miércoles, 17 de enero de 2007

"Errare Humanum Est"

Así se titula una de mis canciones preferidas de uno de mis grupos preferidos, así que al tema.

Por si no se han dado cuenta aquí no se trata de llevar la razón por llevarla, sino de argumentar y en última instancia y en el mejor de los casos de aprender.

En el anterior artículo cometí un error que ahora explicaré:



La imagen de la derecha muestra la página de la Frikipedia en Firefox, tal y como aparece en mi ordenador. La otra imagen muestra la misma página pero con Mozilla 1.7.5, que no uso pero tengo por aquí.

Así pues no ví la publicidad que el miembro del Partido Pirata Aiarakoa bien decía, por lo tanto debo rectificar la primera parte del análisis del artículo anterior.

La Frikipedia, en mi opinión, si realiza una actividad económica, lo que hace que se pueda considerar un prestador de servicios de la sociedad de la información. Ahora bien mantengo que no es un prestador de servicios de alojamiento en los términos del artículo 16, por muchas vueltas dialécticas que le queramos dar.

Si observamos los artículos que se ocupan de la responsabilidad de los prestadores de servicios, artículos 15-16 y 17, la conducta de la Frikipedia en ningún caso es enmarcable en los mismos ya que no prestan servicios de copia temporal de datos (art. 15), ni un servicio de alojamiento de datos (art. 16), ni un servicio de enlace a contenidos de terceros (art. 17), o al menos la conducta denunciada no encaja en estos supuestos, por la LSSICE no es la norma que permite establecer la responsabilidad del sitio, más allá de la remisión genérica contenida en el artículo 13.

Pero si alguien discrepa y lo demuestra estaré encantado de darle la razón, pero sólo para recomendarme que lea la LSSICE no es necesario que dejeís un comentario, se trata de aportar contenido. Al igual que espero que Araiakoa se haga eco de esta rectificación allí donde procede ;-)

Me queda el consuelo de no ser el único abogado que lo ve así...

13 comentarios:

  1. Pues sigues faltando a la verdad, tú y los abogados que citas, con los que curiosamente habéis montado una cooperativa de juristas-más-opinadores-que-ejercientes, que a falta de casos propios, al parecer os dedicáis a analizar asuntos ajenos, con la vana pretensión de sentar cátedra.

    Yo no te voy a decir que te leas la LSSI, me basta con recomendarte la lectura del artículo 15 de la Directiva Comunitaria, que establece la inexistencia, para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de una obligación general de supervisión de contenidos ajenos. Ese principio, como sabe todo jurista que merezca tal nombre, es de aplicación general, y no se puede interpretar ninguna ley española en contra de lo dispuesto por las directivas comunitarias.

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:ES:HTML

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  2. Te respondo en esta ultima historia aunque hay algunas apreciaciones también de la primera.

    En primer lugar, aparte de que la Frikipedia tuviese o no publicidad me resulta difícil de entender que la misma actividad pueda ser delito o absolutamente legal, solo porque exista actividad económica. Tal vez sea cierto que la LSSI se ciñe a actividad económica, y si es así lo que más me importa no es los límites de esa actividad económica sino si una circunstancia de ese tipo, que me consideren culpable de un delito de injurias por ejemplo, y que si en vez de pagar yo el hosting me busco un patrocinador ya sería legal. Sería un injusticia una sentencia de culpabilidad en este caso, y tal vez se estén incumpliendo conceptos jurídicos, como la proporcionalidad. No es una opinión, es una duda y una pregunta, porque puede ser que eso sea legal, pero también sería injusto y debería en ese sentido moverse resortes del sistema como el defensor del pueblo o otros que seguramente desconozca. Esto te lo planteo como pregunta.

    Sobre si la frikipedia, o comentarios en un blog, a un foro, son servicios de alojamiento, te pego

    En la exposición de motivos se habla de "un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio..." y en todo lo que dice incluye "alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros", después sigue enumerando ejemplos.

    En el artículo 16, ya en la ley, habla de "un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio". Un wiki alberga datos que proporcionan los usarios del wiki, igual que el servicio de comentarios consiste en albergar datos que proporcionan los destinatarios de este servicio.


    Como informático con una experiencia en Internet desde hace años llegó a la conclusión de que wikis, servicios de publicación de noticias, servidores de bogs, encajan perfectamente en esa definición, y si buscásemos una definición para ese tipo de servicios sería si no la misma una muy parecida.

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  3. Manje: no me he explicado bien por lo que dices, yo no digo que haya diferencia sino que ese hecho, la existencia de una actividad económica, determina la aplicabilidad de la LSSICE o no.

    Pero las responsabilidades por la aplicación de otras normas siguen ahí. Ese criterio se ciñe unica y exclusivamente a la LSSICE. Pero el derecho que se aplica a internet no es sólo la LSSICE...

    Sobre si el tener un wiki o comentarios es un servicio de alojamiento, yo creo que no, pero entiendo tu planteamiento.

