miércoles, 29 de noviembre de 2006

Creative Commons: Licencias o contratos

Introducción

Las licencias Creative Commons han llegado para quedarse. Son un magnifico instrumento al servicio de los titulares de derechos de propiedad intelectual, en particular de los autores, por lo general legos en derecho y a los que estas licencias permiten matizar lo que las prerrogativas que las legislaciones establecen en favor de los mismos por el mero hecho de concebir y dar forma a una idea o creación del intelecto.

No se trata en este breve ensayo de ilustrar sobre el origen, sentido y futuro de la propiedad intelectual o realizar un alegato en contra de la misma, por lo tanto todas esas partes no se incluyen ni tiene mayor sentido referirse a ellas.

Tampoco es el objeto de este trabajo cuestionar su validez en el ordenamiento jurídico español o la seguridad jurídica de las mismas, los problemas que puedan derivarse de cualesquiera forma en que se entiendan las licencias, contratos o promesas unilaterales, no afectan a esos aspectos, si bien los mismos se encuentran bastante contrastados.

Así pues, el objeto está claro y bien delimitado, ¿cuál es la naturaleza jurídica de las licencias? ¿Qué son las licencias Creative Commons, desde un punto de vista jurídico?

El debate sobre la naturaleza jurídica de las licencias.

Argumentos hay de todo tipo, pero mayoritariamente y desde los sectores más próximos a la "oficialidad", si es que eso existe en "Creative Commons”, se considera que las licencias no son un contrato y recurren a diferentes argumentaciones para justificar esta postura.

Si bien nunca ha habido un debate académico sobre la cuestión, en la lista CC-es y en varias páginas y foros de internet se encuentran respuestas a mensajes en este sentido.

Obviamente no es una opinión pacífica y hay opiniones que avalan una tesis contractualista de las licencias.

Argumentos en contra de la consideración de las licencias como contratos:

Para el abogado Carlos Sánchez Almeida, las licencias Creative Commons no son un contrato, sino un acto jurídico unilateral, por el que un autor lleva a cabo, de forma pública, una renuncia específica, y para una determinada serie de supuestos, de los derechos de autor que la ley le reconoce.

En esta afirmación se recogen dos de las afirmaciones que niegan el carácter contractual de las licencias y que mayor predicamento tienen. Por un lado, el que las mismas son un acto jurídico unilateral, una declaración de voluntad de una parte y por otro, que el contenido de las licencias no alcanza más allá de las previsiones legales.

Respecto de la primera aproximación, y en esta línea, Javier de la Cueva apuntaba que la promesa unilateral, como fuente de obligaciones, tiene reflejo en el derecho positivo, en la compilación navarra, art. 515, sobre las estipulaciones y el carácter no contractual de las mismas y en ese sentido podrían entenderse las licencias.

Por su parte Javier Maestre añade al debate parte de la doctrina de Albadalejo sobre el negocio jurídico y propone personalmente me inclino más por considerar a las licencias como una declaración de voluntad no recepticia, del estilo de los testamentos, que no generan obligaciones en terceros hasta algún acto como la aceptación de la herencia.

La segunda de las afirmaciones señaladas ha sido defendida, sobre todo, desde las interpretaciones aplicables a las licencias Creative Commons desde la GPL y las personas responsables de este proyecto. Así Eben Moglen, abogado de la FSF, manifiesta que: (Traducción de Javier Candeira)La propia GPL dice que es una licencia, y no un contrato. Y algunas mentes legales de fuera de los Estados Unidos están en desacuerdo. Yo estoy en desacuerdo con ellos: son duros de mollera y mal aconsejados. Uso adecuadamente el género masculino porque casi todos son varones de pelo gris y mentes caducas.”

En cada uno de sus sistemas legales, estoy seguro de que pueden buscar, aunque tengan que llegar al Códice de Justiniano, y encontrarán que la GPL es lo que llamamos una licencia: un permiso unilateral, no una obligación. Su visión merece un respeto, aunque yo no se lo doy en mis comentarios personales. Como abogado que la redacta, simplemente les señalaré la parte que dice "no es necesario aceptar la licencia para recibir y ejecutar copias" ("acceptance is not required to receive and run copies"), que reduce para el caso del mero usuario la necesidad de descansar sobre hechos legales, ya que el permiso está dado de facto.

