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viernes, 29 de diciembre de 2006

Este chico es un fenómeno...

Este chico es un fenómeno, (noticia)

“En España falta concienciar a la gente de las descargas ilegales de música, por eso es necesario seguir peleando. Si ilegalizaran programas como eMule o LimeWire se salvaría la música”,

¿Esta en peligro la 9ª de Beethoven? Poco de lo que ha venido despues es música.

Esto me recuerda a "La Historia Interminable", el maravilloso libro de Michael Ende, en el que el Reino de Fantasía se destruía por que nadie, entre los humanos, la usaba.

Igual le está pasando lo mismo a la música. Que ya, ni el propio Bisbal, hace música. Lo que no se es que pinta en todo esto el emule...

Por cosas así David es de mis favoritos, aunque nunca me haya descargado una canción suya.

Poco más que decir, que feliz año, que la experiencia esta del blog está siendo muy agradable, y que desearos a todos un magnífico 2007.

Hasta el año que viene.

miércoles, 27 de diciembre de 2006

Trece delitos que todo bloger debe conocer...

Recopilación de 13 delitos, de acuerdo al Código Penal vigente, que un bloger puede cometer simplemente escribiendo una entrada...

1- Delito de Amenazas: Artículo 169. (Prisión de 30 meses a 5 años)

El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:
Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

2- Delito Revelación de Secretos: Artículo 197. (Prisión de 1 a 5 años + multa de 12 a 24 meses)

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. [datos reservados de carácter personal o familiar de otro tipo]
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

Sólo se aplica el párrafo segundo porque para el primero es necesario acceder a los datos ilegalmente, lo que implica algo más que escribir.

3- Delito de Calumnia [editado]: Artículo 205 y siguientes. (Prisión de 6 meses a 2 años ó multa de 12 a 24 meses)

Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.
El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.

Se considera que publicar un texto en internet cumple el requisito de la propagación con publicidad. (Por ejemplo SAP Asturias de 20 mayo 2004)

4- Delito de Injurias [editado]: Artículo 208 y siguientes (Multa de 6 a 14 meses)

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.
Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.

Lo mismo respecto de la publicidad que lo previsto para las injurias. Artículo 211

5- Delitos relativos al mercado y a los consumidores: Artículos 279 y 280 (Prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, Prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses)

279 - La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

280 -El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

6- Delitos contra la Corona: Artículo 488 (Pena en función del delito propuesto, Prisión con un mínimo de 1 año y un máximo de 20 años)

La provocación, la conspiración y la proposición para los delitos previstos en los artículos anteriores se castigará con la pena inferior en uno o dos grados a las respectivamente previstas.

Los delitos a que hace referencia son:

a -Matar al rey, a sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona.
b -Causar a cualquiera de las anteriores personas lesiones de cualquier tipo en su persona, tanto físicas como psíquicas.
c -Privar a las anteriores personas de libertad.

7- Delito de Amenazas a la Corona: Artículo 490. (Prisión de 3 a 6 años)

Con la pena de prisión de tres a seis años será castigado el que amenazare gravemente a cualquiera de las personas mencionadas en el apartado anterior, y con la pena de prisión de uno a tres años si la amenaza fuera leve.

8- Delito de Calumnias e injurias a la Corona: Artículos 490 y 491. (Prisión 6 meses a 2 años ó multa de 4 a 24 meses)

490 -El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.

491 -Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses.

9- Delitos contra la imagen de la Corona: Artículo 491. (Multa de 6 a 24 meses)

Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona.

10- Delitos contra las instituciones del Estado: Artículo 504. (Multa de 12 a 18 meses)

Incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma.

11- Delitos relacionados con los Derechos Fundamentales: Artículo 510. (Prisión de 1 a 3 años + multa de 6 a 12 meses)

Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

12- Delito de Ultrajes a España: Artículo 543. (Multa de 7 a 12 meses)

Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses.

13- Delito de Enaltecimiento del terrorismo: Artículo 578. (Prisión de 1 a 2 años)

El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.

viernes, 22 de diciembre de 2006

Más vale tarde que nunca, ¿o no?

Los periodistas de Catalunya recibirán ingresos por la utilización de su obra

Al leer este tipo de noticias uno piensa que la LPI no la debe de leer nadie. Les ha costado, pero al final se han dado cuenta de que ellos, los periodistas, también son autores.

Como autores, cuyas obras son reproducidas, tienen derecho a percibir dinero por la "presunta" reproducción de sus artículos y además no pueden renunicar a ello. Así que como nunca es tarde, en poco tiempo veremos aparecer nuevas entidades de gestión.

Lo que me da miedo es como gestionaran el reparto, ya que cuando fotocopiamos una página del periódico, por ejemplo, suelen entrar artículos de varias personas. Y los anunicios de servicios "especiales", ¿devengarán canon?. ¿Veremos a las señoras "masajistas" constituir su propia entidad de gestión?

La segunda parte de la noticia me suena peor, ya que quieren cobrar lo que les corresponde por el "press-clipping" también de la copia privada, y eso si que es un auténtico fraude, por que son conceptos completamente diferentes.

Por si a alguien se le escapa, los "bloggers" también tenemos derecho (irrenunciable) a percibir una compensación por las fotocopiadoras, impresoras, tóners, etc. que se utilicen. Así que a falta de otra entidad de gestión que encaje más con la filosofía general de la blogocosa, su dinero deberían reclamarlo en esta ventanilla...

¿Quien se está quedando con el dinero de tu canon?

jueves, 21 de diciembre de 2006

El Gobierno y las excepciones al "canon"

La LPI, en su redacción vigente, y en la anterior a la reforma del 2006, prevé una serie de excepciones al pago del canon.

Una de ellas, artículo 25.7.d), habilita al Gobierno de manera que este:

"mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2."

Y una de dos. O los equipos, aparatos y soportes materiales suministrados a los distintos ministerios, administración de justicia, etc., se utilizan para reproducir obras protegidas en los términos del artículo 31.2 (copia privada) cosa que no parece probable, o el no promulgar el citado (y para mi desconocido) Real Decreto supone una forma encubierta de subvencionar a las entidades de gestión y a los autores, ya que por esos equipos, materiales y soportes se está devengando el tan "odiado" canon.

Así pues estamos pagando dos, o incluso más, veces de lo que realmente la LPI establece.

Y ojo, hay que tener cuidado con las subvenciones, que al TJCE no suelen parecerle muy bien...

