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domingo, 27 de mayo de 2007

Y llegaron al Congreso...

La iniciativa del Parlamento de Extremadura ha llegado al Congreso (pdf). Huelga decir que en los mismos términos que salió del Parlamento extremeño.

Pero si hasta el título es horrible para los que defendemos la validez de determinados instrumentos jurídicos:

"Proposición de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de forma que se reconozca al Autor el derecho de explotación de su obra bajo las denominadas Licencias Libres."

Pero si el autor ya tiene ese derecho, por favor...

A mi no me parece extraño que esto suceda, en sí el hecho de que llegue al Congreso una iniciativa de un parlamento autonómico es normal, sigue el procedimiento definido en la propia Constitución, artículo 87.2:

"Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de Ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de Ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa."

Es decir hasta ahora nada extraño. Un parlamento autonómico puede plantear lo que quiera, incluso en los términos más peregrinos, no necesariamente la propuesta tiene que ser "correcta".

Pero se inicia ahora el trámite legislativo ordinario que se regula en el Reglamento del Congreso y el texto debe ir al Gobierno para que este manifieste su criterio respecto a la toma en consideración (artículo 126 Reglamento del Congreso)

Es decir, es ahora Carmen Calvo quien tiene que pronunciarse en el Consejo de Ministros sobre la iniciativa, para dar una opinión sobre el tema. Lo que sabiendo sus opiniones acerca de la creación cultural me deja muy indeciso.

No se si estar tranquilo porque dado que la cultura solo es posible desde la industria y ánimo comercial estas cosas de las licencias libres quedarán al margen del contenido de su Ministerio y por lo tanto se rechazará el proyecto (artículo 128 Reglamento del Congreso)

O por el contrario la iniciativa servirá para que sus "amigos" desplieguen una batería importante contra las "licencias libres" clamando por su ilegalidad absoluta, dado que es necesario modificar la ley para que sean válidas.

Estamos en un buen lío, sinceramente...

En particular me preocupa que Pedro Canut tenga razón en su comentario actualizado y detrás de la iniciativa estén unos abogados e Hispalinux. Los primeros porque sería de agradecer que dado su "evidente poder" compartan la información con aquellos que pensamos en las licencias libres, porque al fin y al cabo esto va de compartir la información, y nos expliquen porqué estas son (como mínimo) alegales en España.

Por cierto no dejen de visitar la web de "Extremadura Creativa" y su flash de inicio (¿existe herramienta más contraria al copyleft, que ni tan siquiera permite seleccionar y copiar texto? o ¿ponen a disposición el archivo fuente para su modificación o descarga?), y por supuesto leer las noticias que ellos mismos proporcionan como "Una plataforma extremeña gestionará los derechos de autor al margen de la SGAE" (ufff...)

Y los segundos por convertirse en los "tontos útiles" de los primeros.

[Actualización] Según se expresa en los comentarios del blog de Pedro J. Canut, Hispalinux no está detrás de esta iniciativa.

Curiosamente en julio los organizadores de los cursos de verano de la Universidad de Extremadura han tenido a bien invitarme a exponer algunas cuestiones sobre el presente asunto (y otros más).

Desde el enfado y la frustración, un saludo.

viernes, 25 de mayo de 2007

Dopping, deporte y Código Penal.

Siempre me ha fascinado el ciclismo.

Pero de un tiempo a esta parte ya nada en el mundo del deporte me parece lo mismo. Será por abondonar la ingenuidad propia de edades anteriores o porque esto no hay ya quien lo sujete.

El caso, que a raíz de los acontecimientos recientes, me planteo las consecuencias jurídicas, en el ámbito normativo extra deportivo, del dopaje. Y, en particular, la relevancia penal que el hecho de tomar sustancias que alteren el rendimiento del deportista tiene, si es que tiene relevancia penal, claro está.

Procede en este punto abordar la definición de doping, desde un punto de vista legal.

Según el artículo 1 de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte (LOPSD), se considera dopaje en el deporte:

"[...] el incumplimiento o la infracción por parte de las personas que, estando obligadas a ello, violen la normativa prevista en esta Ley, en particular, lo dispuesto en los arts. 13 y siguientes de la misma."

En concreto el artículo 13 prohíbe a los deportistas que se introduzca en su organismo ninguna sustancia prohibida, siendo las sustancias prohibidas las que se recogen, según la propia remisión del artículo 12 de la LOPSD, en la Resolución de 21 de diciembre de 2006, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprueba la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte.

El Código Penal ha sido modificado precisamente para recoger un tipo penal específico para los supuestos de dopaje, ¿o no?. El artículo 361 bis establece penas para quienes:

"[...] sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años."


Este tipo penal se dirige contra los médicos y demás personal que por lo general rodea al deportista, pero en ningún caso le alcanza a él, último responsable del dopaje según la LOPSD, artículo 13.

Puede darse el caso de un deportista que solicite a un médico uno de los fármacos prohibidos, sin que en el facultativo concurran los elementos del tipo penal descrito, teniendo en cuenta además que para que la conducta sea sancionable el tratamiento debe poner en peligro la vida o la salud del deportista, lo que puede generar un amplio problema de prueba en el proceso penal, ya que no es por la simple administración de las sustancias sino por ocasionar un resultado concreto sujeto a prueba.

Como decía puede el facultativo desconocer que está tratando a un deportista, y que sea una decisión personal de este el tomar esa sustancia concreta.

¿En estos supuestos debería quedarse la conducta sin una sanción penal? ¿Debería quedarse en todo caso el deportista sin reproche penal?

En mi opinión a los deportistas que conscientemente toman una sustancia para mejorar su rendimiento deportivo, y en última instancia su nivel de ingresos, cuestión que va aparejada directamente podrían incurrir en un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, que establece que:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

Si observamos los elementos del tipo veremos que hay un engaño suficiente para que un tercero piense que las cualidades físicas de uno son suficientes para subir un puerto más rápido que otras personas, por ejemplo.

Logicamente el ánimo de lucro es obvio.

Ese engaño suficiente lleva al patrocinador o empresario a pagarle una cantidad de dinero, que de otra forma iría a otro ciclista que sin ayudas o complementos de tipo químico o similar sube el mismo puerto pero a menos velocidad, que sería en última instancia el perjudicado ajeno, pues verá limitadas sus posibilidades de hacer de su deporte su profesión o de percibir esa remuneración económica, que en ocasiones se determina en base a resultados en competiciones deportivas (Becas, ayudas, subvenciones, etc.)