Post-Edison, las licencias de copyright son una forma de extraer al usuario más de lo que la ley le daba. Las compañías querían más de lo que el copyright les daba. Por eso se pusieron a incluir términos contractuales en las licencias, en apartes que tras los permisos que se concedían enumeraban las obligaciones añadidas. En las décadas siguientes, las licencias dejaron de ser meramente licencias de copyright, sino listas de las obligaciones que deseaba la parte que escribía las licencias.

Nosotros dijimos que no queríamos esos problemas, y no queremos darles más obligaciones, ni sacarles cosas. Y por primera vez estábamos haciendo un modelo de negocio basado en una licencia pura. Eso es algo que no se entiende por parte de estos seguidores de Thomas Edison. Dicen que todas las licencias tienen que tener obligaciones, y eso son bobadas. Los usuarios tienen sus derechos, y no se los tenemos que quitar, porque no nos hace falta.

Varias personalidades del mundo del software libre en España, aunque no abogados, han defendido estas interpretaciones aplicables no solo a la GPL sino a las Creative Commons, como por ejemplo Javier Candeira, que explica: “Las licencias no son contratos porque no generan en el licenciatario obligaciones o prohibiciones nuevas no impuestas por la ley, ni crean en el licenciador o licenciante derechos nuevos no contemplados en la ley.”

En ausencia de licencia, el titular de los derechos de explotación los tiene en exclusiva, y cualquier otro 'Usted' no tiene ninguno. En presencia de licencia, el titular cede alguno de los derechos, y no "renuncia" a ellos, porque los cede sin exclusividad y puede volverlos a ceder mediante contrato u otra licencia posterior.”

Pero las obligaciones de los licenciatarios no son nuevas, así que no necesitan de un contrato. Veamos las supuestas "restricciones" de las CC, y cómo en realidad no lo son, simplemente son permisos que el licenciador no da.

[EDIT] Si bien, como apunta el propio Javier Candeira, esta opinión la matizó en otros comentarios dentro de ese mismo hilo de discusión, de tal forma que:

"Lo que entiendo yo que dice Moglen cuando dice "no es contrato" es"es unilateral y no requiere aceptación, porque no pide contraprestaciones".

Creo que la GPL está específicmante diseñada para no requerir del usuario ninguna acción (o ningún ímite) que no le venga impuesto por la ley.

Si nos vamos a quedar en "contrato nilateral", pues lo mismo vale, si es que en España todo son contratos. A esto se refería Moglen, quien (recuerdo) hablaba de "contracts" y "licenses", y por tanto staba usando las palabras en su acepción inglesa. El traductor soy yo, y supongo que i hay algún error éste es mío.

Como se llamen, si licencias o contratos supongo que le da igual, pero lo que no le a igual es que intenten decirle que las condiciones de la GPL son obligaciones contractuales. La GPL sólo otorga permisos (limitados), no exige contraprestaciones. [/EDIT]

Estos son básicamente los argumentos fundamentales en contra de la consideración de las licencias como contratos.

Concepto de Contrato

Gran parte de esta discusión nace ya que en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente en el Código Civil, CC, no existe una definición de contrato que resuelva la cuestión permitiendo encajar los elementos de las licencias Creative Commons o no en el mismo. Por lo tanto es necesario elaborar ese concepto a partir de otros artículos de la citada norma e interpretaciones. El CC se ocupa de los contratos a partir de los artículos 1254 y siguientes.

La doctrina más autorizada (Diez Picazo) entiende por contrato “todo acuerdo de voluntades entre 2 o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”.

En el CC se recogen una serie de elementos necesarios para que se puede hablar de contrato y que esta definición recoge. Estos elementos son, artículo 1261:

  • Consentimiento de los contratantes.

  • Objeto cierto que sea materia del contrato.

  • Causa de la obligación que se establezca.

Además es necesario tener en cuenta el artículo 1254 que establece que “existe el contrato desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

¿Concurren estos requisitos y elementos en las licencias Creative Commons?