Sería bueno que la ministra de cultura explicase este asunto.

martes, 19 de diciembre de 2006

Comunitel vs Banda Ancha

En primer lugar manifestar mi apoyo a bandaancha.st, por la desagradable situación por la que posiblemente estén pasando.

Si recuerdan en el artículo sobre las obligaciones legales de los bogs, derivadas de la LSSICE, ya expuse mi opinión acerca de la extensión de la responsabilidad penal a los prestadores de servicios.

A mi me parece que no procede. Sin embargo...

Leyendo la denuncia (PDF) creo que ha habido una mala gestión de la situación por ambas partes.

Cuando apareció esa información en el foro, los comentarios ya decían que era posible que fuese información interna de la empresa, y que quien lo filtró tendría problemas por ello.

Logicamente el responsable del foro puede discutir si es real el documento o es un escrito inventado por alguien. Y hasta ese punto su actuación es correcta, incluso llega a afirmar que no se le puede dar credibilidad pues no se ha contrastado la fuente.

Pero una vez que recibe la carta de Comunitel, su posición cambia radicalmente, ya que tiene una confirmación fiable de la autenticidad del filtrado. Así que el mantener el mensaje en el foro es un error que en mi opinión va contra el sentido común y le hace participar de un hecho al que era ajeno.

Apelar en este caso a la libertad de expresión me parece demagógico. Decir aquello de "eso que lo decida un juez" no siempre es la mejor solución, cuando de buena fe se aprecia claramente que "algo" había en el asunto. Decir que Comunitel hacía públicos esos datos con un enlace a un pdf, es falso ya que el contenido es muy diferente, demasiadas cosas raras...

Comunitel, o su representante, han querido ir contra el responsable de bandaancha, en lugar de aclarar la situación e ir contra el responsable de la "filtración". Lo lógico es requerir al juzgado que aclare quien publico esa información y requerir la eliminación del contenido del foro, y dejar tranquilo al responsable de este. La denuncia se centra más en reclamar frente a Bandaancha que en localizar al responsable de la filtración.

El problema es que el artículo 280 del C.P. parece encajar bastante bien en la conducta de Bandaancha:

"El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores,[ 279. La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva] será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses."
[La negrita es mía incorporando el artículo 279, como una de las conductas a las que se remite el 280]

Seguramente la red se llenará de mensajes de apoyo y en contra de la "censura" que ha sufrido esta web, pero realmente creo que debemos guiarnos por el sentido común, y que no estamos ante un caso de censura y si ante una imprudencia por parte de los responsables.

domingo, 17 de diciembre de 2006

¿Migración obligatoria a la GPL v3?

Puede que en España no pueda darse el debate entre partidarios de continuar con la GPL v2 y aquellos que pretenden acogerse a la nueva GPL v3.

En el texto actual "vigente" de la licencia, que se corresponde con la versión 2, puede leerse, a modo de resumen de lo que aquí interesa:

"Activities other than copying, distribution and modification are not covered by this License; they are outside its scope."

Pero, en España y para los autores españoles, la distribución sólo es posible en soportes tangibles, por lo tanto el envío de archivos a través de redes no queda cubierto bajo éste concepto.

"Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma."

En ese caso, la GPL V2, no autoriza a comunicar obras a través de Internet. La descarga de software libre GPL desde servidores externos al del autor, sin el consentimiento por escrito de éste de éste, vulnera la LPI.

Esto significa que un programa creado por un español, licenciado bajo la GPL v2, no permitiría que terceras personas pongan ese progama en la red sin contar con un permiso directo del autor al margen de la licencia. Tampoco las obras derivadas o mejoras del programa pueden ser colocadas en internet, sin vulnerar el contenido de los derechos en exclusiva del autor original.

El segundo borrador de la versión 3 de la GPL, ha reunido todas las acciones objeto de derecho de exclusiva de los autores (reproducción, distribución y comunicación pública) bajo la palabra "propagate" mediante la siguiente formulación:

"To "propagate" a work means doing anything with it that requires permission under applicable copyright law, except executing it on a computer, or making modifications that you do not share. Propagation includes copying, distribution (with or without modification), making available to the public, and in some countries other activities as well. To "convey" a work means any kind of propagation that enables other parties to make or receive copies, excluding sublicensing."

Como se ve, ya se recoge la puesta a disposición del público como forma de comunicación pública,fórmula por la que se quiere reconducir todo lo que tenga que ver con la difusión de obras en Internet.

Lo anterior obligaría a que todos los programadores sujetos a la LPI licencien con la GPL v3 sus obras, so pena de provocar un caos importante, o solicitar a la FSF un cambio en la redacción de la GPL v2. (o al Ministerio de Cultura...)

Pero si en mi artículo acerca de la reforma del concepto de reproducción es acertado, y realmente hay un bug en la LPI...

Nada de lo anterior entorpecería la GPL v2, ya que ningún derecho tienen los programadores sobre el envío de sus obras a través de redes y teniendo permitido por la GPL la reproducción de las mismas, hecho que se produce por la copia de la obra a nuestro disco duro, la conducta sería perfectamente lícita.

miércoles, 13 de diciembre de 2006

Obligaciones Jurídicas de los Blogs (y V): Conclusiones

En los artículos anteriores de esta serie (I, II, III y IV) se han repasado las principales obligaciones para un blogger desde el momento en que decide poner publicidad en su bitácora, o tratar de rentabilizarla de alguna manera.

Como ya anuncié, y creo haber demostrado, la decisión de incluir publicidad u otros formas de retribución tiene consecuencias de una notable trascendencia y cambian por completo el panorama al que se enfrenta el blogger.

A veces las mismas pueden parecer desproporcionadas, pero realmente la única obligación gravosa para el blogger es la relacionada con la Seguridad Social y, en determinados supuestos, las derivadas del cumplimiento de la LOPD. Desde el punto de vista tributario sólo se paga en función de lo que se ingresa y las obligaciones de la LSSICE son de sencillo cumplimiento.

En cualquier caso, lo recomendable es meditar serenamente acerca de nuestra capacidad para generar ingresos mediante la publicidad de nuestro blog. Existen herramientas de analisis de tráfico que sin duda nos ayudarán a ello de una manera correcta. Lo que no parece muy probable es que con 100 visitas al mes vayamos a obtener una retribución importante.

Es como poner un despacho de abogados en un pueblo de 5 habitantes...

