de televisión generalista de ámbito nacional que comenzó sus emisiones en abierto el día 27 de marzo de 2006. Desde su lanzamiento LA SEXTA reproduce y comunica, sin autorización de la demandante, contenidos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual, fundamentalmente en programas como "SE LO QUE HICISTEIS...", "EL INTERMEDIO" y "TRAFFIC TV". Según se alega en la demanda, la demandada utiliza infinidad de imágenes y sonidos de TELECINCO, en especial de los programas antes reseñados, sin autorización de la demandante, que es titular de todos los derechos. A modo de ejemplo (documento tres de la demanda), durante el mes de septiembre de 2007 las imágenes de TELECINCO utilizadas en el programa "SE LO QUE HICISTEIS..." llegaron a superar el 20% del total del programa. 3º) LA SEXTA no ha atendido los requerimientos efectuados por TELECINCO para que cesaran en la emisión ilícita de sus imágenes (documentos seis y siete de la demanda). La parte actora considera que la demandada ha infringido los derechos de propiedad intelectual que le corresponden, tanto sobre sus producciones propias como sobre los programas de los que es titular de todos los derechos de explotación (artículos 48, 121, 122 y 126 de la Ley de Propiedad Intelectual). Así mismo alega que LA SEXTA ha incurrido en las conductas desleales sancionadas en los artículos 6 -actos de confusión-, 7 -actos imitación- y 12 -actos de explotación de la reputación ajena- de la Ley de Competencia Desleal. Por todo ello, solicita se condene a la demandada a que cese en la actividad infractora, dejando de emitir imágenes, con o sin sonido, de TELECINCO, en tanto en cuanto no cuente con su autorización expresa.

SEGUNDO.- La demandada, por su parte, alega, en primer lugar, que TELECINCO no acredita su condición de productora o titular de los derechos en exclusiva de los programas que emite. En segundo lugar, después de admitir que, efectivamente, produce programas de zapping que incluyen imágenes de TELECINCO, aduce la existencia de una costumbre ampliamente consentida por todos los operadores del mercado audiovisual español, incluida la propia demandante. A tal efecto, aporta como documento número dos un DVD con imágenes de LA SEXTA emitidas dentro de un programa de TELECINCO, sin que ésta hubiera contado con la autorización de aquélla. Es más, en la contestación a la demanda se llega a sostener que TELECINCO ha sido pionera en la emisión de programas con imágenes de terceros operadores. En consecuencia y en tercer lugar, siendo una costumbre ampliamente aceptada el uso de imágenes de producción ajena en los llamados programas de zapping, la demandada considera que TELECINCO está yendo contra sus propios actos y, en definitiva, que está realizando un uso abusivo del derecho. Por último LA SEXTA alega que su conducta está amparada en tres límites al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual recogidos en el TRLPI; en primer lugar, el derecho de cita, regulado en el artículo 32, modificado por la Ley 23/2006, de 7 de julio, que incluye "las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa". En segundo lugar invoca el artículo 33, que permite reproducir, distribuir y comunicar públicamente "los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social". Por último invoca, como límite al ejercicio de los derechos reconocidos en el TRLPI, la posibilidad de utilizar obras con ocasión de informaciones de actualidad, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 35.

TERCERO.- Planteados los términos del debate, es un hecho no controvertido que LA SEXTA, en programas de entretenimiento o de actualidad como "SÉ LO QUE HICISTEIS...", "EL INTERMEDIO" o "TRAFFIC TV", utiliza imágenes de programas de TELECINCO. Y consta igualmente que lo hace sin el consentimiento o la autorización de la demandante, dado que se ampara en una costumbre aceptada en el sector de los medios audiovisuales o en el ejercicio legítimo de los límites a los derechos de propiedad intelectual contemplados en el TRLPI. Especialmente intenso es el uso de imágenes de TELECINCO en el programa "SÉ LO QUE HICISTEIS...", según resulta de los informes aportados por la demandante (documento tres, a los folios 58 y siguientes, que analiza distintos períodos de tiempo entre el mes de diciembre de 2006 y julio de 2007, y documento dos de los aportados con el escrito de 5 de marzo de 2008, a los folios 516 y siguientes, que analiza los meses de agosto a diciembre de 2007). Según resulta de ambos informes y del visionado de los distintos DVDS que obran en autos, en dicho programa y en breves extractos de entre 15" y 90", se llegan a emitir entre cinco y trece minutos de imágenes extraídas de distintos programas de TELECINCO. Las imágenes se alternan con comentarios y críticas en tono humorístico de los presentadores del programa. Las imágenes de TELECINCO con los comentarios llegan a representar, en ocasiones, hasta un 30% del total del programa; y, si bien es cierto que también se utilizan imágenes de otros operadores, el tiempo de presencia de las de TELECINCO duplica las imágenes de la siguiente cadena (ANTENA 3).