CAUSA:

Existe una causa en la obligación establecida, la propia voluntad de una de las partes en obligarse frente a terceros. Yo como titular de los derechos sobre una obra, por ejemplo una canción creada, interpretada y grabada por mí en formato mp3, me obligo a permitir el uso de la obra y a ceder determinados derechos sobre la misma a terceras personas. La Ley de Propiedad Intelectual, LPI, me concede el derecho en exclusiva de autorizar la reproducción de una obra, de autorizar su distribución, comunicación pública, etc. Mediante estas licencias Creative Commons, o con el tradicional contrato discográfico, manifiesto mi voluntad de permitir a terceros que realicen esos actos que solo yo puedo autorizar. Ahí me comprometo, me obligo, a permitir a terceros realizar esos actos que de otra forma serían ilegales en lo que excedieran los límites previstos a los derechos de los titulares, artículos 31 y siguientes de la LPI. Por lo tanto la causa es la voluntad de una de las partes, el titular de los derechos. En ningún caso es una renuncia a los derechos que la norma otorga al titular sino el ejercicio de los mismos en un determinado sentido.

OBJETO:

El objeto cierto materia del contrato es incuestionable, toda vez que el mismo es la obra sobre la que recaen las condiciones establecidas en la licencia. Siguiendo con el ejemplo, la obra musical que he creado, interpretado y reproducido.

CONSENTIMIENTO:

Respecto del consentimiento de las partes es el elemento que presenta unas mayores aristas a la hora de integrar la licencia como contrato, siendo uno de los elementos más discutidos o que mayores problemas plantea. Como se ha dicho es necesario el consentimiento de las partes, titular y receptor, consumidor o usuario. Cuando pongo mi obra en internet bajo una licencia Creative Commons estoy haciendo un claro acto de consentimiento, en que los receptores de la obra puedan hacer un uso de acuerdo a unas condiciones determinadas. Cuando alguien obtiene esa canción y la escucha, la reproduce o la comunica públicamente, la transforma o hace cualquier uso de ella, de ese acto se desprende su consentimiento a regirse por las reglas de la licencia. El consentimiento puede ser tácito o implícito, que sea interpretable de actos o hechos que revelen esa voluntad de acuerdo.

Si la persona que accede a la obra simplemente hace el uso normal, escucharla, leerla, etc. no se plantean problemas de ningún tipo respecto de la aceptación a las condiciones de la licencia. Las acepte o no eso no varía la posición respecto del licenciante y el uso de la obra. Pero cuantas más acciones realice con la misma, su transformación, la comunicación pública, etc., más actos que revelan un consentimiento expreso a las condiciones de la misma y por lo tanto la concurrencia del tercero de los elementos del contrato.

Además el apartado 8.e de las licencias establece que Esta licencia constituye el acuerdo pleno entre las partes con respecto a la obra objeto de la licencia.

Esto debe interpretarse como la voluntad del licenciador de la existencia de un acuerdo entre él y el licenciatario, por lo tanto se prevé expresamente en la propia licencia la concurrencia de consentimiento.

Se dan, a mi entender, claramente en las licencias Creative Commons los elementos que el Código Civil exige para los contratos.

La licencia como oferta o promesa unilateral

Como el propio Javier de la Cueva reconocía sólo existe la figura de la promesa unilateral como fuente de obligaciones en el derecho navarro, siendo una figura ajena al derecho común español. Pero es que en derecho común español, la promesa no es fuente de obligaciones, y se considera como oferta de contrato que vincula a quien la realiza con la persona que la acepta, constituyéndose una relación obligacional entre las partes, pero una vez mediada la aceptación del receptor de la oferta.

Respecto de la voluntad unialteral como fuente de las obligaciones, el Profesor Lacruz Berdejo, en sus "Elementos de Derecho Civil II", pg 174, Cometa S.A, 1985, reconoce que:

"En la doctrina española actual, nadie sostiene que la vountad unilateral inter vivos, en cuanto categoría abstracta (equiparable a la de contrato), sea fuente de obligaciones. Y es que hay que reconocer que en nuestro Derecho tal declaración inter vivos por regla general no vincula, y a lo más constituye una oferta de liberalidad revocable ad nutum."