    Estimado anónimo: Sobre la eficacia directa horizontal de las Directivas mucho podemos hablar.
    Las Directivas no se aplican como dices, pero bueno es tu opinión.

    Pero, ¿no es posible exponer tu opinión sin faltar? Acusar de faltar a la verdad requiere pruebas, porque lo otro es simplemente razonamiento jurídico, más o menos acertado y meterte con terceras personas de mal gusto.

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  4. Anónimo, símplemente decirte que el artículo 15 de la Directiva remite a las actividades de los artículos 12 a 14, ninguna de las cuales es aplicable a Frikipedia.

    Si no te gusta lo que decimos, simplemente no nos leas.

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  5. Considero imposible de aceptar que se establezca un supuesto como hecho cierto - sin pruebas - para a continuacion usar ese hecho como premisa que conduzca a posteriores conclusiones.

    Dice usted, "Si observamos los artículos que se ocupan de la responsabilidad de los prestadores de servicios, artículos 15-16 y 17, la conducta de la Frikipedia en ningún caso es enmarcable en los mismos ya que no prestan servicios de copia temporal de datos (art. 15), ni un servicio de alojamiento de datos (art. 16), ni un servicio de enlace a contenidos de terceros (art. 17), o al menos la conducta denunciada no encaja en estos supuestos" - claro que media hora antes decia justo lo contrario ( al menos respecto al articulo 17 LSSICE ) -; y me pregunto, ¿por que? ¿en base a que? ¿que le lleva a exponer como ciertas esas afirmaciones?

    Tendrá usted que demostrar que, siendo Frikipedia un servicio de la Sociedad de la Informacion, no esta afectado por ninguno de los supuestos de los articulos 15, 16 o 17. No lo ha demostrado.

    Y es importante que lo demuestre pues la Directiva Europea 2000/31/CE, como indica en su articulo 22 - como la Ley de OPAs, como la LPI, como muchas leyes cuya creacion o modificacion viene dada debido a una Directiva Comunitaria - es de obligada trasposicion a nuestro ordenamiento juridico; y como el anonimo posteador refleja, establece para sus articulos 12, 13 y 14 - especialmente el 14, alojamiento de datos - el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que no tenga conocimiento EFECTIVO de que la actividad a la información es ilícita o de que en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

    Podra comprobar Sr. Maeztu que

    - SGAE no es quien para determinar la ilicitud de nada
    - Krusher cerro la Frikipedia durante dias y posteriormente elimino los contenidos, con caracter previo a resolucion judicial alguna.

    Asi pues si es relevante que usted demuestre - con argumentos, como estoy seguro que usted gusta, como bien ha explicado en estos ultimos posts - el por qué no se ajusta Frikipedia a los articulos 15-17 LSSICE o 12-14 2000/31/CE. Estaremos encantados de atender sus argumentos, gracias :) Saludos

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  6. David, más apreciaciones, en primer lugar tu argumento para decir que la frikipedia y casos más amplios de lo que podría considerarse servicio de almacenamiento no lo has puesto sobre la mesa.

    Además es ilógico, bajo el supuesto que de haya actividad económica y que hubiese que aplicar algún régimen de responsabilidad, decir que no encaja en ninguno de los supuestos que marca la ley, cuando habría que interpretar esa definición en un sentido amplio, como además expresa el anexo, y tu te empeñas en definirlo no ya en sentido extricto sino sin demasiados argumentos.

    Y ya entrando más en análisis de la sentencia tampoco creo que sea muy aplicable el código penal, desde el momento que no ha habido ningún tipo de acción por parte de un teórico acusado por lo penal, requisito válido según tengo entendido para que te puedan juzgar por lo penal.

    Y una última cosa, que la LSSI no sea aplicable no justifica que ni la comente en la sentencia, si ha sido un argumento de la defensa es obligación del juez (creo, corrígeme si me equivoco) argumentar su decisión ¿no? Si esto es así, y leyendo la sentencia, bien parece un copia/pega de otra sentencia, en los fundamentos jurídicos no analiza el juez todo esto, y es obligación de las sentencias estar buen argumentadas o fundamentadas, como se diga en el lenguage jurídico.

    Saludos,

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  7. Discutir si un wiki entra o no dentro de los parámetros de la LSSICE es no saber informática. Por otro lado, y es bastante importante, la LSSI es también aplicable a páginas no comerciales alojadas en un servidor gratuito que ponga banners comerciales.

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  8. Aiarakoa: (Lo he puesto bien, creo, tu nick como mi apellido no es sencillo al parecer...) A la página de la Frikipedia se le aplica la LSSICE, pero no se aplica al supuesto de hecho de la sentencia, es decir en mi opinión los hechos enjuiciados no encajan en las definiciones de esa norma, son dos cosas diferentes y no contradictorias. Ahora, si no lo queremos entender, más no puedo hacer...