CUARTO.- Por otro lado, tanto de las certificaciones expedidas por PRODUCCIONES MANDARINA S.L. (folio 747), SOGECABLE (folio 792) y GLOBOMEDIA (folio 803), como de las declaraciones de los testigos don Constantino, don Salvador -de la productora ATLAS-, don Alonso y don Marcos, así como del informe elaborado, a instancias de la demandada, por el GABINETE DE ESTUDIOS DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL S.L., se deduce que los programas de zapping proliferan por todas las cadenas, tanto nacionales como internacionales. A modo de ejemplo pueden citarse los programas "LA BATIDORA" y "TV ON (ENCHUFADOS), de ANTENA 3 TELEVISION, "EL ZAPPING DE SURFEROS", de la CUATRO, o "EL COLECCIONISTA DE IMÁGENES", "HORMIGA BLANCA" y "I LOVE ZAPPING", emitidos por TELECINCO. Cuestión más discutible es si la utilización de imágenes ajenas lo es o lo ha sido siempre con el consentimiento o la autorización del productor o el titular de los derechos, extremo sobre el que se han dado distintas versiones, si bien, valorando en conjunto la prueba practicada, cabe concluir que en la práctica se dan todo tipo de situaciones; desde quienes solicitan autorización previa o establecen acuerdos de reciprocidad con otras cadenas, a quienes, como la demandada y otros operadores, recurren con frecuencia a imágenes ajenas, sin consentimiento de su titular, en breves extractos y citando su procedencia. También TELECINCO, en ocasiones, ha emitido imágenes de otras cadenas sin otro amparo que la mera tolerancia de éstas, esto es, sin autorización expresa, extremo admitido por su representante en el acto del juicio al aludir a las "autorizaciones tácitas". De este modo y del documento dos de los acompañados por la contestación, consta que la actora, en alguno de sus programas, ha recurrido a imágenes de LA SEXTA, obviamente, sin su autorización.

QUINTO.- Ahora bien, lo relevante, a estos efectos, no es tanto el uso generalizado de imágenes ajenas, en programas de zapping o de otro tipo, con el consentimiento expreso o tácito del tenedor de los derechos, cuanto si es legítima la utilización cuando ha precedido la oposición expresa de éste. Y ésta es la situación que se somete a enjuiciamiento, dado que TELECINCO requirió formalmente a la demandada para que se abstuviera de utilizar sus imágenes (documentos seis y siete de la demanda), requerimiento que no ha sido atendido. Aun cuando la demandada ha cuestionado que TELECINCO fuera titular de los derechos, en línea con lo afirmado en este auto de 20 de febrero, el sólo hecho de la emisión de los programas constituye un principio legitimador, que se ha visto completado con las certificaciones de CUARZO PRODUCCIONES S.L., PRODUCCIONES MANDARINA S.L., LA FÁBRICA DE LA TELE S.L. y la AGENCIA DE TELEVISIÓN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS ESPAÑA S.A. (ATLAS), que corroboran que todos los derechos de explotación de los programas corresponden a TELECINCO (folios 511 y siguientes) -la demandante produce directamente el programa "A TU LADO"-.

SEXTO.- Despejadas las dudas sobre la legitimación activa, la demandante, como productora de grabaciones audiovisuales o como adquirente en exclusiva de los derechos, le corresponde autorizar su reproducción y, en su caso, su comunicación pública y distribución (artículos 121 y 122 de la Ley de Propiedad Intelectual), tengan o no la consideración de obras audiovisuales en el sentido del artículo 86. Así mismo TELECINCO, como entidad de radiodifusión, ostenta todos los derechos reconocidos en el artículo 126 de la citada Ley, entre los que se encuentran los de reproducción y comunicación pública de sus emisiones o transmisiones. Y frente a disposiciones legales que reconocen derechos, no es posible invocar un uso social o una costumbre ampliamente asentada en el sector audiovisual, como aduce la demandada, por la cual sería legítima la utilización, en determinadas condiciones, de imágenes ajenas. La costumbre, como fuente secundaria del Ordenamiento español, "solo regirá en defecto de ley aplicable" (artículo 1.2º del Código Civil). No son admisibles, por tanto, las llamadas costumbres contra legem o costumbres que establecen una norma jurídica contraria a lo dispuesto en la Ley. Pero es más, cabría aceptar, a lo sumo, que en los medios audiovisuales se ha implantado, de forma muy extendida, la utilización de imágenes de otras cadenas sin la autorización previa de éstas o por mera tolerancia. No consta, por el contrario, que en el mercado se acepte, como norma de estricta observancia, el uso de imágenes contra la voluntad expresamente manifestada del productor.