Si se atienden los términos de la LPI, artículo 17, el autor goza del ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, que no podrán ser realizados sin su autorización. La licencia es la materialización escrita de esa autorización. Autorización en sentido positivo, no como renuncia al ejercicio futuro de acciones contra un determinado uso de la obra, como puede leerse en algunas opiniones.

Pero además, si atendemos al contenido de la propia LPI, existen varios preceptos que aportan luz sobre la naturaleza de las licencias.

Así por ejemplo, los artículos 115 y 121 de la LPI establecen que sobre los derechos de los productores audiovisuales y fonográficos podrán otorgarse licencias contractuales.

Por lo tanto el legislador positivo otorga el carácter de contrato a un acuerdo sobre las autorizaciones por parte de titulares de derechos, a una licencia.

Con estos argumentos, que no se rebaten con las argumentaciones aportadas por quienes defienden la naturaleza no contractual de las licencias, no puede sino calificarse a las licencias Creative Commons de contratos.

Aportaciones o no de la licencia respecto de la legislación

Respecto del segundo de los argumentos, el que hace referencia a la no innovación de derechos u obligaciones para las partes respecto de las ya definidas en la legislación específica, recordar que la LPI se considera legislación dispositiva en lo que a las relaciones inter-partes y en particular a las cesiones y autorizaciones de derechos fundamentalmente, permitiendo el libre pacto entre las partes en varias cuestiones. Lo que hace la norma es actuar como derecho supletorio en el caso de lo cuestiones no previstas por las partes y parcialmente como derecho imperativo en aquellas cuestiones que no son negociables, y que por lo general favorecen al titular de derechos.

El contrato no tiene por que innovar, el contrato no tiene por que generar obligaciones adicionales a las legales, es por ello por lo que se configura el derecho dispositivo, para permitir a las partes ampliar o ajustarse a la norma en aquello en lo que el derecho solo debe intervenir de una manera de garantía o mínima.

Por lo tanto las “contundentes” afirmaciones del señor Mogler no encajan en la tradición española. Cierto es que las obligaciones nacen de la ley, los contratos, los cuasicontratos, etc., como dice el artículo 1089 CC, pero eso no quiere decir que para que los contratos sean contratos es necesario que innoven respecto de lo que establece la ley. Por esa misma regla de tres, si elaboramos un acuerdo entre arrendador y arrendatario, recogiendo todo lo que dice la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin separarnos ni un ápice de sus postulados no estaríamos ante un contrato por que las obligaciones del acuerdo en nada modifican las legales, y en caso de incumplimiento no iríamos al juez diciendo que se ha vulnerado el contrato sino la ley de arrendamientos urbanos.

Obviamente esto no es así, en primer lugar se apela a la vulneración del acuerdo entre las partes, y si este es contrario a la norma, la parte demandada o el propio juez se encargarán oportunamente de remitirse a la legislación correspondiente para su aplicación, por lo tanto ese argumento es perfectamente desechable.

Cuando alguien ofrece-realiza una donación a un tercero, se está comprometiendo a entregar algo a un tercero a cambio de nada, está celebrando un contrato, no es necesario el sinalagma, una contraprestación reciproca de ambas partes, para la existencia de contrato. Por lo tanto la existencia del contrato no se vincula a la contraprestación.

Conclusión

Por todo lo expuesto, a mi entender, no puede considerarse de otra manera a las licencias Creative Commons que como contratos, siendo una figura que en mi opinión aporta un “plus” de seguridad jurídica que su mera articulación como promesa de no hacer no consigue.

Los contratos son un instrumento contrastado, que son de obligado cumplimiento para las partes, el citado 1089 del CC, y cuyo estudio es completo y bastante desarrollado, por su parte la consideración como promesa o manifestación unilateral presenta mayores problemas, empezando por el carácter vinculante de las mismas para las partes, ya que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, artículo 1091 del CC.

Nada en este breve trabajo cuestiona la validez legal o no de las licencias en España, sino simplemente trata de reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la figura a efectos de un mejor análisis, comprensión e integración en el ordenamiento jurídico español.

13 comentarios:

  1. Amigo David, daré un salto en el vacío y voy a tratar de incorporame por primera vez a este interesante debate...

    Comienzo por decir que comparto absolutamente tu concepción acerca de la naturaleza jurídico-contractual de las Licencias CC en el ordenamiento español.