Sin embargo es el último de los anteriores requisitos es el que mayores problemas puede plantear a la hora de interpretar el concepto de perjuicio ajeno.

A pesar de ello podría acreditarse un perjuicio propio para el inversor en ciclismo si por el patrocinio de un corredor, que se descubre se ha dopado, la marca comercial sufre un daño evaluable en el mercado, en cuyo caso puede darse por presente el requisito del perjuicio para quien realiza la disposición patrimonial.

Ya se (quiero pensar) que en la mayoría de las ocasiones los deportistas son víctimas de sus propios sueños (o de personas sin escrúpulos), pero también deberían ser ellos los primeros en negarse a este tipo de prácticas y en el caso de incurrir en las mismas responder de acuerdo a la normativa.

jueves, 24 de mayo de 2007

¿Es legal grabar las conversaciones?

Conversando el otro día surgió esta duda que creo que a muchos puede ser de interés que se resuelva. (Supongo que ya conocen el origen de la discusión...)

De entrada hay dos supuestos, una cosa son las grabaciones propias, en las que es uno de los intervinientes en la conversación quien utiliza un elemento de registro de la voz o la imagen, siendo indiferente que se conozca o no que se está registrando la conversación, y otra cosa que se grabe una conversación entre terceras personas que desconozcan que la información llega a "oídos" ajenos.. Al primer supuesto lo denominaré grabaciones propias y al segundo grabaciones ajenas.

El Tribunal Constitucional lo deja bien claro en su sentencia de 29 de noviembre de 1984, STC 11/1984, cuando establece, entre otras consideraciones que:

"Quien graba una
conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado."

Si uno no es parte en la conversación estará vulnerando un derecho fundamental, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, pero quien graba las palabras que un tercero le dirige no está realizando por ese sólo hecho ilícito alguno. Cuestión diferente sería si esa conversación se divulga y la intromisión que pueda suponer en la esfera de la persona cuyas palabras se han recogido.

Para las grabaciones ajenas, el Código Penal castiga con prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. El artículo 197 castiga a quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Leyendo el tipo penal surge la duda de si incluye o no a las grabaciones realizadas entre los intervinientes en la conversación, ya que exige únicamente que no exista consentimiento, un ánimo de descubrir los secretos ajenos y el uso de un medio de grabación de la imagen o el sonido, requisitos que pueden darse en las grabaciones propias.

Sin embargo el Auto de la AP Madrid de 28 abril 2004, recupera la doctrina constitucional (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998) para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que:

"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."

Aunque el fallo me parece acertado la frase final no tanto, ya que la posterior divulgación del contenido de la conversación puede suponer una vulneración del derecho a la intimidad, o incluso una comunicación de datos de terceros no consentida por el titular, según establece la LOPD.

Y aquí procede analizar otro problema de las grabaciones, como es su posible colisión con la LOPD, ya que la voz y la imagen se consideran datos de carácter personal, y por lo tanto sometidas al régimen general de protección de datos.

Si en la grabación intervienen únicamente personas físicas para sus fines meramente personales o domésticos, podría aplicarse la excepción del artículo 2 de la LOPD.

Si se excede el ámbito anterior pero se almacena en una memoria USB, por ejemplo, sin identificación "externa" por el nombre del archivo de datos personales podría considerarse que tampoco es un fichero de datos por que la definición del artículo 3 de la LOPD define a los ficheros de datos como "conjunto organizado", con lo que dificilmente puede hablarse de conjunto si solo hay uno.

Además la Memoria de 1999 la AGPD (pdf) dice que:

"se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos, al incorporarse al mismo los datos identificativos del sujeto (nombre y apellidos), su número de teléfono y su voz, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.a) de la LOPD y el artículo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, que indica que dichos datos podrán proceder de información acústica."

También es interesante en este punto la Resolución R/381/2004 (pdf) en la que se sanciona al Ayuntamiento de Lepe por grabar las llamadas a un número de emergencias, y que la AGPD resuelve obviando una cuestión fundamental en el tema de grabar las conversaciones mantenidas con terceros como es el de la necesidad de consentimiento previo para el tratamiento de los datos, en este caso la voz.

El artículo 5 LOPD regula el deber de informar previo a la recogida de los datos, pero sería absurdo informar de la realización de la grabación en muchos casos pues el contenido de la misma perdería gran parte de su valor. Este artículo preve que únicamente cuando una ley lo prevea expresamente
o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la Agencia Española de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias.

Supuestos excepcionales que impedirían la grabación de una conversación entre abogados, por ejemplo sin previo consentimiento.

Si examinamos la Resolución antes citada, la AGPD en absoluto se pronuncia sobre la necesidad de este extremo de información previa y sería interesante tener una opinión a este respecto, ya que por un lado el Tribunal Constitucional ha mantenido la legalidad de las grabaciones, pero en los específicos supuestos en los que sea aplicable la LOPD podemos encontrarnos con que haya que informar previamente, lo que en ocasiones es imposible teniendo en cuenta la finalidad buscada con el registro del sonido.

Sobre las consideraciones éticas allá cada uno.

[ACTUALIZACIÓN: Entrada desarrollando un poco más este tema con el fin de aclarar algunos aspectos aquí: ¿es legal grabar las conversaciones? (y II)]

jueves, 10 de mayo de 2007

Los bloggers ante la campaña electoral: Regimen legal

Por si alguien no se ha enterado: "Hoy comienza la campaña electoral."

Si en las últimas elecciones de repercusión nacional, en el 2004, la blogocosa, o blogosfera, ya era numerosa e importante, en estas elecciones y en las futuras sin duda va a serlo más.

Los partidos políticos cada vez prestan más atención y recursos a lo que se dice en los blogs y en ocasiones tienen los suyos propios o incluso pueden plantearse colocar publicidad de sus candidatos en los mismos.

Por ello procede recordar qué obligaciones jurídicas afectan al blogger en relación con la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, en particular teniendo en cuenta la Instrucción 4/2007, de 12 de abril, de la Junta Electoral Central (pdf), sobre la utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación electrónicas como instrumento de propaganda electoral.

