domingo, 6 de mayo de 2007

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (I) Calificación jurídica de la actividad

1. Introducción:

En algunos comentarios acerca de anteriores entradas sobre las obligaciones jurídicas de las bitácoras o blogs, se equiparaba la actividad de un blogger que pone publicidad con un usuario del servicio FON. Esto me abrió una curiosidad sobre este servicio, al que no había prestado mucho interés.

Mucho se ha dicho acerca de FON, su modelo de negocio, su viabilidad, etc., etc. Así que no entraré en que es jurídicamente FON, aunque no lo tengo muy claro, sino en qué, desde el punto de vista del usuario, supone ser un FONero.

Como seguramente saben en que consiste FON, no me extenderé más allá de decir que es una iniciativa empresarial cuyo objetivo es lograr una cobertura universal de banda ancha a través de la tecnología WIFI, y que para ello se cuenta con la participación de cualquier usuario de banda ancha en España, y en otros países donde es posible acceder a la banda ancha.

Esto desde un punto de vista muy resumido.

El modelo, económico, de FON se basa en obtener rendimientos por el uso que terceras personas hagan de esa red de comunicaciones creada a partir de usuarios particulares, para ello se establecen tres categorías de miembros de FON.

Los Bill's: Fonero que ofrece un punto de acceso a cambio de una compensación. (Art. 1.4 Condiciones Generales FON o CGF) (PDF)

Los Linus: Fonero que comparte ancho de banda a cambio de conectarse de forma gratuita a cualquier Hotspot de la Comunidad FON. (Artículo 1.3 CGF)

Y los Allien: Usuario registrado que no ofrece un punto de acceso y que se conecta utilizando puntos de acceso de Linus y Bills. (Artículo 1.5 CGF)

Estos últimos equivalen a los clientes de todo este servicio, ya que pagan una cantidad de dinero por acceder a la red. Las obligaciones de estos son las propias de cualquier cliente, es decir abonar el precio por el servicio y cumplir con las condiciones del contrato que se le presente. Los pagos de los Allien se realizan a FON, y es esta empresa quien gestiona los mismos.

Logicamente un Fonero es un usuario registrado en la comunidad FON. (Artículo 1.2 CGF) [Nota: En el tiempo de elaboración de este artículo se han modificado las condiciones generales de FON y antes se consideraba también como FONero a los usuarios Alien]

Los dos primeros serán por lo tanto los objetos de este estudio sobre sus obligaciones jurídicas, ya que son quienes intervienen en la prestación de un servicio. En todo caso se ha supuesto que los FONeros serán personas físicas, usuarios normales que realizan la actividad desde su domicilio particular.

Los Foneros, Bill's y Linus's, estarán sujetos a las obligaciones firmadas con su proveedor de acceso a internet, ya que el sistema FON necesita de terceras partes, de proveedores o ISP's que tengan acceso a la infraestructura propia de internet. Así por ejemplo, las condiciones generales de un proveedor común en el mercado establecen que:

"• No utilizar el Servicio de Acceso Ya.com ADSL para su reventa, cesión o explotación comercial a terceros por parte del Cliente sin consentimiento expreso y escrito de YA.COM." (Condiciones generales Ya.com apartado 5.2 en mayo de 2007)

Cierto es que hay otros operadores como Jazztel que no presentan estas cláusulas en sus contratos. (pdf)

También hay que tener en cuenta que a tales condiciones generales deben ser observadas bajo el tamiz de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y la posible consideración de las mismas como abusivas o no, pero ese es otro tema.

Partimos de la base de la realización de una actividad autorizada por el ISP, así que estamos valorando el convertirnos en Foneros. ¿Qué cuestiones, desde el punto de vista legal, debemos resolver para tomar una decisión consciente?

2. Calificación jurídica de la actividad

Antes de analizar otras cuestiones procede preguntar, ¿qué actividad, desde el punto de vista jurídico, desarrolla un Fonero?

Una vez averiguado en que consiste su actividad podrán establecerse las obligaciones que la legislación impone al desenvolvimiento de la misma.

Pues bien, aparentemente la actividad que realiza el Fonero supone el facilitar a terceras personas el acceso a una red de comunicaciones, concretamente a internet. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) establece que:

serán servicios de la sociedad de la información todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, “en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

Entre los diferentes servicios de la sociedad de la información especificados en la norma, la actividad desarrollada por los usuarios de Fon es el de un Servicio de intermediación que se define en el mismo anexo de la LSSICE como:

servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

Es un servicio de intermediación, entre otros, la provisión de servicios de acceso a Internet, (Anexo LSSICE) que es la acción que permite el usuario de FON, sea un Bill o sea un Linus.

Sin embargo la respuesta no es directa ya que el servicio realmente es prestado por FON como empresa, qué es quien factura por el servicio y quien lo gestiona, puede decirse que los usuarios Bill o Linus no son los prestadores del servicio sino meros arrendadores de los dispositivos técnicos y revendedores del ancho de banda a FON.

La ambigüedad de la definición de servicio de la sociedad de la información puede inducir a pensar que efectivamente la actividad realizada puede calificarse como tal en la medida que se realiza a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

En este caso FON sería el destinatario del servicio, de un servicio de acceso a Internet, calificado como servicio de intermediación, que posteriormente este (FON) prestaría a terceros. Es importante como la propia LSSICE distingue entre consumidor final y destinatario del servicio, como dos categorías diferentes, lo que permite llegar a la conclusión anterior.

El FONero sólo tendrá un cliente FON, sin que le preocupen las relaciones de esta empresa con terceros.

Además hay que analizar si aparte de prestar un servicio de intermediación a un único cliente, su actividad tiene alguna otra calificación jurídica.

Así por ejemplo, la LSSICE, artículo 12, también establece otra categoría, no definida en el anexo, como son los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y cuyas definiciones se encuentran en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) Anexo II, que las define como:

Operador: persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el inicio de su actividad.
Red pública de comunicaciones: una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.
Red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.

¿Puede considerarse que un usuario de FON explota una red de comunicaciones? En mi opinión sí, pues explota el acceso a la red que tiene en su casa y los diferentes equipos necesarios, con independencia de la titularidad de los mismos, aspecto ajeno a la definición legal, pero que en cualquier caso realiza un uso económico, explotación, de la misma.

¿Es pública esa red? En mi opinión sí ya que el FONero en todo momento conoce que posteriormente FON ofrecerá ese servicio para el acceso al público, aunque sea mediante registro de usuario y pagando, pero existe una oferta posterior.

¿Es por lo tanto un operador de la red? Pues si excluimos la notificación a la CMT, cumple el requisito. (Sobre la notificación a la CMT se estudiará más adelante). Y también se verán las consecuencias de ser considerado un operador de una red pública de comunicaciones electrónicas.

[A continuación Obligaciones Tributarias del Usuario de FON]

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