    Desde mi punto de vista, como bien dices, el aspecto más problemático es el que presenta el consentimiento como elemento necesario del contrato. O incluso más que el consentimiento, la aceptación de la oferta que constituye la Licencia CC. Creo que a nadie le cabría ninguna duda en considerar las LCC como contratos si llevasen aparejado algún mecansimo expreso de aceptación tal y como sucede con las Licencias de software. He aquí pues que si salvamos este obstaculo no veo otro impedimiento para entender que las licencias tienen naturaleza contractual. Así pues, la pregunta es ¿acaso no se produce aceptación de la oferta por el licenciatario?. En mi opinión desde luego se produce. Cuando un licenciatario, amparándose en lo dispuesto por la LCC, lleva a cabo alguna de las acciones que ésta le permite, es posible que la acción que lleva a cabo no se encuentre amparada por las disposiciones de la LPI , pero sí por unas condiciones "más beneficiosas" derivadas del acto de liberalidad unilateral del licenciante que supone la Licencia. Del hecho mismo de ejecutar dicha acción (por ejemplo distribuirla públicamente con ánimo comercial si así lo permite la Licencia)debemos concluir la aceptación tácita de la misma por el licenciatario a través de hechos concluyentes. Y es que no hemos de olvidar que la jurisprudencia ha admitido la aceptación tácita facta concludentia cuando los hecho "son inequívocos y han generado razonablemente la confianza ajena" (por todas, STS 14-06-1963. Y las Licencias CC desde luego son inequívocas en sus condiciones y generan una expectativa en el público.

    Despejada la duda acerca del consentimiento y la aceptación de la oferta el contrato quedaría perfeccionado. Así pues no veo yo que otros problemas se pueden plantear. Más problemas que su naturaleza jurídica me suscita su aplicación práctica (revocación de licencias a través de su retirada y posterior prueba del sometimiento a la misma, etc). Pero ese es otro tema.

    Por último un breve apunte sobre los partidarios de la teoría del negocio jurídico basándose en Albadalejo. Creo que no podemos aplicar los mismos razonamientos a un testamento que a una LCC desde el momento en el que una disposición testamentaria es unilateral no recepticia porque cualquier actuación divergente (por ejemplo dejando parte de la misma al arbitrio de un tercero)responde a un único fundamento: respetar la prohibición de pacto sucesorio y el principio de personalidad a que se hayan obligados por los art.1271 y 670 Cc. En conclusión: claro que la Licencia Creative Commons es un negocio jurídico, concretamente un contrato, atípico, pero un contrato al fin y al cabo.

    Aun y con todo, seguiremos pensando que es sano y hay que estar abierto a razonamientos mejores, que seguro que los hay ;)

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  2. Agradezco tus acertados e interesantes comentarios.

    Mi intención era simplemente establecer un debate acerca de la naturaleza jurídica de las licencias, dado que hay personas que no les han reconocido el caracter contractual.

    El resto de problemas son derivados del reconocimiento de esa naturaleza, y por lo tanto, procede, en mi opinión clarificar ese aspecto de cara a una mejor integración en nuestro ordenamiento jurídico.

    Problemas como la aceptación, u otros derivados, en este artículo se escapan al objetivo. Eso lo dejo para la tesina, jeje...

    Un saludo.

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  3. Muy buena exposición, David. Ya sabes que estoy de acuerdo contigo.

    No obstante, creo que el problema grave de las CC es que son contratos de adhesión, lo que nos lleva a la aplicación del Real Decreto 1906/1999, que el sistema de CC se salta a la torera, por lo que dichas condiciones serían inaplicables.

    Por otro lado, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación exige la firma de los contratos (artículo 5) para su aplicación como medida de protección del adherente, parte débil de la relación. Aún cuando esto hay que interpretarlo menos rígidamente en caso de contratación electrónica, que admite otras formas de aceptación, no tengo muy claro que podamos admitir en estos casos una forma tácita o presunta que no daría ninguna garantía a la otra parte (y menos cuando no se le han facilitado las condiciones).