Esta instrucción establece una obligación a los poderes públicos para que se aseguren del respeto a las limitaciones en materia de publicidad o propaganda electoral previstos en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. (LOREG).

Esta obligación es extensible a los candidatos así como a las formaciones políticas, coaliciones electorales o agrupaciones electorales, respecto a los sistemas de información y de comunicación electrónicos que se encuentren directa o indirectamente bajo su dependencia.

Sin embargo esa obligación se circunscribe única y exclusivamente a los sistemas de información y comunicación electrónicas que estén bajo la dependencia directa o indirecta del poder público y a las organizaciones políticas, en sentido amplio. Así que no resuelve el problema concreto de los blogs privados, no mantenidos por ningún partido político u organismo institucional sino por persona particulares.

¿Puede un blogger hacer campaña por un partido concreto?

Los bloggers pueden expresar libremente sus opiniones y preferencias políticas al amparo del artículo 20 de la Constitución que consagra el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo como todos los derechos fundamentales no son absolutos y su ejercicio viene moderado por la posible concurrencia de otros derechos.

La campaña electoral se define como todas las actividades lícitas encaminadas a la obtención del voto, según la LOREG artículo 50.2, realizadas por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones cuyo objetivo sea la captación del voto. Además se excluye expresamente cualquier otra persona jurídica. (En este sentido el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 3 de marzo de 2004)

Esto es importante por el hecho de que puede haber blogs colectivos, que funcionen bajo una forma societaria y que por lo tanto estarían excluidos, como asociación, de realizar actos pidiendo el voto. (Banners, artículos colectivos, etc., que no sean publicidad pagada).

Por lo tanto los artículos escritos por el blogger encaminados a la obtención del voto, lógicamente no para sí mismo (en cuyo caso serían candidatos) sino para terceros no pueden ser considerados campaña electoral y por lo tanto quedan amparados en el citado artículo 20 de la CE.

Así el blogger puede pedir el voto, expresar sus preferencias políticas sin más restricciones que las propias de cualquier otro periodo ordinario. (Injurias, calumnias, etc.)

Por lo tanto tampoco le será aplicable la limitación de no realizar actos durante la llamada jornada de reflexión pudiendo actuar y opinar libremente sin verse sometido a la LOREG en este aspecto.

También hay que tener en cuenta que, en el plano de las personas físicas, la LOREG se refiere a los candidatos pero no excluye las acciones que pueda realizar cualquier afiliado de un partido siempre que esa misma acción sea perfectamente deslindable de una actuación “de partido”. A modo de ejemplo, en mi opinión, blogs de personas relevantes de los partidos, pero que no concurren a unas elecciones concretas, pero que cobran su salario de los propios partidos o de las instituciones en las que los representan no quedan amparados por esta consideración.

Pero en el plano de la publicidad que puede tener el blogger si le afectan las previsiones del artículo 53 de la LOREG en el sentido de que se prohíbe la difusión de propaganda electoral, sin exclusión de medio empleado, una vez terminada la campaña (el día antes de la jornada de reflexión) o desde la convocatoria hasta el inicio legal de la misma.

Esto es importante porque puede darse el caso de un blog que ponga un cartel de un partido político, o que este le solicite su colocación, y que por no mantener adecuadamente el blog se exhiba en momentos prohibidos por la legislación de régimen electoral.

También es importante reseñar el reconocimento expreso al derecho de rectificación que la LOREG, artículo 68, contiene y el procedimiento acelerado que prevé, y que como ya expliqué, en mi opinión debería ser aplicable también a los blogs con el fin de garantizar el respeto a un derecho fundamental, sin que ello suponga necesariamente equipar al blogger con el concepto tradicional de director de medio de comunicación en todas sus consecuencias.

Sobre la publicación de encuestas, que en principio un blogger puede hacer, la LOREG marco un estrecho ámbito de actuación y amplios controles de información, así si un blogger realiza y publica una encuesta deberá inlcuir el nombre de la persona que ha realizado la encuesta (o empresa, ec.) así como de quien haya encargado la realización, las características técnicas del sondeo (sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, nivel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo), además del texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas.

Además la Junta Electoral puede recabar de quien haya realizado un sondeo o encuesta publicado la información técnica complementaria que juzgue oportuno al objeto de efectuar las comprobaciones que estime necesarias.

Si el blogger publica o difunde un sondeo que viola la LOREG deberá publicar y difundir en 3 dias las rectificaciones que le requiera la Junta Electoral Central

El apartado 7º del artículo 69 de la LOREG prohíbe la difusión de sondeos electorales cinco días antes de la votación "a cualquier medio de comunicación" y personalmente entiendo que esto debería ser aplicable a los blogs ya que de otra manera esta medida podría quedar muy limitada en su efectividad.

Así pues, que gane el mejor... (si queda de eso)

martes, 8 de mayo de 2007

Sentencias, jueces y confianza en la justicia.

Como ya sabrán se ha conocido una sentencia (.zip) del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Salamanca, recaída el pasado 11 de abril de 2007 en el Juicio verbal número 4/2007.

Dicha sentencia, que resuelve favorablemente al demandado un bar de Salamanca frente a las pretensiones de la SGAE, contiene una serie de pronunciamientos para resolver el fondo del asunto realmente interesantes, sobre todo por que muestra la gran labor del abogado de la defensa en exponer unos hechos complejos de explicar y del juez por estar receptivo a discernir, sin atisbo de duda o incorrección alguna, en un tema tan complejo como que no todas las licencias Creative Commons son copyleft por ejemplo y de abordar el tema de la presunción "iuris tantum" de manera frontal.

La noticia, mejor contada y con estractos de la sentencia en el sitio de Javier de la Cueva.

Ni el juez en este caso es un "copyleftero de pro" (o pendejo electrónico) ni si hubiese fallado lo contrario estaría comprado por la SGAE. Los jueces son humanos y se equivocan, como nos pasa a todos y lo que no podemos es establecer el silogismo de que si el fallo es contrario a mis intereses es porque el juez está comprado.

Y si una asociación de jueces organiza unas jornadas es lógico que inviten a miembros de la SGAE o de otras entidades de gestión, es normal, también empiezan a invitarnos a otros que no pertenecemos a las mismas, es cuestión de tiempo, información y rigor.