Si una vez valorados todos los aspectos y dispuestos a tratar de conseguir un dinero extra mediante nuestro blog, mi consejo es que consulten con un buen asesor... ;)

martes, 12 de diciembre de 2006

Obligaciones jurídicas de los blogs (IV): Obligaciones de la LOPD

Posiblemente la cuestión de mayor complejidad a la hora de valorar el interés por insertar publicidad en un blog venga determinada por si ello supone entrar de lleno en el ámbito de aplicación de la LOPD.

La LOPD excluye del régimen de protección de los datos a los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas. (Artículo 2 LOPD)

Pero como hemos visto, la inclusión de publicidad supone que hemos abandonado ese ámbito personal o doméstico y nos hemos adentrado en la realización de una actividad empresarial reglada, y por lo tanto será de plena aplicación la LOPD.

Pero hemos de fijarnos en las reglas de sujección a la norma, a su ámbito de aplicación para ver si la conducta está sometida o no. El ámbito de aplicación espacial se determina en función del lugar en el que se realiza el tratamiento de los datos y el de ubicación del responsable.

Así la LOPD, artículo 2, establece que se regirá por ella todo tratamiento de datos, "cuando se efectúe en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, o cuando al responsable, no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional Privado, o cuando el responsable no se encuentre en territorio de la UE, pero utilice para el tratamiento medios situados en España, excepto que los mismos lo sean con fines de tránsito."

Aquí surgen dos cuestiones imporantes, por un lado quien es el Responsable del Fichero en un blog y que es un tratamiento de datos.

El responsable del fichero es un concepto definido en la LOPD, artículo 3.d) como

"la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento."

Esto plantea la cuestión de que, en servicios de alojamiento de de blogs, tipo blogger, bitacoras.com, blogia u otros, ¿hasta que punto es el blogger el que decide sobre el contenido y uso del tratamiento?.

Puede opinarse que un blogger suscrito a cualquiera de estos servicios no es el responsable ni del fichero ni del tratamiento, ya que por lo general no tiene capacidad de decisión alguna sobre las bases de datos que se utilizan para la publicación de los mismos, es más incluso sus propios datos son tratados a la hora de darse de alta en el servicio. Por lo tanto el blogger de estos servicios de publicación, o similares, en los que su labor se limita a redactar los artículos siendo el resto de servicios proporcionados por estos terceros, pueden no ser considerados como responsables del fichero.

Sin embargo bloggers que contratan directamente el alojamiento, que instalan sus propias aplicaciones de gestión, o CMS's, y que tienen acceso total a los datos que se recaban por el servidor si podrán ser considerados responsables del fichero, ya que ellos si tendrán capacidad de decisión.

El otro concepto clave apuntado es el de tratamiento de los datos, (artículo 3 LOPD)que se define como:

"Operaciones y procedimientos técnicos de caracter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y trasferencias."

Practicamente cualquier cosa que se pueda hacer con datos resulta un tratamiento. El problema es ubicar el lugar dónde se realiza el tratamiento, importante a los efectos de la sujección a la norma. Si los servidores se encuentran en España o la UE no habrá problema, pero si los mismos se encuentran, por ejemplo en Estados Unidos, la solución no es tan sencilla. El problema radica en que "fisicamente" los datos están alojados en el servidor, pero las órdenes al sistema se trasmiten desde España. La seguridad obliga a establecer que el tratamiento se efectúa en el lugar en que se toman las decisiones, en este caso España y por lo tanto con sometimiento a la norma, esto es coherente con la determinación del ámbito espacial de aplicación previsto para la LSSICE, en este punto mejor redactada.

Así el blogger que tenga publicidad, su propio servidor o el de un tercero, pero con gestión directa del sistema de contenidos, será Responsable del Fichero o tratamiento de datos (artículo 3 LOPD), lo que le hace responsable de implementar las medias previstas en la LOPD y en el RD 994/1999 de Medidas de Seguridad.

Si, como es usual, el blogger no tiene el servidor en su casa o en sus propias instalaciones, el tratamiento de los datos será realizado por un tercero, en la figura que se reconoce en el artículo 12 LOPD, lo que obliga a tener un contrato escrito (o de cualquier otra forma que permita acreditar su celebración) y firmado con el tercero, el proveedor de hosting, con el siguiente contenido mínimo:

"1- Que el encargado del tratamiento unicamente tratará los datos conforme a las intrucciones del responsable.
2- Que no les aplicará un fin distinto.
3- Que no los comunicará, ni siquiera para su conservación a terceras personas.
4- Así como las medidas de seguridad que según el artículo 9 se deben implantar.
"

Esto obliga, además, a implementar en el sistema de comentarios los avisos pertinentes afectos de no vulnerar el derecho a la información, (artículo 5 LOPD), y disponer lo necesario para el ejercicio de los derechos del titular (artículos 15 y siguientes LOPD), declarar la existencia del fichero antes de su creación (artículo 26 LOPD).

Pero la obligación más compleja será la de solicitar al Director de la AGPD la autorización para la trasferencia internacional de datos (artículo 33 LOPD) en el caso de servidores situados en países que no proporcionen el mismo nivel de protección, como por ejemplo Estados Unidos. (Excepto los denominados puertos seguros o "Safe Harbours"), ya que por regla general los supuestos previstos de excepciones no serán de aplicación.

Lo peor de la LOPD son sin duda las altas cuantías que suponen sus sanciones, cuyo mínimo empieza en 600 euros para las infracciones leves, pero puede llegar a los 600.000 para las muy graves.

lunes, 11 de diciembre de 2006

Microsoft, el CNI, y el desarrollo pendiente de la Constitución

Leo en El Pais, que Microsoft y el CNI han firmado un acuerdo de colaboración, que al parecer amplía el programa "shared source", según el cual el CNI tendrá acceso al código fuente de Office.

Es un paso que me agrada y que me sirve para recordar un artículo de la Constitución al que todavía le queda una misión que cumplir.

Me refiero al artículo 18.4 que dice lo que sigue:


"La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

Se ha entendido que el desarrollo de este artículo se limitaba a la normativa sobre protección de datos, pero en mi opinión, debería provocar una ley que obligue a la administración pública a que el software que emplee, en su relación con los ciudadanos o en el tratamiento de los datos, sea como mínimo auditable; es decir que se pueda revisar su código fuente para garantizar esos derechos que el propio artículo 18.4 establece.

Y en términos estrictos incluso todo el software comercializado en España.

Mientras esa norma no se promulgue quedará pendiente de cumplir el mandato constitucional.