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  4. hummm ... contratos de adhesión ... sin adhesión!

    ... interesante! ;)

    ... ésto puede significar una revolución en materia de, por ejemplo, contrato de seguro.

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  5. Interesante debate a tres bandas que estamos manteniendo entre tu blog, el de Javier, y el mío.

    He incluido en mi blog una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que habla de las Licencias Creative Commons.

    Por cierto, y aunque no te lo he dicho oficialmente, bienvenido a la blogosfera, es un verdadero gusto leerte, aunque no siempre esté de acuerdo con lo que dices.

    Ahhh, y espero que no resientas el efecto Barrapunto.

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  6. Andy, esto al final habrá que resolverlo en un congreso...

    O en un beers and blogs que le gustan más a Pedro J. ;)

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  7. Creo que la preparación de las 3.0 debería acoger de alguna forma alguna iniciativa de este tipo.

    Por supuesto tan valiosas colaboraciones sería bien recibidas en CC-es.

    Un saludo

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  8. Pido disculpas, en primer lugar, por reabrir un hilo de comentarios tan antiguo y, en segundo, porque hace tiempo que no ejerzo como abogado y, seguramente, se escucharán los chirridos del óxido en algún momento del "post". En breve, abro un local al público donde se escuchará música ambiental, tengo mi propia opinión en la materia y albergo un especial interés por conocer la reacción de mis antiguos compañeros (y de cualquier otro que quiera participar, por supuesto).

    Entrando en harina, no he acabado de entender esa duda ontológica sobre si la licencia es un contrato o no. A mi parecer, no debemos confundir el qué (la licencia o permiso de uso no exclusivo) con el cómo (mediante contrato). Desde este punto de vista, yo entiendo que ese permiso se puede transmitir de forma diversa, entre ellas, una donación condicional, que es ni más ni menos aquello en lo que consiste una licencia Creative Commons, por mucho que sus autores la denominen contrato. Y, salvo inadvertencia garrafal por mi parte, no entiendo cómo uno de los comentaristas observa que estamos ante un acto de liberalidad y no acude a la mente de todos el instituto de la donación.

    En el movimiento "copyleft", confluyen dos elementos fundamentales: la autogestión (vocacional o no) de los derechos de autor por parte de los artistas, al margen de compañías discográficas y sociedades gestoras como la SGAE; en segundo lugar, más importante y entroncando con el argumento inicial, la gratuidad, esto es, el autor regala (dona) su música a todo aquel que cumpla unas condiciones. La particularidad es que yo no puedo permitir el uso de una casa a un número ilimitado de personas, porque no lo podrán verificar de forma simultánea y plena, pero sí permitir dicho uso compartido de una canción, que sí la podrá disfrutar plenamente un gran número de personas al mismo tiempo. De aquí el régimen de licencias en la producción intelectual. Si este permiso (licencia) se otorga a cambio de precio u otra ventaja, hablaremos de contrato de licencia, y, si se otorga gratuitamente, de donación de licencia.

    Continúa...

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  9. Viene del "post" anterior.

    Igualmente, me pierdo con la argumentación de algunos comentaristas en sede de renuncia de derechos. ¿A qué renuncia el licenciador? A nada, entiendo. Lo único que sucede es que lo que hacen otros de forma onerosa, a cambio de una contraprestación económica, él lo hace de forma gratuita (mas no necesariamente desinteresada). Véamoslo con un ejemplo: cuando le presto un balón de fútbol a mi sobrino (por descontado, gratuitamente), no es que renuncie al derecho de propiedad que me otorga y garantiza la ley; precisamente, lo presto porque es mío y porque es una de las facultades ínsitas en mi derecho de propiedad, que estoy ejerciendo. Recordemos, a este respecto, la dicción literal del artículo 428 del Código Civil: "El autor de una obra [...] tiene el derecho de [...] disponer de ella a su voluntad" e, igualmente, la soberanía del autor sobre su obra a que aludía el preámbulo de la Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual, antes de ser refundida con otras normas por el RDLeg. 1/1996. Que autorice el uso de mi obra sin cargo o a cambio de precio es insustancial y, en todo caso, manifestación inequívoca de que estoy ejerciendo ese derecho: porque la obra es mía y puedo disponer libremente sobre ella (contenido esencial del derecho), es por lo que permito su reproducción, difusión, etc. (a las que podrían negarse su condición de derecho "strictu sensu", siendo más bien derechos accesorios, facultades o potestades implícitas en el derecho de propiedad intelectual o que éste apareja), eso sí, quedando en salvo el derecho moral, que es irrenunciable e inalienable.