Leo lo anterior y me parece tan obvio, y tan triste que haya que decirlo, que mejor me callo y me tomo un pincho a la salud del compañero letrado que tan buena, y clara, defensa ha realizado en Salamanca.

domingo, 6 de mayo de 2007

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (I) Calificación jurídica de la actividad

1. Introducción:

En algunos comentarios acerca de anteriores entradas sobre las obligaciones jurídicas de las bitácoras o blogs, se equiparaba la actividad de un blogger que pone publicidad con un usuario del servicio FON. Esto me abrió una curiosidad sobre este servicio, al que no había prestado mucho interés.

Mucho se ha dicho acerca de FON, su modelo de negocio, su viabilidad, etc., etc. Así que no entraré en que es jurídicamente FON, aunque no lo tengo muy claro, sino en qué, desde el punto de vista del usuario, supone ser un FONero.

Como seguramente saben en que consiste FON, no me extenderé más allá de decir que es una iniciativa empresarial cuyo objetivo es lograr una cobertura universal de banda ancha a través de la tecnología WIFI, y que para ello se cuenta con la participación de cualquier usuario de banda ancha en España, y en otros países donde es posible acceder a la banda ancha.

Esto desde un punto de vista muy resumido.

El modelo, económico, de FON se basa en obtener rendimientos por el uso que terceras personas hagan de esa red de comunicaciones creada a partir de usuarios particulares, para ello se establecen tres categorías de miembros de FON.

Los Bill's: Fonero que ofrece un punto de acceso a cambio de una compensación. (Art. 1.4 Condiciones Generales FON o CGF) (PDF)

Los Linus: Fonero que comparte ancho de banda a cambio de conectarse de forma gratuita a cualquier Hotspot de la Comunidad FON. (Artículo 1.3 CGF)

Y los Allien: Usuario registrado que no ofrece un punto de acceso y que se conecta utilizando puntos de acceso de Linus y Bills. (Artículo 1.5 CGF)

Estos últimos equivalen a los clientes de todo este servicio, ya que pagan una cantidad de dinero por acceder a la red. Las obligaciones de estos son las propias de cualquier cliente, es decir abonar el precio por el servicio y cumplir con las condiciones del contrato que se le presente. Los pagos de los Allien se realizan a FON, y es esta empresa quien gestiona los mismos.

Logicamente un Fonero es un usuario registrado en la comunidad FON. (Artículo 1.2 CGF) [Nota: En el tiempo de elaboración de este artículo se han modificado las condiciones generales de FON y antes se consideraba también como FONero a los usuarios Alien]

Los dos primeros serán por lo tanto los objetos de este estudio sobre sus obligaciones jurídicas, ya que son quienes intervienen en la prestación de un servicio. En todo caso se ha supuesto que los FONeros serán personas físicas, usuarios normales que realizan la actividad desde su domicilio particular.

Los Foneros, Bill's y Linus's, estarán sujetos a las obligaciones firmadas con su proveedor de acceso a internet, ya que el sistema FON necesita de terceras partes, de proveedores o ISP's que tengan acceso a la infraestructura propia de internet. Así por ejemplo, las condiciones generales de un proveedor común en el mercado establecen que:

"• No utilizar el Servicio de Acceso Ya.com ADSL para su reventa, cesión o explotación comercial a terceros por parte del Cliente sin consentimiento expreso y escrito de YA.COM." (Condiciones generales Ya.com apartado 5.2 en mayo de 2007)

Cierto es que hay otros operadores como Jazztel que no presentan estas cláusulas en sus contratos. (pdf)

También hay que tener en cuenta que a tales condiciones generales deben ser observadas bajo el tamiz de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y la posible consideración de las mismas como abusivas o no, pero ese es otro tema.

Partimos de la base de la realización de una actividad autorizada por el ISP, así que estamos valorando el convertirnos en Foneros. ¿Qué cuestiones, desde el punto de vista legal, debemos resolver para tomar una decisión consciente?

2. Calificación jurídica de la actividad

Antes de analizar otras cuestiones procede preguntar, ¿qué actividad, desde el punto de vista jurídico, desarrolla un Fonero?

Una vez averiguado en que consiste su actividad podrán establecerse las obligaciones que la legislación impone al desenvolvimiento de la misma.

Pues bien, aparentemente la actividad que realiza el Fonero supone el facilitar a terceras personas el acceso a una red de comunicaciones, concretamente a internet. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) establece que:

serán servicios de la sociedad de la información todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, “en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

Entre los diferentes servicios de la sociedad de la información especificados en la norma, la actividad desarrollada por los usuarios de Fon es el de un Servicio de intermediación que se define en el mismo anexo de la LSSICE como:

servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

Es un servicio de intermediación, entre otros, la provisión de servicios de acceso a Internet, (Anexo LSSICE) que es la acción que permite el usuario de FON, sea un Bill o sea un Linus.

Sin embargo la respuesta no es directa ya que el servicio realmente es prestado por FON como empresa, qué es quien factura por el servicio y quien lo gestiona, puede decirse que los usuarios Bill o Linus no son los prestadores del servicio sino meros arrendadores de los dispositivos técnicos y revendedores del ancho de banda a FON.

La ambigüedad de la definición de servicio de la sociedad de la información puede inducir a pensar que efectivamente la actividad realizada puede calificarse como tal en la medida que se realiza a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

En este caso FON sería el destinatario del servicio, de un servicio de acceso a Internet, calificado como servicio de intermediación, que posteriormente este (FON) prestaría a terceros. Es importante como la propia LSSICE distingue entre consumidor final y destinatario del servicio, como dos categorías diferentes, lo que permite llegar a la conclusión anterior.

El FONero sólo tendrá un cliente FON, sin que le preocupen las relaciones de esta empresa con terceros.

Además hay que analizar si aparte de prestar un servicio de intermediación a un único cliente, su actividad tiene alguna otra calificación jurídica.

Así por ejemplo, la LSSICE, artículo 12, también establece otra categoría, no definida en el anexo, como son los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y cuyas definiciones se encuentran en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) Anexo II, que las define como:

Operador: persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el inicio de su actividad.
Red pública de comunicaciones: una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.
Red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.