Aunque también se puede cambiar la constitución...

domingo, 10 de diciembre de 2006

Obligaciones jurídicas de los blogs (III): Obligaciones de la LSSICE

La realización de una actividad económica, incluir publicidad, determina que entramos de lleno en el régimen dispuesto por la LSSICE. Ello es así si atendemos a las definiciones del anexo que incorpora la propia Ley.

Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:
5.º El suministro de información por vía telemática.

El requisito que debe cumplir el suministro de información es que represente una actividad económica, cuestión que ya ha sido resuelta en el primero de los artículos de esta serie acerca de las obligaciones jurídicas de los blogs.

A pesar de ello puede custionarse que la actividad económica del "blogger" sea el "alquiler" de espacio web y no el suministro de información. Sin embargo hay que optar por decir que sin el interés captado por los artículos el efecto económico de la publicidad inserta sería nulo, y que por lo tanto ambas actividades van tan estrechamente ligadas que sin el suministro de información no habría interés publicitario y que por lo tanto, el blog con publicidad constituye un servicio de la sociedad de la información. (A pesar de lo anterior, aclarar que el concepto de suministro de información es de tal amplitud que en en internet casi todo es suminsitro de información.)

Así el "blogger" se constituye en un prestador de servicios de la sociedad de la información. ("persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información.")

Una de las cuestiones que mayor confusión produjo fué el hecho de la sujección a la norma, dadas las reglas que la propia LSSICE establece. En parte esa confusión fué fruto de obviar la norma, ya que los artículos donde se regula el ámbito de aplicación espacial de la misma son claros. Ciertamente se habló mucho acerca del lugar donde se encuentra el servidor, por ejemplo, pero el criterio principal es el del domicilio del prestador de servicios.

En el caso del "blogger" lo normal es que el mismo se encuentre en su domicilio particular, con independencia del lugar en el que se encuentren los medios técnicos para la publicación tanto de los artículos o entradas del blog como los anuncios que aparecen en el mismo.

Por ello le son aplicables las normas propias de la LSSICE. Así deberá cumplir con la obligación de información general (Artículo 10):

"el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, deforma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información:"
"a) Su nombre o denominación social, su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España, su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
"
"e) El número de identificación fiscal que le corresponda."

El incumplimiento de este deber de información supone una infracción leve, castigada con multa de hasta 30.000 euros.

Y se verán sometidos al régimen de responsabilidades previsto en los artículos 13 y siguientes.

En concreto será aplicable al "blogger" la responsabilidad general prevista en el artículo 13, y la responsabilidad por facilitar enlaces a contenidos del artículo 17. Este artículo 17 exige para que no haya responsabilidad en la conducta del blogger que este desconozca la ilicitud de los contenidos, o la lesión a los derechos de terceros, o no actúe con diligencia en el caso de tener conocimiento.

El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 determina la responsabilidad del blogger por los contenidos enlazados, lo que sin duda debería concretarse de una manera más adecuada y genera una gran inseguridad. Hay que imaginar que en el caso de, por ejemplo, injurias se haga corresponsable penal al "blogger" es un exceso, otra cosa es que sea responsable solidario de una responsabilidad civil por esa conducta, pero las normas penales sobre autoría deben interpretarse de una manera más limitada.

viernes, 8 de diciembre de 2006

Obligaciones jurídicas de los blogs (II): Obligaciones de Seguridad Social

El segundo de los post acerca de las obligaciones jurídicas del blogger toca uno de los temas más complejos y con más leyendas urbanas de la red.

Y como se verá, muchas de ellas son "parcialmente ciertas".
  • Obligaciones Sociales
Lo bueno de las obligaciones tributarias es que son proporcionales al nivel de ingresos. Es decir, si no se tienen ingresos, no es necesario pagar cantidad alguna. Sin embargo las obligaciones con la Seguridad Social pueden no presentar esta característica y suponer un problema si se alcanza cierto nivel de ingresos.

Por regla general, el "blogger" será un trabajador autónomo si atendemos a lo que dispone el Decreto 2530/1970, artículo 2:

"se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas."

El artículo 5 del mismo Decreto determina además que sólo estarán exlcuidos del RETA:

"los trabajadores por cuenta propia o autónomos cuya actividad como tales dé lugar a su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social."

Por lo tanto, y en principio no ha lugar a la exclusión de este régimen para los "bloggers" que pongan publicidad en sus bitácoras.

Sin embargo hay una amplía controversia jurisprudencial en el tema, con numerosos procedimientos del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina.

El concepto que mayor problemática presenta es el requisito de la habitualidad en el desarrollo de la actividad. Cómo en ocasiones es muy complicado demostrar el tiempo que una persona dedica a la actividad que genera los ingresos, por ejemplo en lo agentes, se ha acudido a criterios indiciarios a efectos de comprobar esa habitualidad. Criterios tales como el alcanzar un determinado nivel de renta por la actividad superando el SMI. (Ss TS 07-05-04)

Así por ejemplo, una persona puede obtener ingresos de un blog por acertados artículos, que siguen generando tráfico a lo largo de un amplio periodo de tiempo, aunque no escriban habitualmente. En ese caso la habitualidad podría ligarse a la obtención de una cantidad superior al SMI, es decir, que el "blogger" no "cuelgue" artículos habitualmente en su bitácora, pero que a pesar de ello reciba una cantidad anual total que supere el SMI. Y por lo tanto verse sujeto a la obligación de darse de alta en el RETA.

Si por el contrario, escribe artículos con cierta frecuencia, diariamente o semanalmente, puede pensarse que la habitualidad se ve plasmada en esos actos concretos, que además son comprobables por la fecha de publicación de los artículos. En ese caso, el nivel de ingresos obtenidos por la publicidad del blog puede considerarse un dato ajeno a la determinación de la habitualidad, y por lo tanto verse el "blogger" sujeto a la obligación de darse de alta en el RETA.

El criterio seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social es el de que no hay un nivel mínimo de ingresos para la inclusión de un trabajador en el RETA. (Criterio 98/2000 de 29-03-2000)

El problema es que se ha ligado la obtención de determinadas cantidades económicas a la obligación de darse de alta, cuando esto se utiliza simplemente como un indicio del requisito de la habitualidad, que puede demostrarse, como se ha dicho por otros hechos.

También hay tribunales que han entendido que será obligatoria la inclusión en el RETA cuando los ingresos obtenidos por la actividad son fundamentales para atender las necesidades de la persona que las recibe, ligándola a que constituya un medio de vida, (S TSJ C. León 27-05-97) y por lo tanto será voluntaria cuando se trate de una actividad marginal, (S TSJ C. La Mancha 19-06-00). Pero dichas sentencias deben tomarse con cautela.

