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lunes, 22 de octubre de 2007

El caso Sharemula para no abogados

Mucho se está debatiendo en la red sobre el caso Sharemula.com y las consecuencias que de la resolución del Juez de Instrucción pueden extraerse.

Opiniones para todos los gustos y de todo tipo, pero leyendo los comentarios me quedo con la existencia de cierto desconocimiento o mal interpretación del contenido de los autos.

Creo que puede ser interesante que trate de explicarlo para personas no versadas en derecho, a ver como me sale.

Unos conceptos generales sobre derecho penal.

1- Sólo pueden perseguirse penalmente las acciones que por su gravedad el legislador haya considerado incluirlas en el Código Penal. Aquí no se puede interpretar si la acción aparenta o se parece a otra, o al final es muy similar a otra. Y para el legislador español, los delitos contra la propiedad intelectual (art. 270) sólo se comenten si se reproduce, distribuye, plagia o comunica publicamente una obra.

Estos conceptos, excepto el plagio, están definidos perfectamente en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que el juez (y los fiscales y la policia) no pueden separarse a su antojo de los mismos. Si esto es así como regla general, en los procesos penales mucho más, pues lo que está en juego es el mayor castigo que nuestra sociedad puede imponer a un único individuo, la privación de libertad.

2- No sólo los autores materiales, directos, son responsables de la comisión de los delitos. El Código Penal prevé sanciones también para quienes colaboran de una manera necesaria a la comisión del delito, quienes inducen a su comisión o los complices del mismo. (Artículos 27 y siguientes CP)

Pues bien, con estos conceptos, a mi juicio sencillos de entender, se puede entender porqué el juez ha decretado el sobreseimiento libre mediante el correspondiente auto.

Sharemula.com es una página web que contiene hiperenlaces a archivos descargables, que en ocasiones eran obras cuyos titulares de derechos no quieren que sean descargados desde las redes P2P.

Los hiperenalces apuntaban a obras que en ningún caso ha quedado acreditado estuviesen en un servidor responsabilidad de los propietarios de la citada web, sino a los "elinks" que identifican una determinada obra en las redes P2P.

Por lo tanto en ningún caso esta ¿empresa? (Sharemula.com) ha reproducido las obras por que reproducir es:

"[...] la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias." (LPI art. 18)

Y sharemula no fijaba las obras en sus discos duros, servidores, etc., de tal forma que la obra quedase fijada en un determinado medio o soporte.

Tampoco las ha distribuido por que distribuir es:

"Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma." (LPI art. 19)

Las obras, sharemula no las hacía llegar a quienes la buscaban en un CD o similar, simplemente indicaba el identificador de la obra en una red.

Mucho menos puede establecerse que las haya plagiado, pues el plagio supone la atribución de la autoría de un tercero.

Y por último, tampoco han comunicado publicamente las obras puesto que:

"Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas."
(Artículo 20)

Esta acción puede ser realmente la más dudosa, pero Sharemula.com no era quien permitía que terceros accediesen a la obra pues esta podía ser accedida sin necesidad de pasar por su sitio web.

El ejemplo utilizado por la defensa de la información en un periódico parece acertado.

Por lo tanto está claro que en ningún caso los responsables de Sharemula.com pueden ser considerados autores de un delito contra la propiedad intelectual. Y lógicamente en este punto, las apreciaciones sobre el ánimo de lucro, el permiso de los titulares, etc. son innecesarias.

Avancemos ahora en la imputación por otros conceptos, es decir no son los autores, pero podrían ser considerados cooperadores necesarios, o complices o inductores incluso.

Pues bien, todos estos conceptos parten de la idea de que haya un delito previo cometido por un tercero. Es decir si terceras personas no cometen un delito, nadie podrá decir que otro es complice o cooperador necesario. (A salvo las excepciones hechas en el caso de los delitos en los que se castiga su mera tentativa).

Aquí es clave la Circular de la fiscalía 1/2006 (pdf) que establece el criterio para esta de que las descargas que efectúan los usuarios particulares no reúnen varios de los elementos del tipo penal del artículo 270 CP. Es decir, puede que se realicen las acciones típicas pero no concurre el elemento necesario que es el ánimo de lucro, entendido este como el interés comercial.

Por lo tanto los usuarios no comenten delito alguno cuando se descargan una obra objeto de propiedad intelectual.

Y en consecuencia Sharemula.com no puede ser imputada en concepto de cooperador necesario, ni complice, ni inductor, pues en la acción que se realiza mediante su web el resultado producido se considera que no es delito.

Logicamente queda abierta la vía civil, pues el objeto del orden jurisdiccional penal es meramente el de perseguir los hechos considerados delitos.