¿Puede considerarse que un usuario de FON explota una red de comunicaciones? En mi opinión sí, pues explota el acceso a la red que tiene en su casa y los diferentes equipos necesarios, con independencia de la titularidad de los mismos, aspecto ajeno a la definición legal, pero que en cualquier caso realiza un uso económico, explotación, de la misma.

¿Es pública esa red? En mi opinión sí ya que el FONero en todo momento conoce que posteriormente FON ofrecerá ese servicio para el acceso al público, aunque sea mediante registro de usuario y pagando, pero existe una oferta posterior.

¿Es por lo tanto un operador de la red? Pues si excluimos la notificación a la CMT, cumple el requisito. (Sobre la notificación a la CMT se estudiará más adelante). Y también se verán las consecuencias de ser considerado un operador de una red pública de comunicaciones electrónicas.

[A continuación Obligaciones Tributarias del Usuario de FON]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (II) Obligaciones Tributarias y Seguridad Social

3. Obligaciones jurídicas de los usuarios de FON: Obligaciones tributarias.

3.1 Obligaciones tributarias: Impuesto de Actividades Económicas.

Si bien las condiciones generales de FON hablan de que los usuarios Bill obtienen una compensación, hay que añadirle que esta es económica, porque como veremos los Linus también tienen su compensación, aunque la misma sea en especie.

Por lo tanto todos los ingresos que provengan del servicio Fon se ven sometidos a un régimen tributario similar al que ya expliqué para los blogs en general, ya que en mi opinión, activarse como Fonero Bill supone:

"la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios." (Artículo 79.1 LRHL)

Lo que determina necesariamente entrar de lleno en el marco del IAE. Por lo tanto antes del inicio de la actividad, o al tiempo del registro en FON, el usuario deberá completar el oportuno modelo 036 de declaración censal de alta de actividad, y atender su cumplimiento con las consiguientes obligaciones de mantener los datos actualizados declarando cualquier cambio en los mismos. Hay que tener en cuenta la exención de este impuesto para las personas físicas también comentada en su momento. La actividad económica consistiría en la reventa de ancho de banda de una red de comunicaciones y del alquiler del hardware necesario para ello.

3.2 Obligaciones tributarias: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Están sujetas a IVA: (Art. 5)

las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”

En términos similares al IAE, para el IVA, artículo 5.2, las actividades empresariales o profesionales serán aquellas que :

“impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”

Parece claro entonces que estamos interviniendo en la distribución de bienes o servicios, ya que se están prestando servicios de acceso a una red de comunicaciones, y por lo tanto se realiza el hecho imponible del impuesto, lo que determina la aplicación de su régimen, al no poder aplicarse ninguna de las excepciones previstas en el artículo 7.

Por lo tanto un Bill deberá emitir una factura a FON por cada uno de los pagos que reciba.

FON tiene dos domicilios sociales, o al menos dos empresas con nombre parecidos una en España (FON Technology, S.L. Alcobendas) y otra en el Reino Unido (FON Wireless LTD. Londres). Dado que ambas entidades se encuentran en territorio de aplicación del impuesto, la Unión Europea, será necesario que las facturas lleven el oportuno IVA. Así como FON lo cobrará a los Allien que se conecten, pero esa es una cuestión ajena al interés de este artículo.

Esto hará que también puedan desgravarse las adquisiciones propias de productos o servicios necesarios para la prestación del servicio. Así por ejemplo el IVA soportado por el ADSL podrá desgravarse, al menos parcialmente, en aquel porcentaje que sea acorde al porcentaje de cesión del ancho de banda total, ya que no puede predicarse una afectación del 100 % a la actividad.

El problema se plantea respecto de los Linus, ya que los mismos no reciben cantidades en metálico y su pago se realiza permitiéndoles el acceso en otros lugares, lo que tiene un coste económicamente evaluable, el precio que se cobra a los Allien.

En este caso cuando un Linus acceda a la red de FON entonces estará “cobrando” por su servicio y por lo tanto en ese momento expedirá la factura correspondiente, debiendo ingresar el IVA en la Hacienda Pública. Para el valor efectivamente disfrutado se estará a la valoración de mercado del servicio, que coincidirá con lo que un Allien hubiese pagado por tal servicio, logicamente.

3.3 Obligaciones tributarias: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Lógicamente, cualquier cantidad a percibir por la cesión del uso de la red deberá ser integrada en la base imponible del impuesto de la renta de las personas físicas. Y pagar lo que corresponda en aplicación de las reglas del impuesto.

Los ingresos obtenidos por la participación en FON se consideraran rendimientos de actividades económicas, artículo 27.

Los usuarios Bill integrarán las cantidades percibidas según el importe de las mismas y por su parte los Linus deberán incrementar su base con el valor del acceso efectivamente disfrutado de terceros. Es decir, aunque se reciba sin una contraprestación económica directa, la misma si es económicamente evaluable, en aproximadamente lo que paga un usuario Allien, por lo tanto debería haber una forma de controlar el tiempo total de acceso proporcionado por terceros para poder declararlo según las tarifas de FON.

Así en este último caso, de la obtención de rentas en especie se aplicarán las reglas de contenidas en la Ley del impuesto, artículos 42 y siguientes.

Lógicamente a la hora de realizar la declaración habrá que restar a la cantidad los gastos necesarios para la obtención del rendimiento de acuerdo a las reglas del impuesto.

4. Obligaciones de Seguridad Social

En este punto me remito íntegramente a lo expresado respecto de los blogs y huyendo de las leyendas urbanas acerca de la necesidad de obtener unos ingresos como mínimo del salario mínimo interprofesional.

El requisito que exige la Ley de la Seguridad Social es el de la habitualidad, si una actividad se realiza con habitualidad es necesario estar dado de alta en el régimen correspondiente. Lo que sucede es que en determinados supuestos se ha recurrido como criterio interpretativo a la obtención de unos rendimientos determinados como indicio de habitualidad, lo que no quiere decir que la Seguridad Social se pague si se llega a esos ingresos y si no, no.

Tanto si uno es trabajador por cuenta ajena como si no tiene otra fuente de ingresos deberá además darse de alta en autónomos y si es autónomo deberá declarar la nueva actividad adicional.