Lo cierto es que el requisito de la habitualidad concurre en el blog si la suscripción a Ad-Sense se prolonga a lo largo del año natural, sin producirse altas o bajas, circunstancia común, con independencia del momento del pago de los cheques por parte de Google. Aunque estos se aglutinen en un momento del año, (un pago anual, por ejemplo) lo cierto es que la actividad se realiza a lo largo de todo el año, y por lo tanto no será posible alegar la excepcionalidad o no habitualidad en la generación de los ingresos.

La obligación de darse de alta en el RETA, supone un importante desembolso económico pero esto tendrá ventajas posteriormente en las coberturas prestadas por la Seguridad Social, aunque no todas las personas ontendrán ingresos por publicidad suficientes de su blog para cubrir ese gasto.

Obligaciones jurídicas de los blogs (I): Obligaciones Tributarias

Estaba preparando esta entrada, al tiempo que Javier Prenafeta ha mencionado mis reflexiones presentadas al excelente Congreso "Bitacoras y Derecho" celebrado el pasado junio.

En primer lugar, en cualquier blog concurre la obligación genérica de respetar los derechos ajenos. De tal modo que conductas que puedan entrar en el concepto de injurias o calumnias, obviamente resultan antijurídicas. Hay libertad de expresión, pero con límites, y si estos se traspasan hay consecuencias jurídicas.

Como digo estas obligaciones jurídicas son comunes a todos las bitácoras, sin excepción. (Obviamente hablando siempre de España).

Sin embargo la situación se puede complicar desde el punto de vista jurídico de manera exponencial con el simple hecho de admitir un patrocinador o incorporarnos a un progama de publicidad contextual, tipo Ad-Sense.

Como usuario de "Blogger", conozco lo sencillo que resulta incorporar una ventanita de Ad-Sense en lateral izquierdo de esta bitácora. Esa sencillez contrasta con los efectos jurídicos que tal decisión provoca y que, con un poco de "suerte", pueden complicarnos la vida hasta límites insospechados.

En primer lugar, la colocación de una ventana con publicidad de Ad-Sense, por citar al más popular de los servicios de publicidad para páginas web, nos hace entrar de lleno en la realización de una conducta propia de una actividad económica, en cuanto que supone:

"la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios." (Artículo 79.1 LRHL)

Escribir en una bitácora no entra en esa definición exactamente, sin embargo el alquilar un espacio publicitario supone intervenir en el mercado de la publicidad, lo que determina toda una cascada de obligaiciones de todo tipo.

  • Obligaciones Tributarias
1. Impuesto de Actividades Económicas (IAE)

Dado que es una actividad económica, en consecuencia la misma se verá sujeta al IAE. Si bien en el caso más habitual, el de una persona física que escribe en su blog, esta sujección al IAE no tiene consecuencias económicas, ya que las personas físicas están exentas, (Artículo 82 LRHL)

Pero si que persisten obligaciones censales, que obligan a notificar a la Hacienda Pública el inicio de la actividad mediante la cumplimentación del modelo 036, así como cualquier variación en los datos presentados. El epígrafe en el que debe encuadrarse la actividad publicitaria del blogger puede ser el 769.9, como Otros Servicios de Telecomunicaciones n.c.o.p

2. Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF)

La sujección al IRPF se produce por la la obtención de cualquier ingreso, ya que el hecho imponible es la obtención de renta por parte del contribuyente (Artículo 6 LIRPF). No hay un umbral mínimo, todos los ingresos porpublicidad deben ser declarados.

Estos ingresos, sea la cantidad que sea, han de ir consignados en la correspondiente casilla de la declaración de la renta del ejercicio correspondiente. No importa la cantidad total obtenida, habrá que declarar todas las cantidades, sea mucho o poco dinero.

Los ingresos se califican de varias maneras en función del origen del rendimiento. Así tenemos rendimientos del trabajo, rendimientos de capital, rendimientos de la actividad económica o ganacias y pérdidas patrimoniales.

Como se ha dicho, el supuesto planteado encaja perfectamente en los rendimientos de la actividad económica.

Entre las obligaciones propias de la gestión de este tributo se encuentra la llevanza de ciertos libros de cuentas, presentar declaraciones trimestrales de pagos fraccionados, etc.

Un aspecto peligroso y que se da con cierta frecuencia es el de que el "blogger" tiene su trabajo al margen del blog, y que generalmente no llega al mínimo a partir del cual se origina la necesidad de presentar declaración anual. Sin embargo, esta excepción recogida en el artículo 97 Ley IRPF sólo opera cuando los rendimientos totales del contribuyente sean exclusivos de las rentas del trabajo. Por lo tanto aquí se quiebra esta exclusividad y habrá que presentar en todo caso las declaración anual.

3. Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)

Como ya expuse en el anterior post sobre el IVA, deben darse los requisitos mencionados para que proceda la sujección al IVA, como por ejemplo que el pagador esté en territorio comunitario.

Así en el caso de Ad-Sense, no procede la sujección al IVA, pero sí la obligación de elaborar las pertinentes facturas por el servicio prestado a Google Inc.

Obviamente estas son las obligaciones desde el punto de vista de los tributos. Continuaré en otros post, por no alargar en exceso éste, con el resto de obligaciones jurídicas que se originan para el "blogger" por poner publicidad en su bitácora.

martes, 5 de diciembre de 2006

¿7 años de cárcel por grabar una película en un cine?

El titular, ya de por sí sensancionalista, lo encontramos en Madridpress.com. El titular exacto es "7 años por piratear un film en Hollywood".

Uno pensaba que este individuo habría abordado a Jonnhy Depp durante el rodaje de Piratas del Caribe, pero al parecer no es eso.

Sin embargo, la noticia no es exacta. El "angelito", un tal Johnny Ray Gasca, no sólo había grabado una película en 2002, "The Core", sino que realmente eran 3, la citada, "Anger Management" y "8 Mile".

Además se fugo durante un permiso para preparar la defensa con su abogado, y ha sido condenado por un cargo por uso fraudulento del número de la Seguridad Social.