    Tampoco se aplica el 17 porque se refiere a enlaces y la frikipedia no ponía enlaces, dije el 17 porque es el único que se puede aplicar a una página de información, no saquemos todo de contexto y tratemos de entender.

    Si un wiki es un servicio de alojamiento, pues entonces lo será, pero entonces, estos comentarios ¿también? Tengo dudas, de verdad.

    Sobre las directivas, no funcionan en orden ABC como otras normas de derecho internacional, no confundir por favor. No tienen una aplicación directa preferente sobre las normas que las trasponen, no es tan simple. Revisar sobre la eficacia directa de las directivas no traspuestas o mal traspuestas...

    Asumo la última frase con sinceridad y no con el cínismo que extraigo del foro del partido pirata, donde si entiende el significado de estas respuestas deberá rectificar algunas cosas, y al menos olvidarse de la desgradable costumbre de citar cambiando el nombre por jocosos comentarios, bajo riesgo de que todos perdamos la senda del respeto que hasta ahora creo demostrar.

    Manje: sobre lo penal ya rectifiqué, achacar eso ahora tras la rectificación me parece de mal gusto.

    Si la defensa usó la LSSICE efectivamente el juez debió aclarar porque no era aplicable, ahí tiene motivo de recurso por incongruencia omisiva.

    Yo creo que un wiki no es un servicio de intermediación, creo que es un servicio de información porque los usuarios que generan contenido generalmente son inferiores en número a los destinatarios de tal información, pero de todas formas como ya he dicho son conceptos discutibles. Creo que la norma pensaba en hosting y similares.

    Rwx: Abslutamente de acuerdo con la segunda parte.

    Gracias por aclararme algunas cosas.

    PS: Por si alguien lo duda creo que ya he dicho que no comparto la sentencia porque no se puede aplicar directamente la responsabilidad al medio sin tener en cuenta el contexto, y sobre todo el contenido general de la página. Aplicar las mismas normas a las web que a los medios de manera directa me parece un error, pero por ahora es lo que hacen los jueces.

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  9. David, no puedes decir "Creo que la norma pensaba en hosting y similares" cuando en la exposición de motivos afirma que "Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (...) al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros.

    Un wiki no deja de ser un servicio en el que se aloja información facilitada por otros.

    El argumento de "la ley lo que quiere decir es X" no tiene demasiada base jurídica, y lo importante de la ley será el sentido común y lo que diga la ley, no lo que creamos que quería decir quien diseñó la ley, que como creecia cada uno podemos tener la que queramos, pero no sirve de argumento.

    Y otra cosa, respecto a lo que dice de una web alojada en un hosting gratuito con publicidad al dueño de la web no le afectaría la LSSI según mi opinión. En primer lugar porque la actividad que hace el webmaster no genera beneficios para el webmaster, ni actividad económica para el webmaster, el servicio que se acogería a esta ley sería el de hosting grauito.

    Y además, buscando en internet, los del ministerio piensan igual que yo

    http://www.lssi.es/Secciones/Preguntas/faq5.htm

    Y una última cosa, cuando yo hablaba de lo penal no era por el caso de la wikipedia, sino una pregunta en general sobre si te pueden conder por lo penal, en función de la responsabilidad en cascada, sin haber sido consciente de que se estaba produciendo un delito.

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  10. Manje, no comparto la interpretación que hace el ministerio de industria en la página que reseñas, pues en mi opinión eso va contra las reglas de los tributos, imagínate sino las retribuciones en especie. Imagino que esa respuesta se dió para calmar las cosas en un momento concreto, pero yo no apostaría a que por ejemplo la adminsitración tributaria pasase por ahí.

    Sobre los wikis mantengo mi opinión de que van destinados a mas usuarios que a los propios autores, ¿entonces los blogs con comentarios también son una prestación de servicios de alojamiento? Como digo se puede discutir, pero en mi opinión creo que no...

    Un saludo.

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  11. Interesante discusión.

    En mi opinión, dentro del supuesto de hecho que define el artículo 16 LSSICE ("un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio") entran todos los casos en los que se alojen contenidos proporcionados por terceros.

    Por tanto (si dejamos al margen el problema de que la actividad no tenga carácter económico), entiendo que entran en el supuesto de hecho cualesquiera sitios web que alojen los comentarios de terceros. Por ejemplo, un blog, un wiki, un sitio web comercial donde la gente opina sobre los productos adquiridos, un sitio como eBay, un grupo o una lista de discusión, etc.

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  13. Pues vistos los precedentes de sentencias sobre el asunto, la verdad es que los jueces no se están complicando la vida y están equiparando los blogs a medios tradicionales, y aplicando directamente el código Penal contra el responsable del sitio, sin hacer caso a lo que dice la LSSICE.

    Espero que en tu caso no sea así y puedas demostrar el desconocimiento del contenido, pero le espera a tu abogado una buena labor de "educación" con el juez, sobre la LSSI y las diferencias entre un foro y un periódico...

    Un saludo y suerte.

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