[A continuación obligaciones de la LSSICE y la LOPD]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (III) Obligaciones LSSICE y LOPD

5. Obligaciones de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico

Ya he delimitado que el usuario de FON realiza la prestación de un servicio de intermediación y que por lo tanto a la actividad del FONero se le aplicará la LSSICE en lo que disponga, sin que sea de aplicación a los mismos las excepciones al ámbito de aplicación de la ley del artículo 5.

5.1. Obligación de constancia registral

Como se ha partido de la base de establecer que quien realiza la actividad es una persona física no habrá necesidad de cumplir este requisito establecido en el artículo 9, toda vez que no es necesaria su inscripción en registro alguno para obtener su personalidad jurídica o a efectos de publicidad.

Además para la prestación del servicio concreto no es necesario contar con una página web, por lo que nada más se puede añadir respecto a esta obligación concreta

5.2. Obligaciones de información general

El artículo 10 LSSICE establece los deberes de información general que deben cumplir los prestadores de servicios.

Así estos deberán disponer de medios que permitan el acceso por medios electrónicos tanto al destinatario del servicio como a las autoridades a la siguiente información, de manera permanente, fácil, directa y gratuita, lo que en la práctica supone la obligación a cada FONero de tener una web o un espacio en internet en el que hacer accesibles los siguientes datos:

- Su nombre o denominación social

- Su residencia o domicilio

- Su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.

- El número de identificación fiscal que le corresponda.

- Información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío.

- Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

5.3. Deber de colaboración

El artículo 11 establece que los prestadores de servicios de intermediación deberán colaborar con para la suspensión de la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizarán, cuando un órgano competente por razón de la materia hubiera ordenado que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación.

5.4. Deber de retención de datos

El artículo 12 LSSICE establece el deber para los proveedores de acceso y los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación del servicio, por un periodo máximo de doce meses.

Como ya se ha visto, se puede considerar al FONero un operador de una red pública de comunicaciones electrónicas, y por lo tanto sujeto a este deber.

Los datos que deben ser retenidos serán únicamente aquellos necesarios para localizar el terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información. En el caso del FONero, siguiendo lo razonado hasta ahora, los datos del tráfico que se genere en dirección a FON y no los de otros usuarios que en un momento determinado pasen por la FONERA concreta de la que es responsable.

6. Obligaciones Ley Orgánica de Protección de Datos

6.1. Ámbito de aplicación.

La LOPD establece en su artículo 2 que los ficheros mantenidos por personas físicas para su uso exclusivamente privado o doméstico no serán sometidos al contenido de la norma, quedan por lo tanto excluidos de su ámbito de aplicación.

Sin embargo una vez que nos damos de alta en FON, como Bill o como Linus, ese ámbito privado decae y no podemos sostener que la actividad realizada lo es a los solos efectos un uso privado y doméstico ya que realizamos una actividad económica y en favor de una empresa tercera como es FON.

6.2. Obligaciones generales

Serán obligaciones generales aquellas que derivan del cumplimiento de la LOPD y su normativa de desarrollo, fundamentalmente el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio de medidas de seguridad (RMS).

Entre ellas, y por no ser exhaustivo en este punto, la obligación de declarar los ficheros de datos creados, disponer de un reglamento de medidas de seguridad que contemple el contenido del reglamento según el nivel de protección exigible para los datos almacenados, que en la mayoría de los casos podría considerarse como el nivel básico.

Hay que tener en cuenta que se considera dato de carácter personal desde la dirección IP a un correo electrónico, así que es posible que estos datos sean almacenados por el FONero en algún momento de la prestación del servicio.

Sin embargo no parece que los usuarios de FON establezcan o conserven dato alguno de las personas que acceden al router para utilizar la red ya que el servicio muestra una página web donde se deben introducir los datos de autenticación como usuario del sistema o donde se puede adquirir tal condición.

Es decir, que aparentemente todos los datos personales son gestionados por FON de manera directa a través del portal. Desconozco si la validación en el sistema se realiza en Fon de Alcobendas (que tiene inscritos dos ficheros en la Agencia de Protección de Datos, uno de ellos de clientes) o en Irlanda donde se sitúa la otra sede de la empresa, pero no parece que se realice tratamiento de datos personales de otros usuarios de fon por parte del FONero, sea Bill o Linus.

Por lo tanto puede considerarse que un usuario de FON no tiene acceso a dato alguno ni mantiene fichero del mismo desde un punto de vista general, siendo las obligaciones que marca la LOPD prácticamente inaplicables a este supuesto planteado.

6.3. Obligaciones específicas.

El sometimiento a otra normativa que afecta a la seguridad de los datos personas hace que en esas normas también se encuentren disposiciones relativas a los datos personales y a la protección de los mismos.

6.3.1 La LSSICE

Como se ha visto la LSSICE, artículo 12, establece una obligación de conservar los datos de tráfico durante un periodo no superior a 12 meses. Dicha obligación recae sobre el prestador de al usuario final desde el punto de vista de la prestación del servicio, en este caso FON, de otra manera se estarían reteniendo dos veces los mismos datos. (Por ejemplo Telefónica revende la conexión a una empresa local y esta presta el servicio al usuario final, en ese caso es la empresa local quien debe retener los datos, no el proveedor inicial del acceso a la red).

Por lo tanto el FONero no deberá hacer nada especial a este respecto.

[A continuación Obligaciones de la Ley General de Telecomunicaciones]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (IV) Obligaciones LGT

7. Obligaciones Ley General de Telecomunicaciones

7.1. Ámbito de aplicación

Ley 32/2003 Ley General de Telecomunicaciones (LGT) establece en su artículo 1 que:

"1. El objeto de esta Ley es la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21 de la Constitución."

Sin embargo el apartado 2º del mismo artículo excluye de su ámbito de aplicación

la regulación de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y los servicios de la Sociedad de la Información, regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.

Por lo tanto puede resolverse que los servicios de la Sociedad de la Información que consistan en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas están regulados por la LGT.

A pesar de la mala técnica legislativa manifiesta, ya que los conceptos empleados en ambas normas no coinciden, parece encajar que los servicios de intermediación consistentes en permitir el acceso a las redes de comunicaciones, la transmisión de señales a través de redes de comunicaciones, es un aspecto sometido a la regulación de la LGT y por lo tanto su contenido afectará a los FONeros.