Así que del titular poco que ver.

lunes, 4 de diciembre de 2006

Sentencia AP Pontevedra y Creative Commons

Me entero por el blog de Andy Ramos, dentro de la discusión acerca de un post anterior de este blog y continuada en el suyo, de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, (pdf) en la que esta Audiencia califica a las licencias CC como:

"Pues bien, centrado en semejantes términos el debate del recurso de partida conviene señalar que el documento aportado por el demandado-recurrente como licencia de uso musical libre no pasa de constituir un mero folleto informativo acerca del contenido de la misma y asimismo carente de toda firma, no pudiendo, por ende, serle atribuido ningún valor."

En mi opinión un grave error del ponente de la sentencia, ya que está dejando fuera de la circulación jurídica no sólo las licencias libres sino también las licencias privativas o contratos privativos en los que la aceptación se desprende de actos concreto. Acuerdos en los que no se recoge la aceptación del aceptante de manera fehaciente. Cargándose, en un párrafo de cuatro líneas, toda la justificación jurídica de la validez de las licencias "shrink-wrap", por ejemplo.

La sentencia, no es solamente un golpe en los juzgados a creative commons si no a todo el sistema de licenciamiento de contenidos en redes de comunicaciones, e incluso a otros medios de perfeccionamiento y de distribución, como he dicho, tradicionalmente admitidos.

Supongo que demostrando que la lista de música comunicada publicamente mostraba logotipos en sus respectivas webs con el contenido de las licencias hubiese evitado que sus señorías incluyesen ese párrafo en la sentencia, que por otra parte nada aporta a la resolución del asunto.

A mi también me ha resultado curioso lo poco comentado de la misma, la sentencia es de noviembre de 2005, casi un año...

viernes, 1 de diciembre de 2006

Como legalizar el top manta, (o al menos que no sea penalmente reprochable)

O cualquier otra actividad vulneradora de la propiedad intelectual. (Según el juzgado de Instrucción Nº 13 de Barcelona)

Pasos para legalizar la distribución de soportes conteniendo obras protegidas.

1- Se coge el soporte que se desee, por ejemplo el úlitmo disco de Bisbal.

2- Se duplica, o reproduce, según este Magistrado-Juez, esta conducta no tiene ninguna relevancia penal.

3- Se pone el cd en su caja o en una bolsita o un papel con la siguiente leyenda, o incluso valdría con rotular el mismo:

"El cliente y/o usuario final deberá obtener a su cargo las autorizaciones o derechos relativos a esta obra. El precio pagado corresponde exclusivamente al precio por la reproducción e incorporación a un soporte de la obra. Así mismo, el cliente y/o cliente final será responsable, con total indemnidad para el distribuidor/reproductor (vamos el mantero) de cualquier infracción de los derechos de autor anteriores."

4- Y se vende tranquilamente.

Si la policia nos pregunta podemos explicarles que eso es lo que significa este auto de 20 de noviembre. (pdf) o también leido en Impios (html) (Aunque realmente es un Auto de sobreseimiento, no una sentencia)

Bueno, sólo falta que esto lo hagas en la ciudad de Barcelona, y tengas la suerte de que te toque este Juez de Intrucción.

Lo anterior también parece válido para webs que vendan música en mp3, etc.

miércoles, 29 de noviembre de 2006

Creative Commons: Licencias o contratos

Introducción

Las licencias Creative Commons han llegado para quedarse. Son un magnifico instrumento al servicio de los titulares de derechos de propiedad intelectual, en particular de los autores, por lo general legos en derecho y a los que estas licencias permiten matizar lo que las prerrogativas que las legislaciones establecen en favor de los mismos por el mero hecho de concebir y dar forma a una idea o creación del intelecto.

No se trata en este breve ensayo de ilustrar sobre el origen, sentido y futuro de la propiedad intelectual o realizar un alegato en contra de la misma, por lo tanto todas esas partes no se incluyen ni tiene mayor sentido referirse a ellas.

Tampoco es el objeto de este trabajo cuestionar su validez en el ordenamiento jurídico español o la seguridad jurídica de las mismas, los problemas que puedan derivarse de cualesquiera forma en que se entiendan las licencias, contratos o promesas unilaterales, no afectan a esos aspectos, si bien los mismos se encuentran bastante contrastados.

Así pues, el objeto está claro y bien delimitado, ¿cuál es la naturaleza jurídica de las licencias? ¿Qué son las licencias Creative Commons, desde un punto de vista jurídico?

El debate sobre la naturaleza jurídica de las licencias.

Argumentos hay de todo tipo, pero mayoritariamente y desde los sectores más próximos a la "oficialidad", si es que eso existe en "Creative Commons”, se considera que las licencias no son un contrato y recurren a diferentes argumentaciones para justificar esta postura.

Si bien nunca ha habido un debate académico sobre la cuestión, en la lista CC-es y en varias páginas y foros de internet se encuentran respuestas a mensajes en este sentido.

Obviamente no es una opinión pacífica y hay opiniones que avalan una tesis contractualista de las licencias.

Argumentos en contra de la consideración de las licencias como contratos:

Para el abogado Carlos Sánchez Almeida, las licencias Creative Commons no son un contrato, sino un acto jurídico unilateral, por el que un autor lleva a cabo, de forma pública, una renuncia específica, y para una determinada serie de supuestos, de los derechos de autor que la ley le reconoce.

En esta afirmación se recogen dos de las afirmaciones que niegan el carácter contractual de las licencias y que mayor predicamento tienen. Por un lado, el que las mismas son un acto jurídico unilateral, una declaración de voluntad de una parte y por otro, que el contenido de las licencias no alcanza más allá de las previsiones legales.

Respecto de la primera aproximación, y en esta línea, Javier de la Cueva apuntaba que la promesa unilateral, como fuente de obligaciones, tiene reflejo en el derecho positivo, en la compilación navarra, art. 515, sobre las estipulaciones y el carácter no contractual de las mismas y en ese sentido podrían entenderse las licencias.

Por su parte Javier Maestre añade al debate parte de la doctrina de Albadalejo sobre el negocio jurídico y propone personalmente me inclino más por considerar a las licencias como una declaración de voluntad no recepticia, del estilo de los testamentos, que no generan obligaciones en terceros hasta algún acto como la aceptación de la herencia.

La segunda de las afirmaciones señaladas ha sido defendida, sobre todo, desde las interpretaciones aplicables a las licencias Creative Commons desde la GPL y las personas responsables de este proyecto. Así Eben Moglen, abogado de la FSF, manifiesta que: (Traducción de Javier Candeira)La propia GPL dice que es una licencia, y no un contrato. Y algunas mentes legales de fuera de los Estados Unidos están en desacuerdo. Yo estoy en desacuerdo con ellos: son duros de mollera y mal aconsejados. Uso adecuadamente el género masculino porque casi todos son varones de pelo gris y mentes caducas.”