Si alguien estima que ha sufrido un daño por la conducta de un tercero tiene abierta la vía civil, esto es de cajón. El problema será acreditar el daño e identificar al responsable, pero si ello es posible además habrá que acreditar que el daño se ha producido vulnerando una norma del ordenamiento.

Por lo tanto sigue pudiendo defenderse que las descargas P2P son ilícitas y la versión contraria. Hasta que no haya una jurisprudencia consolidada de los tribunales de lo mercantil y sus superiores no habrá una solución.

Pero también queda abierta la vía administrativa si los responsables del sitio web no cumplía con la LSSICE, o con la LOPD, o con Hacienda, etc...

Lo seguro es que penalmente hay nada reprochable en la conducta de las páginas de identificadores de archivos P2P y de los usuarios.

La defensa letrada del caso Sharemule.com, Javier de la Cueva y David Bravo, creen muy posible un recurso al auto de sobreseimiento libre. (art. 216 LECRIM)

¿Existe fundamento para ese recurso?

En mi opinión, no. El único punto que podría parecer oscuro es la aparición de Microsoft entre los denunciantes, que siempre podría alegar que las obras de las que es titular no entran en el límite de la copia privada. (art. 31.2 LPI)

Pero ello no cambiaría nada puesto que el criterio absolutorio no se basa en la habilitación legal o no para una determinada conducta sino en la ausencia de otro de los requisitos de tipicidad penal, en este caso la ausencia de ánimo de lucro por los usuarios.

En el ámbito civil esa sería otra cuestión bien diferente. Pero esa vía no se ha explotado y esa será otra história.

Lo sorprendente, y preocupante, del asunto es que estas cuestiones que creo resultan claras y sencillas a un ojo lego en derecho, no lo sean a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y en lugar de investigar procedan a practicar detenciones y detener la actividad de una ¿empresa?. Creo que los responsables de interior deberían reflexionar sobre la formación que están recibiendo estos cuerpos, pues se pone de manifiesto que no cuentan con la mejor información o, al menos, con las interpretaciones más ajustadas a derecho.

Espero que todo esto no nos salga por un dinero a todos, pues sería posible el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la administración por el tiempo que la página estuvo sin poder seguir su actividad y por lo tanto sin percibir ingresos.

7 comentarios:

  1. Excelente disertación; estoy casi de acuerdo con todo lo que dices, aunque sobre el procedimiento a seguir, creo que los dos pensamos lo mismo, la vía penal se debería reservar para casos especialmente graves.

    El recurso creo que sólo prosperará si el tribunal considera la posibilidad de que los enlaces constituyen actos de comunicación pública, que todo es posible... (ya dije en mi blog que es algo que no tengo claro del todo).

    Enhorabuena de nuevo por el buen post.

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  2. Vaya, en este post justo dices lo que pensaba escribir (vaya, incluso el tema de Hacienda mencionas jajaja).

    La verdad es que es preocupante que se intente llevar TODO proceso por la vía penal, como si fuera una respuesta universal.

    Un saludo,

    Sergio

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  3. Gracias por la explicación. Tengo una curiosidad, si por favor me la puedes responder. ¿Cambiaría mucho el resultado si los ficheros enlazados en el P2P tuviesen contraseña que sólo se proporcionase a los usuarios registrados en la página? (lo he visto alguna vez, no es que yo tenga nada que ver).

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  4. Hola:

    Pues muchas gracias, especialmente a los no-abogados, (o que están camino de ello) ;)

    Aracne, si para abrir el archivo se necesita una clave concreta habría una prueba de que esa web es quien pone el archivo o colabora de una manera determinante en su acceso y por lo tanto creo que habría sanción penal, pues aunque no pudiera acreditarse 100 % sería un muy poderoso indicio de relación entre ese uso de la obra, el ánimo de lucro y la web.

    Un saludo.

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  5. Hola, tengo una web en la que he añadido una seccion de videos de youtube, cada dia echo un vistazo a youtube y los que me parecen graciosos, o algun corto interesante, alguna animacion curiosa...voy añadiendolos a mi web con el codigo que permite visualizarlos desde mi web (lo habreis visto en multitud de webs, el cuadrito de youtube integrado en la pagina en la que estas).

    El tema es que no se si los videos tienen derechos de autor (los cortos en particular) y si es delito que yo tenga esos enlaces a youtube (ya que desde mi web se puede ver el contenido de los videos)...ando un poco perdido, pero por si acaso he desactivado el apartado de Videos de mi web.

    Si pongo algun texto de la forma "los videos que ves aqui son recopilacion de los existentes en youtube, si crees que no deberian estar por tema de derechos de autor escribeles para que los retiren y contacta conmigo para que los quite de mi web" me libraria de culpa¿¿??

    Gracias.

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