7.2. Definiciones básicas:

Las definiciones de la LGT se pueden encontrar en el Anexo segundo de la citada norma, reproducirá aquí aquellas más importantes para lo estudiado.

Para la LGT son servicios de comunicaciones electrónicas:

"aquellos prestados, por lo general a cambio de una remuneración, que consisten, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas."

Y es una red de comunicaciones electrónicas para la LGT:

"los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada."

Siendo las telecomunicaciones "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos."

Hay que tener en cuenta si la labor que se realiza puede considerarse como una red pública de comunicaciones, importante sobre todo a efectos de las obligaciones que supone y que se define como una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.

Además es importante destacar que el FONero no es un usuario final en los términos de la norma, sino que es un usuario, definiéndose ambas categorías como:

Usuario: una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público.

Usuario final: el usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni tampoco los revende.

Se ve la diferencia en que el usuario revende los servicios de comunicaciones públicas o explota una red.

Si tenemos en cuenta que FON nos proporciona un router, gratuitamente o a cambio de precio, que sirven para la transmisión inalámbrica de señales y que el servicio consiste en el transporte de esas señales desde el cliente, desde su tarjeta inalámbrica, al servidor en internet que contiene la información solicitada, lo que constituye un servicio de comunicación electrónica, que como se ha dicho se realiza a cambio de una remuneración.

7.3.Obligaciones

7.3.1Determinación de persona responsable.

El artículo 6 prevé que las personas físicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas a terceros deberán designar una persona responsable a efecto de notificaciones domiciliada en España. En el caso estudiado, lógicamente, será el FONero y su domicilio en España.

7.3.2 Notificación previa a la CMT

Dice la LGT, artículo 6, que los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El desarrollo de la obligación de notificación previa a la CMT se encuentra en el Real Decreto 424/2005 de 15 de abril, artículo 5.

Ya hemos convenido que la actividad del FONero consiste en la explotación de una red publica de comunicaciones.

Las excepciones, artículo 5.4 RD 424/2005, que se prevén para este régimen son las de aquellos que exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, pero no es el caso de los FONeros pues el servicio se presta a favor de una empresa tercera. O bien las de aquellos que presten servicios de comunicaciones electrónicas que, sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada, excepción que tampoco es aplicable a los FONeros pues se usa el dominio público radioeléctrico, aunque no sea necesaria autorización para su uso, y se provee de un acceso a una red exterior.

La última de las excepciones que figuran en el RD 424/2005 es aplicable a los servicios que se da uno mismo, aunque sea entre propiedades separadas. Por ejemplo una red de una empresa que conecta varios edificios.

Así que no se puede considerar aplicable ninguna de ellas y por lo tanto habrá que notificar fehacientemente a la CMT el inicio de la actividad como FONero.

La comunicación deberá reunir los requisitos que se establecen en el citado artículo 5 del RD 424/2005, pero es importante destacar que no se puede comenzar la prestación hasta una vez efectuada la notificación. Una vez inscrito en el Registro se adquiere la condición de operador.

7.3.3 Notificación trianual del mantenimiento de la actividad

El artículo 5.2 del RD 424/2005 también impone la obligación a los operadores de notificar cada tres años a la CMT, desde la notificación inicial de su actividad, la intención de continuar con la prestación o explotación de la red o servicio.

7.3.4 Actualización de los datos del registro

Pero no sólo se tiene que notificar al inicio de la actividad, sino que que además es obligación del operador, en FONero, de mantener los datos del registro de operadores actualizado notificando las variaciones que puedan estos sufrir. Así lo dispone el artículo 12 del RD 424/2005.

El plazo para efectuar la notificación, que deberá ser acompañada de documentación fehaciente, es de un mes desde que se produce el hecho causante de la alteración de los datos.

7.3.5 Condiciones generales de la prestación del servicio

Tanto la LGT, artículo 8, como el RD 424/2005, artículo 16 y siguientes, establecen una serie de condiciones que deben cumplir.

Si bien el contenido de la LGT se limita a remitirse a la legislación de desarrollo que se dicte, estableciendo una vinculación del operador con esta normativa, el RD 424/2005 si entra en los detalles del contenido de tales condiciones que se pueden entender como obligaciones para el FONero, aunque algunas de ellas ciertamente desproporcionadas y que deberían observarse a la luz de lo que dispone la propia LGT en el citado artículo 8 respecto de la posibilidad de ciertas excepciones.

El artículo 17 del Real Decreto establece estas obligaciones de carácter general que deben soportar los operadores y además, como dice en su apartado primero, con independencia de la red o servicio que pretendan explotar o prestar.

a. Contribuir a la financiación del servicio universal, en los términos previstos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

b. Pagar las tasas previstas en el título VII de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, conforme a lo regulado en ella y en su normativa de desarrollo.

c. Garantizar la interoperabilidad de los servicios.

d. Garantizar a los usuarios finales la accesibilidad de los números, nombres o direcciones, de conformidad con lo recogido en los correspondientes planes nacionales.

e. Garantizar la protección de los datos personales y la intimidad de las personas, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

f. Garantizar a los consumidores y los usuarios finales los derechos que como tales les corresponden, de acuerdo con la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, con este Reglamento y con el resto de normativa que la desarrolle y con el resto de la normativa que resulte de aplicación.

g. Suministrar a las autoridades nacionales de reglamentación la información y documentación que precisen para el cumplimiento de sus fines, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y en el artículo 21 de este Reglamento.

h. Ejecutar las órdenes de interceptación legal que emanen de la autoridad competente, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en el título V de este Reglamento.

i. Cumplir, cuando así venga establecido en la normativa vigente, las resoluciones de las autoridades adoptadas por razones de interés público, de seguridad pública y de defensa nacional.

j. Asegurar el cumplimiento de las normas y especificaciones técnicas y los requisitos técnicos que, en cada caso, resulten aplicables, incluyendo los correspondientes en materia de equipos y aparatos de telecomunicaciones.

k. Cumplir las restricciones en cuanto a la transmisión de contenidos ilegales establecidas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, y en relación con la transmisión de contenidos nocivos establecidas en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

l. Cumplir el resto de requisitos y condiciones que se establecen en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

7.3.6 Condiciones específicas de la prestación del servicio:

Vistas las condiciones, u obligaciones generales, que debe observar todo tipo de operador, con independencia de la red o servicio procede ahora exponer aquellas que la norma prevé según el tipo de servicio que se va a prestar o red a explotar