En cada uno de sus sistemas legales, estoy seguro de que pueden buscar, aunque tengan que llegar al Códice de Justiniano, y encontrarán que la GPL es lo que llamamos una licencia: un permiso unilateral, no una obligación. Su visión merece un respeto, aunque yo no se lo doy en mis comentarios personales. Como abogado que la redacta, simplemente les señalaré la parte que dice "no es necesario aceptar la licencia para recibir y ejecutar copias" ("acceptance is not required to receive and run copies"), que reduce para el caso del mero usuario la necesidad de descansar sobre hechos legales, ya que el permiso está dado de facto.

Post-Edison, las licencias de copyright son una forma de extraer al usuario más de lo que la ley le daba. Las compañías querían más de lo que el copyright les daba. Por eso se pusieron a incluir términos contractuales en las licencias, en apartes que tras los permisos que se concedían enumeraban las obligaciones añadidas. En las décadas siguientes, las licencias dejaron de ser meramente licencias de copyright, sino listas de las obligaciones que deseaba la parte que escribía las licencias.

Nosotros dijimos que no queríamos esos problemas, y no queremos darles más obligaciones, ni sacarles cosas. Y por primera vez estábamos haciendo un modelo de negocio basado en una licencia pura. Eso es algo que no se entiende por parte de estos seguidores de Thomas Edison. Dicen que todas las licencias tienen que tener obligaciones, y eso son bobadas. Los usuarios tienen sus derechos, y no se los tenemos que quitar, porque no nos hace falta.

Varias personalidades del mundo del software libre en España, aunque no abogados, han defendido estas interpretaciones aplicables no solo a la GPL sino a las Creative Commons, como por ejemplo Javier Candeira, que explica: “Las licencias no son contratos porque no generan en el licenciatario obligaciones o prohibiciones nuevas no impuestas por la ley, ni crean en el licenciador o licenciante derechos nuevos no contemplados en la ley.”

En ausencia de licencia, el titular de los derechos de explotación los tiene en exclusiva, y cualquier otro 'Usted' no tiene ninguno. En presencia de licencia, el titular cede alguno de los derechos, y no "renuncia" a ellos, porque los cede sin exclusividad y puede volverlos a ceder mediante contrato u otra licencia posterior.”

Pero las obligaciones de los licenciatarios no son nuevas, así que no necesitan de un contrato. Veamos las supuestas "restricciones" de las CC, y cómo en realidad no lo son, simplemente son permisos que el licenciador no da.

[EDIT] Si bien, como apunta el propio Javier Candeira, esta opinión la matizó en otros comentarios dentro de ese mismo hilo de discusión, de tal forma que:

"Lo que entiendo yo que dice Moglen cuando dice "no es contrato" es"es unilateral y no requiere aceptación, porque no pide contraprestaciones".

Creo que la GPL está específicmante diseñada para no requerir del usuario ninguna acción (o ningún ímite) que no le venga impuesto por la ley.

Si nos vamos a quedar en "contrato nilateral", pues lo mismo vale, si es que en España todo son contratos. A esto se refería Moglen, quien (recuerdo) hablaba de "contracts" y "licenses", y por tanto staba usando las palabras en su acepción inglesa. El traductor soy yo, y supongo que i hay algún error éste es mío.

Como se llamen, si licencias o contratos supongo que le da igual, pero lo que no le a igual es que intenten decirle que las condiciones de la GPL son obligaciones contractuales. La GPL sólo otorga permisos (limitados), no exige contraprestaciones. [/EDIT]

Estos son básicamente los argumentos fundamentales en contra de la consideración de las licencias como contratos.

Concepto de Contrato

Gran parte de esta discusión nace ya que en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente en el Código Civil, CC, no existe una definición de contrato que resuelva la cuestión permitiendo encajar los elementos de las licencias Creative Commons o no en el mismo. Por lo tanto es necesario elaborar ese concepto a partir de otros artículos de la citada norma e interpretaciones. El CC se ocupa de los contratos a partir de los artículos 1254 y siguientes.

La doctrina más autorizada (Diez Picazo) entiende por contrato “todo acuerdo de voluntades entre 2 o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”.

En el CC se recogen una serie de elementos necesarios para que se puede hablar de contrato y que esta definición recoge. Estos elementos son, artículo 1261:

  • Consentimiento de los contratantes.

  • Objeto cierto que sea materia del contrato.

  • Causa de la obligación que se establezca.

Además es necesario tener en cuenta el artículo 1254 que establece que “existe el contrato desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

¿Concurren estos requisitos y elementos en las licencias Creative Commons?

CAUSA:

Existe una causa en la obligación establecida, la propia voluntad de una de las partes en obligarse frente a terceros. Yo como titular de los derechos sobre una obra, por ejemplo una canción creada, interpretada y grabada por mí en formato mp3, me obligo a permitir el uso de la obra y a ceder determinados derechos sobre la misma a terceras personas. La Ley de Propiedad Intelectual, LPI, me concede el derecho en exclusiva de autorizar la reproducción de una obra, de autorizar su distribución, comunicación pública, etc. Mediante estas licencias Creative Commons, o con el tradicional contrato discográfico, manifiesto mi voluntad de permitir a terceros que realicen esos actos que solo yo puedo autorizar. Ahí me comprometo, me obligo, a permitir a terceros realizar esos actos que de otra forma serían ilegales en lo que excedieran los límites previstos a los derechos de los titulares, artículos 31 y siguientes de la LPI. Por lo tanto la causa es la voluntad de una de las partes, el titular de los derechos. En ningún caso es una renuncia a los derechos que la norma otorga al titular sino el ejercicio de los mismos en un determinado sentido.

OBJETO:

El objeto cierto materia del contrato es incuestionable, toda vez que el mismo es la obra sobre la que recaen las condiciones establecidas en la licencia. Siguiendo con el ejemplo, la obra musical que he creado, interpretado y reproducido.