    Ahora bien, para que esta donación se perfeccione, hace falta que el donante tenga conocimiento de una declaración recepticia, la aceptación del donatario (art. 623 CC). Nada más sencillo, desde el mismo instante en que el donatario-licenciatario procede a la descarga de los archivos digitales, queda registrada su IP en los servidores del ISP y hay constancia efectiva de su aceptación, siquiera en forma tácita.

    ¡Cómo no!, la famosa "copyleft_attitude" hay que demostrarla con el ejemplo. Cualquiera puede utilizar esta argumentación en un Juzgado o Tribunal sin mi permiso (es más, sería el colmo de mi felicidad que alguien la utilizara y obtuviera una acogida positiva, sentando precedente).

    Nada más y ya me diréis. Un saludo a todos.

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  10. No se vayan todavía, aún hay más...

    En Derecho español, es omnipresente el régimen de licencias. Así, éstas pueden plasmarse en una resolución administrativa (vbgr., una licencia o permiso de conducir, de actividad clasificada, de armas o de caza), en una cédula de un colegio profesional (p.e., un visado de obra), en una decisión empresarial (los permisos, remunerados o no, a que hace mención el art. 37 ET)... y, por lo que atañe a la controversia que quería suscitar, con escaso éxito hasta la fecha, en un contrato civil de licencia o en una donación condicional de licencia.

    Dicho esto, hete aquí que vuelvo a leer con disgusto, en cierto blog al que no haré el favor de mencionar, lo que sigue: "Las licencias NO son contratos, y son contrarias al ordenamiento jurídico de los Estados regidos por el Derecho latino". Claro está, para completar el círculo y desautorizar en este ámbito el régimen de licencias (que, precisamente, no son novedad en nuestro ordenamiento, como se ha visto antes), "qu'est-ce que c'est?" es la pregunta adecuada. Y... ¡bendición!, viene a socorrernos la figura de la estipulación unilateral, que no es fuente de obligaciones sino en el Derecho de mi querida tierra, Navarra.

    Es ahora cuando mis antiguos compañeros entran al trapo, dando mentís a los anteriores, y en esas estamos, que si contrato o estipulación unilateral, churras o merinas, galgos o podencos. Tal vez sea hora de recordar algo importante: Llamémosle ojo clínico, clarividencia o fino olfato de jurista, la primera labor y más importante del profesional del Derecho es subsumir el supuesto de hecho en el precepto, tipo, figura o institución que le prestan encaje. Si marramos el tiro en lo esencial, todo lo que viene a continuación es pura amenidad y gastar la pólvora en salvas. ¿Que por qué digo esto? Muy sencillo, ¿nadie se ha fijado en que, cuando un autor autoriza el uso de su obra, está constituyendo una carga real sobre la misma? Del mismo modo que cuando constituimos una servidumbre de paso por cualquier título, ínter vivos o mortis causa y que bien podría ser una donación condicional (Ley 396 del Fuero Nuevo de Navarra, ya que estamos), damos autorización a terceras personas para que atraviesen una finca de nuestra propiedad, gravándola con una carga que la acompañará indefinidamente y que deberemos tolerar tanto los propietarios actuales como aquéllos a los que, eventualmente, se transmita su titularidad, de ese mismo modo, reitero, un autor que difunde su obra bajo licencia Creative Commons la grava con el uso no exclusivo que terceros puedan hacer de ella, debiéndolo tolerar tanto él mismo como aquéllos a los que transmita el derecho de distribución, por ejemplo. El autor no queda personalmente obligado y, en ese sentido, no se puede decir que una licencia genere obligaciones. Bastará con que respete el principio general de pasividad, consistente en tolerar ("pati") el uso de su obra que resulte lícito a tenor de las autorizaciones y condiciones de ejercicio que ha impuesto y en no producirse ("non facere") de forma que esos derechos reales de alcance restringido instituídos en favor de terceros puedan verse defraudados.