Ya se ha convenido que el FONero explota una red pública y que presta un servicio de comunicaciones electrónicas, pues bien dado esto además de todo lo anterior, que no es poco deberá, según el artículo 18 del RD 424/2005.

a. Garantizar la interconexión de las redes y el acceso a estas y a los recursos asociados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

b. Respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de urbanismo, de medio ambiente y de ordenación del territorio, salud pública, seguridad pública, defensa nacional y tributación por ocupación del dominio público, conforme al artículo 28 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y a su normativa de desarrollo.

c. Respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de acceso al dominio público y a la propiedad privada para la instalación de redes de comunicaciones electrónicas.

d. Cuando así sea preciso conforme a lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, permitir la coubicación y el uso compartido de las instalaciones.

e. Respetar las limitaciones establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo en relación con las emisiones radioeléctricas y la exposición del público a campos electromagnéticos.

f. Mantener la integridad de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, así como evitar la producción de interferencias perjudiciales.

g. Procurar la seguridad de las redes públicas contra el acceso no autorizado y garantizar la confidencialidad de los mensajes transmitidos y el secreto de las comunicaciones.

h. Cumplir las obligaciones de extensión y cobertura establecidas en la disposición transitoria quinta de este reglamento.

i Establecer condiciones de uso de sus redes o servicios para situaciones de catástrofes que garanticen las comunicaciones entre los servicios de emergencia y entre las autoridades, y para la difusión de informaciones a la población en general.

7.3.7 Obligaciones de información

El artículo 21 del RD 424/2005 impone una obligación de colaboración al FONero con el fin de suministrar información a las autoridades nacionales de Reglamentación de Comunicaciones y los organismos con competencias inspectoras en el ejercicio de sus facultades. Son organismos de reglamentación, artículo 46 LGT:

El Gobierno, los órganos superiores y directivos del Ministerio de Ciencia y Tecnología que, de conformidad con la estructura orgánica del departamento, asuman las competencias de esta Ley, los órganos superiores y directivos del Ministerio de Economía en materia de regulación de precios, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones.

Así cualquiera de estas entidades puede solicitar información al FONero, incluso económica y financiera, y este estará obligado a contestar cuando la solicitud se refiera al cumplimiento de las siguientes finalidades:

a. Comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten de este capítulo, de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numeración, direccionamiento y denominación o de la ocupación del dominio público o de la propiedad privada.

b. Satisfacer necesidades estadísticas o de análisis.

c. Evaluar la procedencia de las solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numeración, direccionamiento y denominación.

d. Publicar síntesis comparativas sobre precios y calidad de servicio, en interés de los usuarios.

e. Elaborar análisis que permitan la definición de los mercados de referencia, la determinación de los operadores encargados de prestar el servicio universal y el establecimiento de condiciones específicas a los operadores con poder significativo de mercado en aquellos.

f. Cumplir los requerimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico.

g. Comprobar el cumplimiento del resto de obligaciones derivadas de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo, en especial el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y de carácter público.

7.3.8 Obligaciones de servicio público

El artículo 23 del RD 424/2005 prevé una serie de servicios que se denominan servicios públicos que los operadores deberán prestar, entre otros es un servicio público el acceso universal (artículo 27 RD 424/2005)

Sin embargo se prevé, en el artículo 26 de la misma norma que "cuando el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio constate que cualquiera de los servicios a que se refiere este artículo se está prestando en competencia, en condiciones de precio, cobertura y calidad de servicio similares a aquellas en que los operadores designados deben prestarlas, podrá, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y audiencia a los interesados, determinar el cese de su prestación como obligación de servicio público y, en consecuencia, de la financiación prevista para aquellas. Medida que sería adecuada vista la naturaleza de la inmensa mayoría de los FONeros y del régimen en que se presta su servicio."

Además el mismo artículo establece en su apartado tercero que en la imposición de obligaciones de servicio público a los operadores serán de aplicación los siguientes criterios:

a. No imposición de cargas excesivas a los operadores que puedan afectar sustancialmente la posibilidad de su acceso al mercado.

b. Objetividad y transparencia en los métodos utilizados para determinar el operador obligado, las ayudas y financiación de la que disfrutará, y el momento y condiciones en que debe producirse.

c. No discriminación entre los distintos operadores, procurando mantener el equilibrio en el mercado de forma tal que ningún operador obtenga ventajas o desventajas en su actuación en el mercado, como consecuencia de las obligaciones impuestas.

d. Neutralidad económica y, en la medida de lo posible, tecnológica de las obligaciones impuestas y de las ayudas y financiación otorgadas.

e. Prioridad de las opciones que permitan un menor coste para el conjunto del sector o que supongan una menor necesidad de financiación.

Por lo tanto no debería recaer sobre el FONero ninguna de las prestaciones reguladas bajo el común denominador de servicio público.

7.3.9 Obligación de colaborar en la interceptación de las comunicaciones

Los operadores, los FONeros en este caso, deberán colaborar en la interceptación de las comunicaciones según el artículo 85 del RD 424/2005 en su condición de explotadores de una red pública de comunicaciones.

Si bien las principales obligaciones son de colaboración también se establece que el operador estará obligado a realizar las interceptaciones dispuestas en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, y en otras normas con rango de ley orgánica, es decir aquellas en las que un juez así lo disponga.

Además para facilitar todo ello los operadores están obligados a tener sus equipos configurados de forma que puedan facilitar el acceso de los agentes facultados a todas las comunicaciones transmitidas, generadas para su transmisión o recibidas por el sujeto de una interceptación legal y los datos de tráfico asociados a dicha comunicación. (Artículo 86.1 RD 424/2005) Es decir a tener los medios necesarios para poder colaborar con el contenido del tráfico que se genera desde su router a través de la línea telefónica o de cable que le proporciona el ADSL. Sin embargo esta obligación se dará solamente cuando, artículo 86.2, se de entre las partes finales de la comunicación por lo que en este caso el FONero que da al margen por ser simplemente una parte intermediaria.

Además se establecen una serie de informaciones que se deben proporcionar respecto de una interceptación artículo 88 RD 424/2005.

[A continuación Conclusiones]