CONSENTIMIENTO:

Respecto del consentimiento de las partes es el elemento que presenta unas mayores aristas a la hora de integrar la licencia como contrato, siendo uno de los elementos más discutidos o que mayores problemas plantea. Como se ha dicho es necesario el consentimiento de las partes, titular y receptor, consumidor o usuario. Cuando pongo mi obra en internet bajo una licencia Creative Commons estoy haciendo un claro acto de consentimiento, en que los receptores de la obra puedan hacer un uso de acuerdo a unas condiciones determinadas. Cuando alguien obtiene esa canción y la escucha, la reproduce o la comunica públicamente, la transforma o hace cualquier uso de ella, de ese acto se desprende su consentimiento a regirse por las reglas de la licencia. El consentimiento puede ser tácito o implícito, que sea interpretable de actos o hechos que revelen esa voluntad de acuerdo.

Si la persona que accede a la obra simplemente hace el uso normal, escucharla, leerla, etc. no se plantean problemas de ningún tipo respecto de la aceptación a las condiciones de la licencia. Las acepte o no eso no varía la posición respecto del licenciante y el uso de la obra. Pero cuantas más acciones realice con la misma, su transformación, la comunicación pública, etc., más actos que revelan un consentimiento expreso a las condiciones de la misma y por lo tanto la concurrencia del tercero de los elementos del contrato.

Además el apartado 8.e de las licencias establece que Esta licencia constituye el acuerdo pleno entre las partes con respecto a la obra objeto de la licencia.

Esto debe interpretarse como la voluntad del licenciador de la existencia de un acuerdo entre él y el licenciatario, por lo tanto se prevé expresamente en la propia licencia la concurrencia de consentimiento.

Se dan, a mi entender, claramente en las licencias Creative Commons los elementos que el Código Civil exige para los contratos.

La licencia como oferta o promesa unilateral

Como el propio Javier de la Cueva reconocía sólo existe la figura de la promesa unilateral como fuente de obligaciones en el derecho navarro, siendo una figura ajena al derecho común español. Pero es que en derecho común español, la promesa no es fuente de obligaciones, y se considera como oferta de contrato que vincula a quien la realiza con la persona que la acepta, constituyéndose una relación obligacional entre las partes, pero una vez mediada la aceptación del receptor de la oferta.

Respecto de la voluntad unialteral como fuente de las obligaciones, el Profesor Lacruz Berdejo, en sus "Elementos de Derecho Civil II", pg 174, Cometa S.A, 1985, reconoce que:

"En la doctrina española actual, nadie sostiene que la vountad unilateral inter vivos, en cuanto categoría abstracta (equiparable a la de contrato), sea fuente de obligaciones. Y es que hay que reconocer que en nuestro Derecho tal declaración inter vivos por regla general no vincula, y a lo más constituye una oferta de liberalidad revocable ad nutum."

Si se atienden los términos de la LPI, artículo 17, el autor goza del ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, que no podrán ser realizados sin su autorización. La licencia es la materialización escrita de esa autorización. Autorización en sentido positivo, no como renuncia al ejercicio futuro de acciones contra un determinado uso de la obra, como puede leerse en algunas opiniones.

Pero además, si atendemos al contenido de la propia LPI, existen varios preceptos que aportan luz sobre la naturaleza de las licencias.

Así por ejemplo, los artículos 115 y 121 de la LPI establecen que sobre los derechos de los productores audiovisuales y fonográficos podrán otorgarse licencias contractuales.

Por lo tanto el legislador positivo otorga el carácter de contrato a un acuerdo sobre las autorizaciones por parte de titulares de derechos, a una licencia.

Con estos argumentos, que no se rebaten con las argumentaciones aportadas por quienes defienden la naturaleza no contractual de las licencias, no puede sino calificarse a las licencias Creative Commons de contratos.

Aportaciones o no de la licencia respecto de la legislación

Respecto del segundo de los argumentos, el que hace referencia a la no innovación de derechos u obligaciones para las partes respecto de las ya definidas en la legislación específica, recordar que la LPI se considera legislación dispositiva en lo que a las relaciones inter-partes y en particular a las cesiones y autorizaciones de derechos fundamentalmente, permitiendo el libre pacto entre las partes en varias cuestiones. Lo que hace la norma es actuar como derecho supletorio en el caso de lo cuestiones no previstas por las partes y parcialmente como derecho imperativo en aquellas cuestiones que no son negociables, y que por lo general favorecen al titular de derechos.

El contrato no tiene por que innovar, el contrato no tiene por que generar obligaciones adicionales a las legales, es por ello por lo que se configura el derecho dispositivo, para permitir a las partes ampliar o ajustarse a la norma en aquello en lo que el derecho solo debe intervenir de una manera de garantía o mínima.

Por lo tanto las “contundentes” afirmaciones del señor Mogler no encajan en la tradición española. Cierto es que las obligaciones nacen de la ley, los contratos, los cuasicontratos, etc., como dice el artículo 1089 CC, pero eso no quiere decir que para que los contratos sean contratos es necesario que innoven respecto de lo que establece la ley. Por esa misma regla de tres, si elaboramos un acuerdo entre arrendador y arrendatario, recogiendo todo lo que dice la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin separarnos ni un ápice de sus postulados no estaríamos ante un contrato por que las obligaciones del acuerdo en nada modifican las legales, y en caso de incumplimiento no iríamos al juez diciendo que se ha vulnerado el contrato sino la ley de arrendamientos urbanos.

Obviamente esto no es así, en primer lugar se apela a la vulneración del acuerdo entre las partes, y si este es contrario a la norma, la parte demandada o el propio juez se encargarán oportunamente de remitirse a la legislación correspondiente para su aplicación, por lo tanto ese argumento es perfectamente desechable.

Cuando alguien ofrece-realiza una donación a un tercero, se está comprometiendo a entregar algo a un tercero a cambio de nada, está celebrando un contrato, no es necesario el sinalagma, una contraprestación reciproca de ambas partes, para la existencia de contrato. Por lo tanto la existencia del contrato no se vincula a la contraprestación.

Conclusión

Por todo lo expuesto, a mi entender, no puede considerarse de otra manera a las licencias Creative Commons que como contratos, siendo una figura que en mi opinión aporta un “plus” de seguridad jurídica que su mera articulación como promesa de no hacer no consigue.

Los contratos son un instrumento contrastado, que son de obligado cumplimiento para las partes, el citado 1089 del CC, y cuyo estudio es completo y bastante desarrollado, por su parte la consideración como promesa o manifestación unilateral presenta mayores problemas, empezando por el carácter vinculante de las mismas para las partes, ya que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, artículo 1091 del CC.

Nada en este breve trabajo cuestiona la validez legal o no de las licencias en España, sino simplemente trata de reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la figura a efectos de un mejor análisis, comprensión e integración en el ordenamiento jurídico español.