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  11. Y más...

    Si, además, tenemos en cuenta la gratuidad de la transmisión, con las particularidades y consecuencias que expuse en mi intervención pasada, habremos encontrado un acomodo perfecto en el Derecho español para las Creative Commons. Éstas, concluiremos, "son una carga real que el autor constituye sobre una creación musical de su propiedad exclusiva, registrada o no, y cuya gestión de derechos no ha encomendado a una entidad autorizada, sin invadir el derecho moral (que no tiene contenido patrimonial y está fuera el comercio) y que se cifra en autorizar gratuitamente a terceras personas determinadas conductas que afectan sin excluirlos y en mayor o menor medida a sus distintos derechos de explotación y de compensación equitativa por copia privada, en virtud de la soberanía y libre disposición que tiene sobre su obra, con obligación de tolerar esas conductas tanto él mismo como los futuros titulares de los derechos sobre ésta y mediante título de donación condicional, que se verifica por escrito y con puesta a disposición simultánea de la obra, que ha de aceptarse siquiera de forma tácita y en la que el incumplimiento de las condiciones impuestas y los usos no autorizados actuarán redimiendo la carga constituida respecto del incumplidor, el cual tendrá vedado el disfrute de los derechos reales limitados que le habían sido concedidos".

    Nada más y nada menos. ¿Extraño? Quizás. Desde luego, no es fácil asimilar una carga real sobre bienes inmateriales. ¿Un texto ayuno de citas doctrinales? También, quizás. Pero, mi mamá me enseñó que el argumento de autoridad es el argumento de los casos perdidos. Por último, ¿presuntuoso? Nuevamente, quizás. Pero, la modestia es una virtud que se practica o se finge frente a otros... y yo tengo la sensación de estar hablando solo (estas cosas pasan y, ya se sabe, la prudencia se va por el sumidero). Aun así, espero que estos párrafos aprovechen a alguien. Un saludo a todos.

    Aclaración: En lo que no podemos estar de acuerdo con Moglen es en que no es necesaria la aceptación para recibir y ejecutar copias. Tal vez no sea necesario comunicarlo al autor en persona, como acto de aceptación material, pero la recepción de las copias y su ulterior ejecución implican dicha aceptación. Desde un punto de vista de sentido común, la libertad que inhiere a la música "libre" y la propia esencia de cualquier donación incluyen, desde luego, la posibilidad de rechazar el regalo que nos hacen, aquí y en Pekín. Desde una óptica pragmático jurídica, es irrelevante que el permiso o licencia gratuita de la que nadie hace uso, en Derecho anglosajón, sea válida pero inefectiva, mientras que este asunto, en Derecho latino, concierna al mismo perfeccionamiento de la donación: El sustrato fáctico no varía, a AGEDI, AIE, CEDRO, la SGAE o la entidad gestora que sea se le da una higa la licencia gratuita de la obra inédita, perfecta o pendiente de perfección, y lo que debe preocuparnos es la licitud y resultas de su aprovechamiento y no el limbo jurídico que existe hasta entonces. En tanto en cuanto la donación se practique por escrito, en cuanto, simultáneamente, se cuelgue la obra en una web para su acceso por el público (forma singular de "traditio") y en cuanto éste la descargue y use en los términos de la licencia, será innecesaria la notificación formal al donante (art. 632 CC), siendo este aprovechamiento de por sí manifestación inequívoca y concluyente de que media aceptación (implícita) -vid. STS 1ª de 13 de noviembre de 1999-. No obstante, sé que habrá mentes enfermizas que ya le estén dando vueltas a esta caracterización desigual en Derecho comparado; que si se puede revocar la licencia o no antes de su aceptación, que si es válida o no con respecto al "nasciturus"... Los obsesos que hacen su "leitmotiv" de estos casos de laboratorio, por mí, pueden volverse tranquilamente a ese laboratorio para hacer compañía a las ratas.

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  12. Ha pasado un tiempo desde la publicación del post pero hay cosas evidentes que me son bastante válidas para el trabajo que ando desempeñando

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