SEXPTIMO.- Tampoco la doctrina de los actos propios ampara la posición de la demandada. Según jurisprudencia constante, "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia" (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 y 15 de junio de 2007). La demandada considera que TELECINCO pretende alterar una situación que ella misma ha contribuido a crear, haciendo uso de imágenes de terceros operadores y consintiendo el uso que de sus imágenes han hecho otros operadores. Al entender de LA SEXTA, sólo cuando la actora ha alcanzado una posición de dominio en el mercado televisivo, de forma abusiva y contrariando las exigencias de la buena fe (artículo 7 del Código Civil), se opone a una práctica ampliamente aceptada y consentida por todos los operadores. Sin embargo, conforme a la doctrina expuesta, las situaciones meramente toleradas no vinculan indefinidamente ni sirven, como expresión de consentimiento, para mantener inalterada una determinada situación jurídica. Debe tenerse en cuenta, además, que los actos tolerados por la propia TELECINCO o por otros operadores pueden estar justificados en razones de conveniencia - el uso de imágenes en programas de zapping puede servir de promoción de otros programas-. Por ello si las circunstancias cambian y amparándose en razones distintas, es legítimo poner término a la situación tolerada. Tampoco se advierte incoherencia de la demandante con un comportamiento anterior, pues TELECINCO ha podido utilizar imágenes ajenas sin el consentimiento previo del productor, pero no consta, en absoluto, que haya continuado emitiendo extractos de otros programas contra la voluntad expresa del titular de los derechos.

OCTAVO.- Como se ha indicado, la demandada entiende que, en cualquier caso, han de operar los límites al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual recogidos en los artículos 32, 33 y 35 de la Ley de Propiedad Intelectual. Si esos límites se aplican a las obras, que gozan de mayor protección que las grabaciones audiovisuales, debido a su originalidad, parece lógico que se apliquen también a éstas, tengan o no la consideración de obras audiovisuales. El primero de los preceptos mencionados regula el derecho a la cita, al disponer que "es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de obras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada". En el presente caso, al margen de otras consideraciones, la utilización de imágenes de TELECINCO en programas de LA SEXTA no lo es con fines docentes o de investigación, sino con la finalidad de entretener y, en último término, con el ánimo de obtener un provecho comercial. Por tanto, en ningún caso es aplicable la limitación derivada del derecho a la cita en su configuración genérica del párrafo primero del artículo 32.1º.

NOVENO.- El párrafo segundo del mismo artículo 32.1º equipara a las citas "las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa". Si bien en su redacción originaria se reconocía con gran amplitud a las reseñas de prensa, eliminando buena parte de los límites del derecho de cita -no es necesaria la finalidad docente o de investigación, ni el análisis o el juicio crítico de la obra originaria y se permite la inclusión íntegra de artículos- la Ley 23/2006, de 7 de julio, acota sustancialmente el alcance de los resúmenes de prensa, al añadir que "cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite". Por tanto, a la vista del tenor literal del precepto trascrito, tampoco la conducta de la demandada puede quedar amparada en el mismo. Como cualquier limitación de los derechos de autor, la asimilación legal de las reseñas de prensa al derecho de cita ha de ser de interpretación restrictiva. Y no es posible equiparar la inclusión de fragmentos de imágenes con la recopilación de artículos periodísticos. Además en el presente caso media la oposición expresa del titular de los derechos, circunstancia que deslegitima totalmente dicha práctica. La demandada considera que dado que TELECINCO no tiene la consideración de autor, no puede oponerse con fundamento en el artículo 32, argumento que no puede ser compartido; o se aplica íntegramente la norma a las grabaciones audiovisuales, pese a que ni el producto originario ni el de destino, por falta de altura creativa, tienen la consideración de obra audiovisual, y pese a que los productores no tienen la condición de autor, o no se aplica. Por todo ello debe descartarse que LA SEXTA pueda acogerse al derecho de cita del artículo 32.

DECIMO.- El artículo 33, por su parte, establece que "los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser producidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma de las, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiesen hecho constar en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa". Pues bien, tampoco dicho límite ha de operar, toda vez que los programas de los que se extraen fragmentos concretos no son, en sí mismo considerados, "trabajos y artículos sobre temas de actualidad", aun cuando aborden acontecimientos del tiempo presente. Si, como sostiene la demandada, todo contenido de cualquier programa del corazón constituye un tema de actualidad, las grabaciones audiovisuales de ese ámbito no gozarían de los derechos reconocidos en los artículos 121 y 122 de la LPI. Por "tema de actualidad" habrá que entender aquellos acontecimientos con gran relevancia o interés social, que atraigan la atención de buena parte del público. El "tema de actualidad" habrá de ser la excepción, so pena de extender una limitación, que tiene carácter excepcional, a la mayor parte de las grabaciones audiovisuales. Pero es más, la libre utilización de obras sobre temas de actualidad puede quedar enervada por la voluntad del titular de los derechos, siempre que "haga constar en origen la reserva", como acontece habitualmente. Y, en cualquier caso, el productor, en estos casos, tiene derecho a percibir "la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa". Es decir, la utilización de imágenes sobre temas de actualidad lo será siempre a cambio de la correspondiente contraprestación económica, que deberá convenirse previamente entre las partes y, en su defecto, fijarse judicialmente. En el supuesto enjuiciado el uso de imágenes de TELECINCO por LA SEXTA lo ha sido contra la voluntad de la demandante y sin contraprestación alguna, por lo que no queda amparado en el artículo 33 de la LPI.

DECIMOPRIMERO.- Por último la demandada entiende que su conducta sería legítima de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del TRLPI, por el que "cualquier obra susceptible de ser vista u oída con una ocasión de informaciones sobre acontecimientos de actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa". En este caso la utilización de la obra es meramente accidental. Lo importante es la información y lo incidental la creación intelectual. La norma presupone que la obra se encuentra situada, se emite o se exhibe en un lugar público o de fácil acceso, divulgándose con ocasión de un acontecimiento informativo. El precepto, por tanto, es de absoluta inaplicación al supuesto que nos ocupa, en el que la imagen ajena es lo sustantivo y no se exhibe en el marco de una información de actualidad.

DECIMOSEGUNDO.- Por todo cuanto antecede, la demanda debe ser estimada. En consecuencia, además de declarar la existencia de la infracción de los derechos de propiedad intelectual, la demandada ha ser condenada al cese de la actividad infractora, dejando de emitir imágenes de TELECINCO (artículos 138 y 139, apartados a/ y b/ de la Ley de Propiedad Intelectual). Y, declarada la vulneración de los derechos de propiedad intelectual, debe rechazarse la pretensión de la demandante de examinar la misma cuestión desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal. Las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de junio y 4 de septiembre de 2006 abordan la relación entre la Ley de Competencia Desleal y otras Leyes Especiales, otorgando preferencia a estas últimas. La LCD no está llamada a duplicar la protección que otorgan las Leyes que regulan derechos de exclusiva, sino que presta una protección complementaria para situaciones que no estén expresamente contempladas por la Legislación Especial o para conductas que no resulten totalmente incardinables en la correspondiente norma de propiedad intelectual.

DECIMOTERCERO.- La demandante, por último, también solicita se condene a LA SEXTA "al pago de una indemnización por la cuantía que resulte de la liquidación que se practique en un posterior juicio declarativo". El derecho a ser indemnizada viene reconocido en los artículos 138 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual. Ahora bien, al remitir la liquidación de los daños a lo que resulte en un ulterior procedimiento, debe analizarse si tal pretensión se ajusta a las limitaciones del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo apartado primero se prohíbe expresamente las pretensiones meramente declarativas del derecho a percibir una cantidad determinada o indeterminada de dinero, exigiendo la norma que se solicite también "la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética". La petición de la actora, en principio, chocaría con lo dispuesto en el precepto trascrito. Ahora bien sí parece tener encaje en la excepción del último inciso del apartado tercero, por el que se permite "al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades". Esto es, lo que el artículo 219 no parece admitir es la reserva de liquidación para la fase de ejecución, siendo válido, por el contrario, el que se determine la cantidad líquida en un procedimiento declarativo posterior. En este caso la pretensión de condena genérica se asemejaría a una pretensión meramente declarativa que actuaría como antecedente lógico del pleito posterior. Por todo ello debe acogerse la petición de la demandante.

DECIMOCUARTO.- Que en cuanto a las costas, al estimarse sólo parcialmente la demanda, no es procedente hacer pronunciamiento alguno, abonando cada parte las causadas a su instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aun cuando la demanda se estima en lo sustancial, no se acoge la acción por competencia desleal, que no se formuló con carácter alternativo. Además son muchas las dudas de derecho suscitadas, dada la práctica ausencia de cualquier precedente sobre la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Procurador de los Tribunales y de GESTEVISION TELECINCO S.A. (TELECINCO), contra LA SEXTA S.A. (LA SEXTA), representada por la Procurador de los Tribunales xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, debo acordar y acuerdo;

1º) Declarar que LA SEXTA S.A. ha infringido los derechos de propiedad intelectual de la demandante.

2º) Condenar a LA SEXTA S.A. a que cese de inmediato en la actividad infractora, dejando de utilizar en sus programas imágenes producidas por TELECINCO o emitidas en programas de TELECINCO y de las que ésta es titular de todos los derechos.

3º) Condenar a LA SEXTA S.A. al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se determine en un posterior procedimiento declarativo.

4º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe.
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Los fragmentos resaltados en negrita son míos.

Como se ve, una visión muy limtada del problema, si incluso la propia defensa considera que un programa como "Se lo que hicisteis..." es un mero programa de Zapping.